REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. LUCCIOLI Maria Gabriella - Presidente

Dott. FELICETTI Francesco - rel. Consigliere

Dott. NAPPI Aniello - Consigliere

Dott. DOGLIOTTI Massimo - Consigliere

Dott. SCHIRO' Stefano - Consigliere

ha pronunciato la seguente:



SENTENZA

sul ricorso proposto da:

CA. MA. IM. (c.f. (OMESSO)), elettivamente domiciliata in ROMA, VIA CAVOUR 211, presso l'avvocato CAPECCI GIOVAN FRANCESCO, rappresentata e difesa dall'avvocato FERRARA GIOVANNI, giusta procura in calce al ricorso;

- ricorrente -

contro

BA. DI. RO. S.P.A. (P.I. (OMESSO)), gia' denominata MI. FI. S.P.A., ora CA. S.P.A., in persona dei Quadri Direttivi pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA CASSIODORO 19, presso l'avvocato JANARI LUIGI, rappresentata e difesa dall'avvocato PROTO PISANI NICOLA, giusta procura a margine del controricorso;

- controricorrente -

contro

DE. AS. FR. ;

- intimato -

avverso la sentenza n. 407/2005 della CORTE D'APPELLO di NAPOLI, depositata il 14/02/2005;

udita la relazione della causa svolta nella Pubblica udienza del 26/01/2010 dal Consigliere Dott. FRANCESCO FELICETTI;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. RUSSO Rosario Giovanni, che ha concluso per l'accoglimento del ricorso, con decisione di merito, ex articolo 384 c.p.c.; condanna alle spese della Banca.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

1. Ca. Ma. Im. con citazione in data 16 gennaio 1998 cito' in giudizio la Ba. di. Ro. , esponendo di avere stipulato con la Soc. Pr. e. Fi. SI. un contratto d'investimento avente ad oggetto la raccolta di ordini e la gestione patrimoniale di valori mobiliari, provvedendo a fornire alla SI. la provvista per l'esecuzione del mandato. Espose che, essendo stata la SI. sottoposta a procedura di liquidazione coatta amministrativa, essa attrice aveva chiesto di essere ammessa al passivo per un importo di lire 731.154.499, ma la domanda era stata respinta. Proposta opposizione, la SI. si era costituita deducendo che il rapporto era stato estinto, in data (OMESSO) ed il saldo delle operazioni svolte, pari a lire 461.237.673,era stato versato ad essa opponente con assegno bancario non trasferibile a suo tempo incassato, come da firma sulla fotocopia dell'assegno prodotto. Detto assegno, non trasferibile, di lire 461.237.673, tratto sulla Ba. di. Ro. , in effetti risulto' girato a firma di essa attrice, accompagnata da una dichiarazione "per conoscenza e garanzia" a firma di tale De. As. Fr. "p.p. dell'Agente di cambio De. As. Gu. " e versato sul conto di quest'ultimo, in seguito dichiarato fallito. Deducendo la falsita' della propria firma l'attrice, con la su detta citazione, chiese la condanna della Banca al pagamento dell'assegno, ovvero al risarcimento dei danni ex articolo 2043 cod. civ., stante la violazione della Legge Assegni, articolo 43. La Ba. di. Ro. si costitui' deducendo che il titolo era stato effettivamente accreditato sul c.c. del Dott. De. As.Gu. , successivamente dichiarato fallito, e che l'attrice era stata ammessa al suo passivo per il maggior importo di lire 824.832.400, comprensiva anche della somma portata da detto assegno, per cui si doveva ritenere che l'operazione fosse stata da essa autorizzata e, comunque, la sottoscrizione del De. As. , agente di cambio, escludeva la violazione della Legge Assegni, articolo 43. Riunito detto processo a quello di opposizione allo stato passivo e ad altra causa promossa contro la SI. da D'. Gi. e Fr. Gi. e chiamato in causa De. As. Fr. , dal quale la Ba. di. Ro. chiedeva di essere garantita, il tribunale di Napoli accolse l'opposizione, ammettendo al passivo della SI. in l.c.a., in via chirografaria, il credito della Ca. nella misura di euro 238.209,38, oltre interessi sino al 6 giugno 1996 e, ritenuta falsa la firma di girata della Ca. sull'assegno versato sul c.c. del De. As. , condanno' la Ba. di. Ro. , in solido con la l.c.a. della SI. , al pagamento del su detto importo, con rivalutazione e interessi. Rigetto' la domanda in garanzia proposta nei confronti del De. As. ed ogni altra domanda. La Ba. di. Ro. propose appello, impugnando la sentenza nella parte in cui l'aveva condannata al pagamento della somma su detta e aveva rigettato la sua domanda nei confronti del De. As. . La Ca. si costitui' chiedendo il rigetto del gravame. De. As. Fr. si costitui' chiedendo il rigetto dell'appello proposto nei suoi confronti. La Corte di appello di Napoli, con sentenza depositata il 14 febbraio 2005 e notificata il 25 febbraio 2005, rigetto' la domanda della Ca. . Quest'ultima ha proposto ricorso avverso tale sentenza con atto notificato alla Ba. di. Ro. e al De. As. . La Ba. di. Ro. resiste con controricorso. Il De. As. non ha depositato difese. La ricorrente ha anche depositato memoria.

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Con il ricorso si denunciano la violazione della Legge Assegni, articolo 43 e dell'articolo 2043 cod. civ., nonche' dell'articolo 1372 cod. civ. e vizi motivazionali. Si deduce al riguardo che il tribunale di Napoli, dopo avere respinto la domanda di pagamento dell'assegno bancario non trasferibile indicato in narrativa, non essendone essa ricorrente mai stata in possesso ed essendo quindi priva del diritto cartolare, aveva accolto la domanda di risarcimento danni, avendo ravvisato nel comportamento della Ba. di. Ro. , che aveva pagato l'assegno a persona diversa dall'attrice, ordinatoria di esso, una violazione della Legge Assegni, articolo 43, che impone che il pagamento dell'assegno bancario non trasferibile debba essere fatto solo all'ordinatario, ovvero, a sua richiesta, sul suo conto corrente. Si deduce che la Corte d'appello, viceversa, con l'impugnata sentenza, ha ritenuto la sussistenza di una contraddizione tra l'accoglimento dell'opposizione allo stato passivo della SI. in liquidazione coatta e la condanna della banca per violazione della disciplina sugli assegni non trasferibili. Tale contraddizione evidenziava che non era possibile per la ricorrente chiedere un risarcimento Legge Assegni, ex articolo 43, non essendo essa mai stata in possesso del titolo, e non esistendo nessun collegamento, se non fittizio, tra lei ed il titolo, emesso senza suo ordine e mai pervenutole, cosicche' essa era solo apparentemente ordinataria. Inoltre nella specie non vi sarebbe prova che il danno subito dall'odierna ricorrente derivasse dal su detto pagamento, essendo invece esso ascrivibile ai suoi rapporti con la SI. che aveva chiesto l'emissione dell'assegno. Con il motivo si deduce, a sostegno dell'erroneita' di tale motivazione, innanzitutto che il credito della ricorrente era stato esattamente ammesso al passivo della l.c.a. della SI. perche' In mancanza di una quietanza ... la mera emissione dell'assegno non ha alcuna efficacia liberatoria" e cio' non era incompatibile con l'accoglimento della domanda di risarcimento proposta nei confronti della Ba. di. Ro. per l'indebito pagamento dell'assegno a terzi. Si deduce ancora che, contrariamente a quanto ritenuto dalla sentenza impugnata, per proporre la domanda di risarcimento Legge Assegni, ex articolo 43, non c'e' bisogno di avere avuto il possesso del titolo, che e' necessario, invece, per proporre la domanda di pagamento. Ne' l'ordinatario dell'assegno non trasferibile, quale era l'odierna ricorrente, che chieda il risarcimento per essere stato l'assegno pagato a persona diversa, deve dare alcuna prova del danno - che deve invece dare chi sia terzo - essendo per l'ordinatario il danno "in re iosa". Comunque la Corte di appello non poteva ritenere che alla ricorrente non fosse derivato alcun danno dall'indebito pagamento del titolo a un terzo, essendo il danno ricollegabile ai suoi rapporti con la SI. e l'agente di cambio De. As. , che invece erano irrilevanti ai fini della responsabilita' della banca. Si deduce che, risalendo l'emissione dell'assegno al (OMESSO) e la liquidazione coatta della SI. al 1996, il mancato pagamento dell'assegno avrebbe determinato il mancato addebito dello stesso sul ex. della SI. , la quale si sarebbe resa conto di non avere attuato, com'era sua intenzione, il recesso dal contratto mediante il pagamento, con l'assegno, del saldo in favore della ricorrente e avrebbe potuto esperire indagini in proposito, provvedendo ad emettere un duplicato ai sensi della Legge Assegni, articolo 73, mentre era ancora "in bonis". Ne deriverebbe che l'affermazione secondo la quale non vi era prova di un danno per la ricorrente conseguente all'indebito pagamento dell'assegno sarebbe del tutto illogica.

1.2. Il ricorso e' fondato.

Va premesso che nel caso di specie secondo quanto statuito dalla sentenza impugnata forma ormai oggetto di giudicato la versione dei fatti allegata dall'attrice e precisamente: che essa aveva stipulato con la Soc. Pr. e. Fi. SI. un contratto d'investimento avente ad oggetto la raccolta di ordini e la gestione patrimoniale di valori mobiliari, provvedendo a fornirle la provvista per l'esecuzione del mandato; che essendo stata la SI. sottoposta a procedura di liquidazione coatta amministrativa, essa attrice aveva chiesto di essere ammessa al passivo per un importo di lire 731.154.499, ma la domanda era stata respinta; che proposta opposizione, la SI. si era costituita deducendo che il saldo delle operazioni svolte, pari a lire 461.237.673, era stato versato ad essa opponente nel (OMESSO), con assegno bancario non trasferibile, a suo tempo incassato, come da firma sulla fotocopia dell'assegno prodotto; che detto assegno, non trasferibile, tratto sulla Ba. di. Ro. , in effetti era risultato girato, con firma falsa di essa attrice, accompagnata da una dichiarazione "per conoscenza e garanzia" a firma di tale De. As.Fr. "p.p. dell'Agente di cambio De. As. Gu. " in seguito dichiarato fallito, versato sul conto di quest'ultimo, presso la Ba. di. Ro. , che lo aveva a lui pagato accreditandolo sul suo conto corrente.

La problematica che in tale contesto di fatto e' posta con il ricorso concerne l'esattezza o meno della decisione della sentenza impugnata secondo la quale l'attrice - poiche' l'assegno bancario non trasferibile in questione era stato emesso in suo favore, ma essa non ne era mai venuta in possesso ed anzi era stato emesso a sua insaputa; l'assegno era stato emesso da una SI. (con la quale essa intratteneva un rapporto di gestione) successivamente posta in liquidazione coatta amministrativa, al passivo della quale aveva chiesto e ottenuto di essere ammessa con sentenza passata in giudicato; essa non aveva dato specifica prova di avere subito un danno definitivo - non aveva titolo per invocare la responsabilita' della banca che, a seguito di una girata a sua firma, risultata falsa, aveva accreditato il titolo sul conto di un terzo, pagandolo a costui.

In proposito va considerato che, a norma del Regio Decreto n. 1736 del 1933, articolo 43, comma 1, l'assegno bancario emesso con clausola "non trasferibile" "non puo' essere pagato se non al prenditore o, a richiesta di costui, accreditato nel suo conto corrente" e il prenditore "non puo' girare l'assegno se non a un banchiere per l'incasso", mentre a norma del comma 2 "colui che paga un assegno non trasferibile a persona diversa dal prenditore o dal banchiere giratario per l'incasso risponde del pagamento".

Secondo il consolidato indirizzo giurisprudenziale (Cass. 9 febbraio 1999, n. 1098; 12 marzo 2003, n. 3654; 13 maggio 2005, n. 10118; 25 agosto 2006, n. 18543; Cass. Sez. un. 26 giugno 2007, n. 14712), il disposto dal Regio Decreto n. 1736 del 1933, articolo 43, comma 2, - applicabile anche all'assegno circolare in virtu' dei richiamo del successivo articolo 86 - va interpretato nel senso che esso, disponendo che colui che paga un assegno non trasferibile a persona diversa dal beneficiario o dal banchiere giratario per l'incasso risponde del pagamento, regola in modo autonomo l'adempimento del pagamento dell'assegno non trasferibile, con deviazione sia dalla disciplina generale del pagamento dei titoli di credito con legittimazione variabile dettata dall'articolo 1992 cod. civ., sia dal disposto del diritto comune delle obbligazioni di cui all'articolo 1189 cod. civ., che libera il debitore che esegua in buona fede il pagamento in favore del creditore apparente. E cio' nel senso che, nel caso di assegno non trasferibile, la banca che abbia effettuato il pagamento in favore di chi non era legittimato a riceverlo non e' liberata dall'obbligazione finche' non paghi all'ordinatario esattamente individuato, ovvero al banchiere suo giratario per l'incasso, a prescindere dalla sussistenza di una colpa nell'errore d'identificazione del prenditore.

Il pagamento dell'assegno bancario non trasferibile effettuato in violazione di quanto prescritto dall'articolo 43 da luogo, pertanto, a responsabilita' della banca trattaria nei confronti del beneficiario dell'assegno.

Di fronte a tale contesto normativo da interpretarsi nel senso su detto, la motivazione della sentenza impugnata deve ritenersi errata, essendo incontroverso che nel caso di specie la Ba. di. Ro. ebbe ad accreditare l'assegno bancario non trasferibile in questione a persona diversa dal beneficiario, in violazione delle prescrizioni dell'articolo 43, sopra indicate, con la sua conseguente responsabilita' per i danni che ne siano conseguiti al beneficiario medesimo. Al riguardo non rileva che, nel caso di specie, l'ordinataria dell'assegno non sia mai venuta in suo possesso, questo essendo necessario per ottenerne il pagamento secondo le regole proprie della circolazione cartolare, ma non in forza del disposto dell'articolo 43, che e' volto a tutelare, prevedendo una speciale responsabilita' della banca, il beneficiario di esso anche nell'ipotesi in cui l'assegno non sia mai venuto in suo possesso, ma sia caduto nell'illecito possesso di altri. Ne' possono rilevare, per esonerare la banca dalla responsabilita' ex articolo 43, le ragioni e modalita' per le quali l'assegno era stato emesso dalla SI. in suo favore, una volta accertato che un rapporto sottostante esisteva e la somma portata dall'assegno costituiva il saldo di quanto dovuto dalla SI. all'odierna ricorrente sulla base di tale rapporto, riconnettendosi detta responsabilita', cosi' come configurata dalla norma, unicamente all'accertamento che, in relazione a detto rapporto, all'ordinatario sia derivato un danno dal mancato pagamento secondo le regole dell'articolo 43. Quanto, infine, a quest'ultimo profilo, la circostanza che la beneficiarla sia stata ammessa al passivo della SI. che aveva emesso l'assegno e con la quale essa intratteneva un rapporto di gestione - ormai posta in liquidazione coatta - significa unicamente che il debito della SI. nei suoi confronti non e' stato estinto, ma costituisce motivazione illogica far derivare da cio' la mancanza di prova del danno; costituisce anzi essa indizio di questo, sotto il duplice profilo della probabile incapienza dell'attivo della SI. posta in liquidazione coatta a soddisfare l'ordinataria di quanto dovutole in relazione al rapporto sottostante l'emissione dell'assegno e dell'avvenuto depauperamento della SI. , in conseguenza dell'irregolare pagamento dell'assegno, con addebito sul suo c.c., a soggetto a sua volta fallito, con danno per la SI. medesima e, quindi, per i suoi creditori e l'attrice. Ne deriva che il giudice di merito non poteva escludere, in conseguenza dell'ammissione con sentenza passata in giudicato del credito risultante dall'assegno irregolarmente pagato dalla Ba. di. Ro. , che il danno in questione esistesse.

Pertanto il ricorso deve essere accolto e la sentenza impugnata deve essere cassata, sia sotto il profilo della violazione di legge che del vizio motivazionale, con rinvio alla Corte d'appello di Napoli in diversa composizione, la quale in sede di rinvio provvedera' anche alla liquidazione delle spese del giudizio di Cassazione.

P.Q.M.

LA CORTE DI CASSAZIONE

Accoglie il ricorso. Cassa la sentenza impugnata e rinvia anche per le spese alla Corte d'appello di Napoli in diversa composizione.