REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 566 del 1999, proposto da:
rappresentato e difeso dagli avv. Antonio Campagnola, Matteo Mazzone, con domicilio eletto presso Antonio Campagnola, in Roma, viale Carso, 71; Fallaci Camilla, Baragli Marzia;

contro

rappresentato e difeso dagli avv. Maria Athena Lorizio, Marco Selvaggi, con domicilio eletto presso Maria Athena Lorizio, in Roma, via Dora, 1; Assessore all'Urbanistica ed Edilizia Privata;

per la riforma

della sentenza del TAR TOSCANA - FIRENZE -Sezione III n. 00164/1998, resa tra le parti, concernente DINIEGO AUTORIZZAZIONE EDILIZIA.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 2 febbraio 2010 il Cons. Adolfo Metro e uditi per le parti l’avvocato Lorizio;

Ritenuto e considerato, in fatto e diritto, quanto segue.

FATTO

Gli appellanti presentavano al comune di Firenze richiesta di autorizzazione edilizia per la costruzione di un parcheggio interrato, ai sensi dell'art. 9 della L. n. 122/89, quale pertinenza di una loro unità immobiliare situata su un terreno antistante il cimitero monumentale delle Porte Sante, annesso alla chiesa di San Miniato al Monte, ubicato all'interno del Parco storico della collina fiorentina.

A seguito di articolata istruttoria veniva emesso il diniego n. 41402/94, motivato dal contrasto della domanda con l'art. 338 del R.D. 1265/34; tale provvedimento veniva impugnato dinanzi al Tar della Toscana, che respingeva il ricorso con sentenza n. 164/08.

Avverso tale decisione viene promosso il presente appello con il quale si sostiene la erroneità della sentenza di primo grado per i seguenti motivi:

-violazione dell'art. 338 del R.D. n. 1265/34, in quanto non sarebbe stato considerato che le caratteristiche tipologiche e funzionali della costruzione non avrebbero potuto arrecare pregiudizio agli interessi tutelati da tale norma;

-omessa applicazione dell'art. 9 della L. n. 122/89, che consente la realizzazione di parcheggi interrati anche in deroga agli strumenti urbanistici vigenti, sul presupposto della inderogabilità dei soli vincoli con valenza paesaggistica ed ambientale.

Il comune di Firenze, con ampia e articolata memoria, ha sostenuto l'infondatezza dell'appello.

DIRITTO

L'appello è infondato.

L'articolo 338 del testo unico delle leggi sanitarie di cui al R.D. n. 1265/34 vieta l'edificazione nelle aree ricadenti in fasce di rispetto cimiteriale dei manufatti che possono qualificarsi come costruzione edilizie, come tali incompatibili con la natura dei luoghi e con l'eventuale espansione del cimitero.

Al riguardo, la giurisprudenza, ormai consolidata, ha affermato che in materia di vincolo cimiteriale la salvaguardia del rispetto dei duecento metri prevista dal citato articolo (o al limite inferiore di cui al d.p.r. numero 285/90 che ha previsto la possibilità di riduzione della fascia di rispetto da 200 mt a 100 mt.) “si pone alla stregua di un vincolo assoluto di inedificabilità che non consente in alcun modo l'allocazione sia di edifici, che di opere incompatibili col vincolo medesimo, in considerazione dei molteplici interessi pubblici che tale fascia di rispetto intende tutelare e che possono enuclearsi nelle esigenze di natura igienico sanitaria, nella salvaguardia della peculiare sacralità che connota i luoghi destinati all'inumazione e alla sepoltura, nel mantenimento di un'area di possibile espansione della cinta cimiteriale.

Si consideri ancora che il vincolo di rispetto cimiteriale, riguarda non solo i centri abitati, ma anche i fabbricati sparsi (cfr. T.A.R. Milano, II Sez., 6 ottobre 1993 n. 551).

Infine, che lo stesso vincolo preclude il rilascio della concessione, anche in sanatoria (ai sensi dell'art. 33 L. 28 febbraio 1985 n. 47), senza necessità di compiere valutazioni in ordine alla concreta compatibilità dell'opera con i valori tutelati dal vincolo (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 1871 del 12.11.1999).” (cfr. C.S. V n.1935/07).

Inoltre, trattandosi di un vincolo assoluto, non può essere utile fare riferimento al carattere derogatorio di cui all'art. 9 della L. n. 122/89, in quanto, anche il parcheggio interrato, in quanto struttura servente all'uso abitativo e, comunque, posta nell'ambito della fascia di rispetto cimiteriale, rientra tra le costruzioni edilizie del tutto vietate dalla disposizione di cui al cit. art. 338 .

La stessa Corte costituzionale, investita della questione di legittimità costituzionale di tale art. 9 (sent. 459/89), ha interpretato la norma nel senso che il richiamo in essa contenuto al soli vincoli paesaggistici non consente l'indiscriminata utilizzazione del territorio per la realizzazione di parcheggi anche in zone soggette ad altri vincoli imposti dalla legislazione statale e regionale, che devono ritenersi fermi è impregiudicati, atteso che l'efficacia derogatoria di cui al citato art. 9 è prevista solo con riferimento, “agli strumenti urbanistici ed ai regolamenti edilizi vigenti” mentre, nella fattispecie, vengono in rilievo ulteriori e diverse finalità specificamente tutelate dal cit. art. 338, posto a fondamento del provvedimento di diniego.

L'appello deve, pertanto, essere respinto perché infondato.

Le spese del giudizio seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione quinta, definitivamente pronunciando sul ricorso in appello n. 566/99, lo respinge e, per l'effetto, conferma la sentenza di primo grado;

pone le spese del giudizio, per complessivi € 3.000,00 (euro tremila/00), oltre IVA e CPA, a carico della parte soccombente.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso, in Roma, Nella camera di consiglio del giorno 2 febbraio 2010, con l'intervento dei Signori:

Cesare Lamberti, Presidente FF

Aldo Scola, Consigliere

Aniello Cerreto, Consigliere

Nicola Russo, Consigliere

Adolfo Metro, Consigliere, Estensore

Il Segretario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 14/09/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

Il Dirigente della Sezione