REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TERZA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. MORELLI Mario Rosario - Presidente

Dott. CARLEO Giovanni - Consigliere

Dott. SPIRITO Angelo - Consigliere

Dott. ARMANO Uliana - Consigliere

Dott. DE STEFANO Franco - rel. Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 7331-2006 proposto da:

S. S.R.L. SO. GE. CR. nella sua qualita' di procuratrice speciale della BA. NA. DE. LA. S.P.A. (OMESSO), in persona del procuratore dott. MA. FR. , elettivamente domiciliata in ROMA, VIA GIOVANNI 2011 ANTONELLI 50, presso lo studio dell'avvocato COSENZA FRANCO, che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato FAGIOLINI PAOLA giusta delega a margine del ricorso;

- ricorrente -

contro

S. S.R.L. SO. GE. CR. quale procuratore speciale di AR. FI. S.R.L. (OMESSO), LA. MA. S.N.C. (OMESSO), CI. CA. (OMESSO), CI. FI. (OMESSO);

- intimati -

sul ricorso 12306-2006 proposto da:

CI. FI. (OMESSO), CI. CA. (OMESSO) in qualita' di eredi universali di RE. AN. MA. , LA. MA. S.N.C. (OMESSO), in persona dei suoi legali rappresentanti GE. EN. e CI. CA. , elettivamente domiciliati in ROMA, presso la CANCELLERIA DELLA CORTE DI CASSAZIONE, rappresentati e difesi dall'avvocato MORI PIERGIOVANNI giusta delega in calce al controricorso e ricorso incidentale;

- ricorrenti -

contro

S. S.R.L. SO. GE. CR. nella sua qualita' di procuratrice speciale della BA. NA. DE. LA. S.P.A. (OMESSO), in persona del procuratore dott. MA. FR. , elettivamente domiciliato in ROMA, VIA GIOVANNI ANTONELLI 50, presso lo studio dell'avvocato COSENZA FRANCO, che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato FAGIOLINI PAOLA giusta delega a margine del controricorso;

- controricorrenti -

e contro

BA. NA. DE. LA. S.P.A.;

- intimata -

avverso la sentenza n. 1819/2005 della CORTE D'APPELLO di FIRENZE SEZIONE 1 CIVILE, emessa il 8/7/2005, depositata il 13/12/2005, R.G.N. 2224/2003;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 12/01/2011 dal Consigliere Dott. FRANCO DE STEFANO;

udito l'Avvocato PAOLA FAGIOLINI;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. RUSSO Rosario Giovanni che ha concluso previa riunione, accoglimento 4 motivo del ricorso principale, con assorbimento o rigetto degli altri motivi, anche del ricorso incidentale.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

1. La La. Ma. snc, nonche' Ci. Ca. e Fi. quali eredi di Re.An. Ma. (terza datrice di ipoteca), dedotto di essere assoggettati ad esecuzione immobiliare presso il Tribunale di Prato ad istanza della B. s.a.c.f., hanno proposto opposizione con ricorso dep. il 10.3.98, lamentando tra l'altro - per quel che qui ancora interessa - l'eccedenza dei pagamenti eseguiti rispetto alla giusta entita' del credito, che chiedevano di rideterminare.

Il tribunale di Prato, espletate due CC.TT.U. ed all'esito di una rimessione sul ruolo per la produzione di documenti, ha dichiarato la cessazione della materia del contendere - compensando le spese - per essere stata nel frattempo estinta la procedura esecutiva, ma la Corte di Appello di Firenze riformando sul punto, con sentenza n. 1819/05 pubbl. il 13.12.05, rigetta nel merito l'opposizione ed al contempo condanna l'esecutante a restituire "all'appellante" la somma di euro 87.239,50, riconosciuta versata in eccedenza, pur condannandolo alle spese di lite.

In particolare, la Corte territoriale, dopo avere rilevato l'inammissibilita' della preliminare doglianza dell'eccessivita' del valore dello staggito, attesa la mancata impugnazione della pure dispiegata istanza ex articolo 496 c.p.c.: esclude la cessazione della materia del contendere; esclude integrare una domanda nuova la tesi degli appellanti sull'inapplicabilita' degli interessi di mora dopo la risoluzione, essendo la stessa una mera difesa nuova e come tale ammissibile in appello; rileva peraltro la mancanza di prova sulla causale dello scioglimento del contratto e quindi dei presupposti della ' contestazione; quanto all'entita' dei pagamenti intercorsi e provati con documenti, benche' prodotti dopo il termine ex articolo 190 c.p.c., aderisce peraltro alla ricostruzione dei consulenti tecnici; e, qualificata nuova ma non inammissibile la domanda di restituzione di ulteriori pagamenti derivanti da fatti nuovi sopravvenuti, conclude appunto per un'eccedenza di lire 168.819.230, posta a carico della accipiens B. anche dopo la cessione del credito da parte di questa alla Ar. Fi. (rappresentata dalla S. spa) in applicazione dell'articolo 111 c.p.c..

2. Avverso tale sentenza propone dapprima ricorso per cassazione - iscritto al n. 7331/06 r.g. - la S. , srl (gia' spa), quale procuratore speciale della Ba. Na. de. La. , affidandolo a sei motivi; dal canto loro, resistono con unitario controricorso, iscr. al n. 12306/06 r.g., contestualmente dispiegando ricorso incidentale affidato ad un motivo, Ci.Fi. e Ci.Ca. , quali eredi universali di Re.An. Ma. , nonche' il La. Ma. snc nella dichiarata qualita' di esecutato nella procedura n. 297/91 r.g.e. del Tribunale di Prato; ed a quest'ultimo ricorso incidentale resiste con ulteriore controricorso la S. , nella qualita' di procuratore speciale della Ba. Na. de. La. .

Per l'udienza pubblica del 12.1.11 la S. , srl deposita memoria e compare, mentre nessuno compare per i ricorrenti incidentali, nonostante la ritualita' dell'avviso in cancelleria seguito al decesso di quello, dei loro procuratori costituiti in questo giudizio, che era anche domiciliatario.

MOTIVI DELLA DECISIONE

3. La S. , quale procuratrice della B. spa, notifica il ricorso a La. Ma. snc in pers. dei ll.rr. p.t., a Ci. Ca. , a Ci. Fi. ed alla S. , quale procuratore speciale di Ar. Fi. srl e propone sei motivi:

3.1. un primo motivo, ex articolo 360 c.p.c., nn. 3 e 4 per violazione dell'articolo 81 c.p.c. per omessa verifica della regolarita' del contraddittorio e difetto di legitimatio ad causava: sostiene che, invero, i debitori esecutati erano il La. Ma. srl e Re. An. Ma. , terza datrice di ipoteca, mentre l'opposizione e' stata dispiegata da La. Ma. snc in pers. Dei ll. rr. Ge. En. e Ci. Ca. e da Ci. Ca. e Ci. Fi. quali eredi della Re. ; ne consegue l'insanabile diversita' tra opponente e debitore, anche a prescindere dalla carenza di verifica delle qualita' spese;

3.2. un secondo motivo, ex articolo 360 c.p.c., nn. 3 e 4 per violazione dell'articolo 100 c.p.c., per difetto di interesse ad agire: adduce che, infatti, l'opponente non era debitore, ne' proprietario dei beni pignorati, ne' ha mai pagato alcunche' all'esecutante BN. ;

3.3. un terzo motivo, ex articolo 360 c.p.c., nn. 3 e 4 per violazione degli articoli 102 e 615 c.p.c: indica che, in effetti, era fin dall'inizio senz'altro litisconsorte necessario la reale debitrice esecutata, nei cui confronti doveva essere integrato il contraddittorio, ma che tanto e' ora del tutto impossibile, per l'intervenuta estinzione della procedura esecutiva;

3.4. un quarto motivo, ex articolo 360 c.p.c., nn. 3 e 5 per violazione degli articoli 183 e 189 c.p.c.: al riguardo, argomenta per l'erroneita' della qualificazione di ammissibilita' della domanda di restituzione dell'ulteriore somma di lire 400 milioni proposta alla seconda udienza di precisazione delle conclusioni, oltretutto fondata su di un documento proposto tardivamente, perche' relativo a fatto accaduto prima del verificarsi delle preclusioni istruttorie;

3.5. un quinto motivo, ex articolo 360 c.p.c., n. 3 per violazione degli articoli 615 e 629 c.p.c., ritenendo che vada qualificata inammissibile la domanda di restituzione di pretesi indebiti dopo l'estinzione del processo esecutivo;

3.6. un sesto motivo, ex articolo 360 c.p.c., nn. 3 e 5 per violazione degli articoli 1193 e 2697 c.c., per erroneita' dell'imputazione del versamento dell'ulteriore somma di lire 400 milioni, potendo legittimamente procedervi il debitore solo quando egli e' convenuto e non quando - come nel caso di specie - sia attore in opposizione e comunque in carenza di prova sui fatti dedotti dal debitore stesso.

4. Con controricorso contenente ricorso incidentale (notificato a S. , quale procuratore speciale di Ar. In. Fi. srl r a S. "quale asserita procuratrice speciale di B. spa" ed alla Ba. Na. de. La. spa, gia' contumace in appello) Ci. Fi. e Ci. Ca. , quali eredi universali di Re. An. Ma. , nonche' la La. Ma. snc quale esecutata nella procedura n. 297/91 r.g.e. Trib. Prato propongono controricorso con ricorso incidentale, con cui:

4.1. eccepiscono il difetto di rappresentanza in capo a SGC srl per invalidita' della procura alle liti a questa rilasciata: dovendo rilevarsi la carenza di poteri in capo al conferente e comunque la non operativita' della procura a seguito dell'intervenuta cessione del credito ad Ar. Fi. o della sopravvenuta estinzione di qualunque credito al momento della costituzione di procura e riferendosi la causa alla restituzione di un preteso indebito percepito da BN. ; e da tanto derivando l'invalidita' della nomina del procuratore e poi di quella, da parte di questi, dell'avvocato;

4.2. sul primo e sul secondo motivo di ricorso adducono l'inammissibilita' dei documenti a suo sostegno prodotti, perche' mai versati in precedenza e comunque evidenziano non essere mai stata la legitimatio ad causam contestata nei gradi di merito, con conseguente preclusione nel giudizio di legittimita' e dinanzi al carattere; pacifico della circostanza che contraddittori fossero gli opponenti;

4.3. sul terzo motivo replicano che comunque gli opponenti sono i reali interessati e che a tutto concedere occorrerebbe rimettere la causa al primo giudice;

4.4. sul quarto motivo sostengono la correttezza della qualificazione di ammissibilita' della domanda di restituzione di eccedenze ulteriori e comunque la carenza di contestazione del versamento, in se' considerato, provato col documento che si assume tardivamente versato;

4.5. sul quinto motivo escludono che l'intervenuta estinzione del processo esecutivo precluda la prosecuzione della trattazione della domanda di ripetizione dell'indebito relativamente alle somme versate nel corso di quello;

4.6. sul sesto motivo ribattono che il debitore puo' sempre imputare il pagamento effettuato, a prescindere dalla formale qualita' di convenuto: mentre nel caso di specie nessun altro rapporto esistente era stato provato dall'onerato accipiens;

4.7. si dolgono poi, col dispiegato ricorso.

A incidentale, di un vizio di motivazione della gravata sentenza in ordine alla causale del versamento di lire 136.746.172, a loro dire erroneamente escluso dalla ripetizione: al riguardo, avendolo malamente la Corte di merito riferito a spese della procedura od ammesso in quanto tale dagli appellanti.

5. La S. , nella qualita' di procuratrice speciale di BN. si affida ad un controricorso (notificato a Ci.Fi. e Ci. Ca. , quali eredi universali di Re.An. Ma. , al La. Ma. snc in pers. dei 11. rr. Ce.En. e Ci.Ca. ed alla S. , quale procuratore speciale di Ar. Fi. srl) per:

5.1. eccepire l'inammissibilita' del controricorso, in quanto proposto da chi si in modo non veritiero si dichiara esecutato nel processo esecutivo n. 297/91 r.g.e. Trib. Prato, mentre l'esecutato e' La. Ma. srl;

5.2. eccepire in subordine, per il caso di inammissibilita' del ricorso principale per difetto di (valida) procura, la consequenziale tardivita' di quello incidentale, essendo iniziato il decorso del relativo termine dalla notifica della sentenza di merito alla parte contumace di persona;

5.3. riproporre le doglianze sul difetto di legitimatio ad causam, di interesse ad agire e di integrita' del contraddittorio, rilevando ora che la diversita' del debitore e' ammessa anche dalla controparte; e replicare per l'ammissibilita' anche in cassazione della prova della nullita' del procedimento dei precedenti gradi di giudizio, comunque e se non altro al fine di contestare l'ammissibilita' del ricorso incidentale;

5.4. ribadire la contestazione che la La. Ma. snc fosse mutuataria ed esecutata, che la Re. fosse ancora proprietaria del bene per averlo venduto prima del decesso, che le controparti avessero pagato le somme di cui chiedono la restituzione: e tanto non essendo mai stata la La. Ma. srl, effettiva mutuataria ed esecutata, parte del giudizio;

5.5. ribattere che la procura della Ba. Na. de. La. ad essa S. , e' valida, perche' proveniente da vicedirettore generale e quindi titolare di poteri di rappresentanza sostanziale e processuale, perche' i poteri sono stati attestati dal Notaio rogante, perche' con essa sono conferiti anche poteri sostanziali (quali quelli di procedere a cancellazioni, restrizioni ipotecarie, transazioni), perche' la causa ha ad oggetto la ripetizione di somme in relazione a mutui che rientrano nella previsione della procura perche' vi e' potere di nominare avvocati;

5.6. insistere, con ulteriori argomenti, sugli ultimi tre motivi di ricorso principale;

5.7. contestare l'ammissibilita' dell'unico motivo di ricorso incidentale, non configurandosi un vizio della motivazione rilevante ai sensi dell'articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 5: e, a tutto concedere, perche' del versamento che sarebbe stato malamente escluso dalla Corte territoriale mancava sia un valido riconoscimento, sia qualunque altra prova.

6. I due ricorsi, iscritti ai nn. 7331/06 e 12306/06 r.g., siccome proposti contro la medesima sentenza, vanno riuniti in applicazione dell'articolo 335 c.p.c..

7. Quanto alla preliminare eccezione di inammissibilita' del ricorso principale per vizi della procura ci S. , i controricorrenti deducono:

7.1. che la procura autenticata nelle firme a rogito per Notar Gerbo di Roma del 18.5.01 risulta conferita da tale dott. La. Ad. (o, recte, La. ), quale Direttore della Direzione Attivi Creditizi e di cui non risulta la titolarita' della rappresentanza sostanziale e processuale della B. spa; a tanto la ricorrente obietta che si tratta di Vicedirettore Generale della Ba. Na. de. La. spa e che comunque la sussistenza dei poteri e' stata certificata dal Notaio rogante;

7.2. che l'atto di conferimento di poteri e' invalido perche' limitato alla sola sfera processuale senza previsione di una rappresentanza sostanziale; a tanto la ricorrente principale ribatte che dal tenore testuale della procura si evince il conferimento contestuale di ingenti poteri sostanziali, relativi alla autorizzazione di cancellazioni o limitazioni di formalita' ed a definire modalita' e termini di transazioni;

7.3. che la procura non puo' comprendere il rapporto per cui e' causa, relativo alla restituzione di somme od al risarcimento danni, per essersi gia' estinto il credito prima del conferimento della procura e comunque essendo quello relativo ad un mutuo non rientrante in quest'ultima; a tanto la ricorrente principale ribatte che l'oggetto della causa si riferisce ad un'opposizione iniziata nel 1998 avverso l'esecuzione fondata su di un mutuo fondiario e superiore a lire 100 milioni, non agevolate.

8. L'eccezione appena esaminata, se non altro per l'assorbente profilo di cui sub 7.1., deve ritenersi fondata:

8.1. la S. srl dispiega il ricorso per cassazione in forza di una procura generale in data 18.5.01, con la quale la Ba. Na. de. La. ad essa conferiva il potere di provvedere, in suo nome e per suo conto, ad una serie di attivita' di "gestione" delle procedure esecutive e concorsuali relative al coacervo delle posizioni creditorie prima cedute a tale Ar. Fi. srl (in forza di pregresso contratto in data (OMESSO) di cessione Decreto Legislativo 1 settembre 93, n. 385, ex articolo 58, ed Legge 30 aprile 1999, n. 130) e da qualificarsi come ancora in essere a quel tempo, riguardo alle quali la cedente si era impegnata a restare parte delle eventuali procedure tuttora pendenti, ma affidandone la gestione alla cessionaria o a soggetti da questa indicati;

8.2. a tale scopo in detta procura, contenuta in una scrittura privata autenticata, la mandante conferisce alla S. , spa (poi trasformatasi in S. , srl) il potere di: compiere tutte le attivita', gli atti e le formalita' inerenti e connesse ai procedimenti esecutivi e/o concorsuali come pure i giudizi di opposizione e gli altri giudizi di cognizione collegati con le linee di credito oggetto della cessione; di promuovere azioni conservative e di rinunciare agli atti delle procedure e dei procedimenti; di consentire agli atti consequenziali quali le cancellazioni o le restrizioni di formalita'; di "raggiungere atti di transazione e/o conciliativi", di "definire modalita' e tempi di eventuali accordi transattivi", "differimento nei pagamenti, proroghe o ristrutturazioni delle linee di credito"; di rilasciare quietanzai; di conferire gli incarichi agli avvocati cui affidare la rappresentanza e la difesa della B. in giudizio;

8.3. tale procura viene conferita dal dott. La.Ad. , che spende nell'atto da lui formato la qualita' di Direttore della Direzione Attivi Creditizi e solo la cui sottoscrizione e' autenticata per Notar Francesco Gerbo, n. 37814 rep. e n. 2896 racc. con attestazione, da parte di quest'ultimo in sede di autentica (ove il mandante e' pero' identificato come "Vice Direttore Generale della B. ") della conoscenza dei poteri del sottoscrittore;

8.4. non e' pero' provata la sussistenza dei poteri, in capo al mandante, di conferire la procura generale che qui viene in esame quale presupposto poi del conferimento ad litem a colui che ha proposto il ricorso per cassazione oggi esaminato; ed infatti:

8.4.1. non puo' bastare, al riguardo, la semplice qualifica di Vice Direttore Generale, oltretutto nemmeno spesa nell'atto di conferimento di procura (nel corpo del quale il La. si qualifica Direttore della Direzione Attivi Creditizi), in difetto di qualunque documentazione sull'assetto organizzativo interno del conferente e dell'ambito e della consistenza delle facolta' attribuite al sottoscrittore;

8.4.2. al riguardo neppure puo' rilevare la menzione del Notaio in sede di autentica della conoscenza dei poteri del sottoscrittore e cioe', della dichiarata qualifica di Direttore della Direzione Attivi Creditizi o dell'altra, pure attestata, di Vice Direttore Generale: visto che un conto e' conoscere i poteri in astratto spettanti ed altro conto e' accertare l'ulteriore circostanza, che esprime un apprezzamento o una vera e propria sussunzione, della corrispondenza di quelli spettanti a quelli necessari per conferire il potere rappresentativo oggetto dell'atto;

8.4.3. pur potendolo, in quanto si sarebbe trattato di documenti a sostegno dell'ammissibilita' del ricorso per cassazione, la ricorrente principale neppure versa i necessari documenti: cosi' omette di reagire adeguatamente a tale significativa contestazione della sua legittimazione a ricorrere, deliberando di limitarsi ad insistere sugli argomenti - infondati - appena richiamati;

8.5. del resto, questa Corte ha gia' avuto modo di affermare che, in tema di societa' per azioni - secondo la disciplina del capo 5 del titolo 5 del libro 5 c.c. prima della riforma del Decreto Legislativo 17 gennaio 2003, n. 6 e successive modifiche, il potere del direttore generale di rappresentare verso l'esterno la societa' (inclusa la possibilita' di rilasciare valida procura ad litem) puo' ritenersi sussistente soltanto se vi sia stata, in tal senso, una specifica attribuzione, statutaria o dell'organo amministrativo, o anche se tale potere inerisca, intrinsecamente, alla natura stessa dei compiti affidatigli; e puo' altresi' presumersi quando il direttore generale alleghi, oltre a tale qualita', quella di legale rappresentante della societa', spettando in tale ipotesi alla parte che ne contesti la sussistenza fornire la prova contraria; ma in tutti gli altri casi tale potere rappresentativo deve ritenersi insussistente, esplicando il direttore generale attivita' meramente interna od esecutiva (Cass. 27 aprile 2007 n. 10096);

8.6. nel caso in esame, colui che conferisce il mandato alla S. , non solo non si qualifica legale rappresentante della B. , ma spende la mera qualifica di Direttore della Direzione Attivi Creditizi, riguardo alla quale nessun elemento validamente addotto puo' fondare la conoscenza della pertinenza dei relativi poteri rappresentativi della s.p.a.: ai fini che qui rilevano, pertanto, deve concludersi che e' la prodotta procura di B. e' inidonea a fondare poteri rappresentativi in capo alla S. , spa o srl;

8.7. tale carenza priva pertanto di riferibilita' alla B. spa, parte in senso sostanziale, gli atti i compiuti in suo nome e per suo conto dall'apparente procuratrice speciale S. , prima fra tutti la procura ad litem per la proposizione del ricorso per cassazione: dal che deriva la declaratoria di inammissibilita' del medesimo.

9. Tanto comporta, peraltro, l'inammissibilita' del ricorso incidentale, siccome proposto con atto notificato soltanto il 14.4.06, quando cioe' era elasso il termine di sessanta giorni di cui all'articolo 325 cpv. c.p.c., dovendo questo decorrere dalla data di notificazione, proprio da parte dei tre odierni ricorrenti incidentali (nei confronti della B. spa, restata contumace in secondo grado), della sentenza gravata, avutasi, con la spedizione del relativo atto, in data (OMESSO): pertanto, in applicazione dell'articolo 334 c.p.c., qualora il ricorso principale in cassazione sia dichiarato inammissibile, il ricorso incidentale perde efficacia ove sia stato tardivamente proposto (giurisprudenza assolutamente consolidata; tra le molte, v.: Cass., ord. 22 marzo 2007 n. 6937; Cass. 4 maggio 2004 n. 8446);

10. La reciproca soccombenza su questioni preliminari di ammissibilita' integra, ad avviso di questa Corte, un giusto motivo di compensazione delle spese del giudizio di legittimita'.

P.Q.M.

La Corte riunisce i ricorsi e li dichiara inammissibili; compensa le spese del giudizio di cassazione.