È illegittima la determinazione sindacale con la quale si proceda alla rettifica del provvedimento di proroga della durata di un contratto di lavoro di diritto privato, successivamente all'indizione di una procedura selettiva avente ad oggetto il conferimento del medesimo incarico, in quanto gravemente incidente sulla sfera giuridica del titolare del rapporto contrattuale e adottata in luogo del dovuto eventuale provvedimento di autotutela che l'amministrazione avrebbe potuto assumere prima dell'indizione della procedura, nel rispetto del contraddittorio con l'interessato e del canone costituzionale di cui all'art. 97 Cost.. In effetti, la procedura selettiva indetta in costanza ed efficacia di un rapporto giuridico-contrattuale - sia pure prorogato - non può essere indetta se non previa adozione, in ricorrenza dei presupposti di legge, di un eventuale atto di autotutela avente ad oggetto l'atto autoritativo di conferimento dell'incarico, impregiudicata ogni questione derivante dalla conclusione del contratto e legata all'acquisizione di una posizione di diritto soggettivo da parte del ricorrente (azionabile innanzi al giudice ordinario).
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale,
Quinta Sezione
ha pronunciato la seguente
DECISIONE
sul ricorso in appello n. 5573/2008 proposto da Comune di Ca. di Ro., rappresentato e difeso dall'avv. Ma. Ta. in virtù di mandato a margine dell'atto di appello, ed elettivamente domiciliato presso il suo studio in Ro. alla via degli Sc. n. (...);
contro
El. Ca., rappresentata e difesa dagli avvocati Pa. Co., Fa. Pr. e Fa. Ra. come da procura speciale a margine dell'atto di costituzione e domiciliata per legge presso lo studio della prima in Ro. Largo Me. n. (...)- appellata, appellante incidentale;
e nei confronti di
An. Pa. n. c.;
per l'annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio Sez. II ter - n. 2794 del 2 aprile 2008;
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio dell'appellato;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla camera di consiglio del 17 febbraio 2009 relatore il Consigliere Giancarlo Montedoro, uditi altresì gli avv.ti Ma. Ta. e Co.;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:
FATTO
Con sentenza del 2 aprile 2008 il Tar del Lazio Sez. II ter annullava il decreto sindacale n. 21 del 2006 con il quale il Sindaco del Comune di Ca. di Ro. confermava alla dott.ssa El. Ca. le funzioni di Direttore della farmacia comunale fino al 31 dicembre 2006, nonché gli atti della procedura per il nuovo affidamento dell'incarico, compreso il decreto sindacale del 28 dicembre 2006 n. 23 di conferimento dell'incarico dal dott. An. Pa.
Avverso detta sentenza ha promosso appello il COMUNE di Ca.
Resiste la dott. El. Ca. che propone anche appello incidentale subordinato avverso la stessa pronuncia.
DIRITTO
L'appello è infondato e l'appello incidentale subordinato è assorbito dalla dichiarazione di infondatezza del gravame principale.
Con il primo motivo si censura la sentenza ribadendo l'eccezione in rito di inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo essendovi nella specie giurisdizione del giudice ordinario.
Ritiene l'appellante ente locale che la controversia abbia ad oggetto posizioni di diritto soggettivo inerenti un rapporto contrattuale di lavoro che, alla stregua di qualunque rapporto di lavoro relativo al personale di enti pubblici, rientra, in virtù dell'art. 63 del t.u. 20 marzo 2001 n. 165, nella giurisdizione del giudice ordinario.
In effetti la ragione della decisione dell'amministrazione di riconferire l'incarico di Direttore della Farmacia attraverso una selezione risiederebbe nell'assorbente circostanza secondo la quale il rapporto di lavoro della El. Ca. non sarebbe cessato (mentre il Comune ritiene che sia cessato) alla data del 31 dicembre 2006 ma al 2001 (data di scadenza del mandato elettorale del nuovo sindaco).
In sostanza la causa petendi azionata sarebbe- secondo il Comune - il diritto a vedersi riconosciuto un rapporto contrattuale avente una certa durata.
Ritiene il Collegio che il ricorso di primo grado chiedendo l'annullamento di atti amministrativi di natura autoritativa, attenga in sostanza alla impugnativa della scelta (discrezionale di carattere organizzatorio) dell'amministrazione di indire una procedura selettiva per la copertura del posto di Direttore della Farmacia.
La controversia attiene quindi la valutazione della legittimità dell'azione amministrativa di indizione di una procedura concorsuale avvenuta in una determinata situazione (in costanza di un rapporto avente una certa durata fra il COMUNE e la El. Ca.) poi rettificata dal COMUNE con successivo atto di rettifica (o rideterminazione unilaterale della durata del rapporto contrattuale ).
Con riguardo alla procedura selettiva va rilevato che essa si compone di atti amministrativi generali che costituiscono espressione di un potere di organizzazione discrezionale della pubblica amministrazione, in rapporto al quale la posizione soggettiva dell'attuale appellata non può essere che di interesse legittimo.
Non sembra quindi potersi invocare l'art. 63 del d.lgs. n. 165 del 2001 per la semplice ragione che, nella specie, la controversia riguarda la procedura selettiva e non gli incarichi che ne scaturiscono come conseguenza.
La natura della procedura impugnata è sostanzialmente concorsuale essendo per essa prescritti specifici requisiti di partecipazione, predeterminati i titoli valutabili, disciplinato oggetto e finalità del colloquio, nominata una commissione giudicatrice, con compiti di valutazione comparativa dei partecipanti, aperta a candidati esterni, finalizzata ad un'assunzione a tempo determinato.
La fattispecie - ha ritenuto il giudice di primo grado con statuizione che si condivide - è regolata dagli artt. 109 e 110 del tuel (d.lgs. n. 267/2000), nonché dal vigente regolamento degli uffici e servizi del COMUNE di Ca. i cui artt. 42 e 43 prescrivono che gli incarichi esterni, entro la dotazione organica o al di fuori, siano attribuiti con delibera di Giunta, preceduta dalla valutazione dei requisiti culturali e professionali dei candidati, dal conferimento con decreto del Sindaco e dalla stipula di un contratto a tempo determinato di diritto pubblico. Salvo casi eccezionali in cui la procedura di selezione può essere emotivamente esclusa e i contratti possono essere di diritto privato.
Anche nel caso della conclusione di contratti di diritto privato la situazione è analoga a quella della conclusione dei contratti ad evidenza pubblica, essendovi attività di carattere amministrativo che sfociano in contratti privatistici.
Quanto poi all'atto n. 21 del 2006 di rettifica della durata dell'incarico della El. Ca. - intervenuto dopo la pubblicazione nell'albo pretorio comunale dell'avviso per il conferimento di due incarichi ai sensi dell'art. 110 del TUEL - si tratta di un atto successivo all'indizione della procedura concorsuale, sicuramente non paritetico, ma costituente espressione di un ritenuto potere autoritativo della p.a. di modifica unilaterale della durata di un contratto in essere, adottato - con tutta evidenza - proprio in ragione dell'avvenuta messa a concorso del posto di Direttore di Farmacia, al fine di confermare la legittimità della scelta di indire la procedura.
Non venendo quindi in rilievo il diritto della El. Ca. all'incarico (circostanza che si riflette nella tendenzialmente piena autosatisfattività della sentenza di annullamento) ma solo la legittimità degli atti di indizione della procedura selettiva il primo motivo è infondato e sussiste per tutte le ragioni già esposte la giurisdizione del giudice amministrativo (analogamente a quanto ritenuto per il conferimento di un incarico di ricerca a seguito di una procedura paraconcorsuale cfr. CdS VI 27 febbraio 2008 n. 728).
Con il secondo motivo di appello si censura la sentenza per avere rigettato l'eccezione di acquiescenza a tutti gli atti impugnati da parte della ricorrente per il fatto dell'avvenuta partecipazione alla selezione per il conferimento dell'incarico di Direttore di Farmacia, nonostante ella avesse avuto la notifica del provvedimento di rettifica della durata dell'incarico (decreto n. 21 del 2006).
Come è noto l'acquiescenza ad un provvedimento amministrativo sussiste solo nel caso in cui gli atti o i comportamenti del destinatario dimostrino inequivocabilmente la sua volontà di accettarne gli effetti, rinunciando a far valere eventuali motivi di impugnativa (C. Stato, sez. VI, 10-10-2002, n. 5443).
Nessun comportamento inequivoco nel senso di accettare la scelta dell'amministrazione deriva dalla partecipazione alla procedura selettiva in pendenza del termine ad impugnare, potendo detta partecipazione essere ispirata dal lodevole intento di evitare un contenzioso inutile (nel caso di esito favorevole della procedura).
Si è altresì ritenuto che la partecipazione ad un concorso e, del pari, l'eventuale accettazione delle clausole contenute nel bando non costituiscono impedimento all'impugnativa del bando medesimo, unitamente all'esito della competizione, allorché tale esito venga ritenuto lesivo (C. Stato, sez. V, 22-02-1993, n. 277) con principio che calza perfettamente alla fattispecie in esame. Per C. Stato, sez. V, 08-04-1987, n. 236 l'avvenuta partecipazione al concorso non costituisce acquiescenza ad atti che lo concernono ritenuti illegittimi, giacché costituisce un requisito necessario per far luogo all'impugnazione del risultato del concorso.
Fra i pronunciamenti più recenti si segnala Cds Ad. Plen n. 3 del 2001 che imponendo l'impugnativa immediata solo delle clausole dei bandi immediatamente lesive comporta conseguentemente che dalla partecipazione a procedure selettive non possa trarsi alcun argomento ai fini dell'acquiescenza agli atti illegittimi della procedura medesima.
Nel merito anche il terzo motivo di appello - relativo alla legittimità del decreto sindacale del 7 dicembre 2006 n. 21 - è infondato.
Ritiene l'appellante che il decreto n. 21 del 2006 sia effettivamente una rettifica e non un provvedimento decadenziale, e, quindi censura la sentenza che, sulla base di quest'ultimo presupposto, ha ritenuto illegittima la determinazione sindacale in questione.
Rileva il Collegio che non è in questione nella specie la eventuale illegittimità dell'atto di conferma, senza selezione, per cinque anni della ricorrente El. Ca. nella posizione di Direttrice dalla Farmacia (atto sindacale n. 14 del 2006), ma la certa illegittimità dell'azione amministrativa consistita nella mera rettifica di detto provvedimento di proroga, rettifica disposta successivamente all'indizione della procedura, in presenza di un atto che conteneva - come esattamente rilevato dal Tar - la specifica menzione dell'inclusione del servizio farmaceutico.
Tale immotivata rettifica - peraltro gravemente incidente sulla sfera giuridica dell'appellata - è stata adottata in luogo del dovuto eventuale provvedimento di autotutela che l'amministrazione avrebbe potuto adottare prima di indire la procedura, nel rispetto del contraddittorio con l'interessata e del canone costituzionale di cui all'art. 97 Cost.
La procedura selettiva infatti, in costanza ed efficacia di un rapporto giuridico contrattuale- sia pure prorogato - non può essere indetta se non previa adozione, in ricorrenza dei presupposti di legge, di un eventuale atto di autotutela avente ad oggetto l'atto autoritativo di conferimento dell'incarico, impregiudicata ogni questione derivante dalla conclusione del contratto e legata all'acquisizione di una posizione di diritto soggettivo da parte della ricorrente (azionabile innanzi al giudice ordinario).
La sentenza merita quindi integrale conferma assorbita ogni altra questione.
Sussistono giusti motivi per compensare le spese del giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, respinge il ricorso in appello indicato in epigrafe.
Compensa tra le parti le spese di giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, il 17 febbraio 2009 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale - Sez. V -, riunito in Camera di Consiglio, con l'intervento dei Signori:
Stefano Baccarini Presidente
Filoreto D'Agostino Consigliere
Aldo Scola Consigliere
Carlo Saltelli Consigliere
Giancarlo Montedoro Consigliere est.
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
il 12/06/2009
(Art. 55 L. 27/4/1982, n. 186)