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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. ADAMO Mario - Presidente

Dott. BOGNANNI Salvatore - rel. Consigliere

Dott. PERSICO Mariaida - Consigliere

Dott. CAPPABIANCA Aurelio - Consigliere

Dott. SAMBITO Maria Giovanna Concetta - Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 16999-2006 proposto da:

AGENZIA DELLE ENTRATE in persona del Direttore pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA VIA DEI PORTOGHESI 12, presso l'AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che lo rappresenta e difende ope legis;

- ricorrente -

contro

BI. AL. , BI. EL. , B. A. , elettivamente domiciliati in ROMA VIA DEGLI SCIPIONI 267, presso lo studio dell'avvocato LA MARCA ANTONIO, che li rappresenta e difende giusta delega in calce;

- controricorrenti -

avverso la sentenza n. 27/2005 della COMM.TRIB.REG. di ROMA, depositata il 11/04/2005;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 22/06/2011 dal Consigliere Dott. SALVATORE BOGNANNI;

udito per il ricorrente l'Avvocato SPINA, che si riporta;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. SEPE Ennio Attilio, che ha concluso per l'accoglimento del ricorso.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

L'agenzia delle entrate propone ricorso per cassazione, affidato a cinque motivi, avverso la sentenza della commissione tributaria regionale del Lazio n. 27/38/05, depositata l'11 aprile 2005, con la quale, accogliendo l'appello dei contribuenti contro quelle di primo grado, veniva riconosciuta la pretesa di Bi. Al. , B. A. ed Bi. El. , circa il rimborso dell'Irap pagata per gli anni 1998 e 2000, per le rispettive libere professioni di ragioniere economista d'azienda, avvocato e ragioniere commercialista, e per le quali avevano presentato istanza di rimborso dell'Irap pagata, i primi due per il 1999 e 2000, e la terza per tale secondo anno. In particolare il giudice di appello affermava che nel caso in specie non era dato riscontrare un'attivita' autonoma svolta con organizzazione da parte di ciascun contribuente. Essi resistono con separati controricorsi.

MOTIVI DELLA DECISIONE

1) Col primo motivo la ricorrente deduce violazione di norme di legge, in quanto la CTR non considerava che Al. ed A. avevano lamentato soltanto l'incostituzionalita' delle norme relative alla disciplina dell'imposta in questione nei ricorsi introduttivi per l'anno 1999, mentre avevano ampliato il "thema decidendum" in un secondo tempo mediante la produzione di memoria, sicche' giustamente la CTP non aveva preso in considerazione la relativa questione, trattandosi di motivo nuovo, con la conseguenza che il giudice di appello doveva rilevarne l'inammissibilita'.

Il motivo e' inammissibile, giacche la ricorrente non ha indicato se, dove, come e quando avrebbe dedotto la questione al giudice di secondo grado, e in caso positivo senza averne riprodotto il contenuto, sicche' essa appare si all'evidenza affetta contestualmente da genericita' e novita'.

2) Col secondo motivo la ricorrente denunzia violazione del Decreto Legislativo n. 546 del 1992, articolo 52, giacche' la CTR non considerava che B. A. ed Bi. El. censuravano le sentenze del primo giudice col solo ribadire le doglianze indicate nei rispettivi ricorsi introduttivi, senza tuttavia criticare espressamente i punti precisi delle decisioni gravate.

Anche tale censura e' affetta da genericita', poiche' la ricorrente non ha riprodotto i tratti salienti dei ricorsi in appello di tali contribuenti, con la conseguenza percio' che pure tale motivo e' inammissibile.

3) Col terzo motivo la ricorrente lamenta violazione di norme di legge, poiche' il giudice di appello non considerava che i contribuenti sono dei liberi professionisti, che percio' operano con autonoma organizzazione, e quindi non in maniera subordinata o di collaborazione, ne' saltuaria od occasionale, bensi' con struttura propria, ancorche' di modesta entita', tale da costituire la base reale dell'imposizione specifica, e cio' anche prescindendo dal reddito finale.

La doglianza va condivisa. La CTR. osservava che non era dato riscontrare la presenza di un'autonoma organizzazione nei confronti dei professionisti di che trattasi, posto che invece si trattava di attivita' svolta con un assetto organizzativo di rilievo minimale, che quindi non consentiva di ravvisare gli elementi sufficienti per farne scaturire la tassazione, anche perche "l'elemento organizzativo di regola non e' riscontrabile nell'attivita' di lavoro autonomo".

L'assunto non e' esatto, se si considera che in realta' per l'Irap e' necessaria la presenza di una struttura che costituisca un di piu' rispetto agli elementi minimi richiesti per l'esercizio dell'attivita' professionale, la quale, in mancanza di essi, costituisce l'unico dato che e' fonte del reddito derivatone. Cio' posto, tuttavia va osservato che in tema di IRAP l'applicazione dell'imposta e' esclusa soltanto qualora si tratti di attivita' non autonomamente organizzata. Infatti il requisito dell'autonoma organizzazione, il cui accertamento spetta al giudice di merito ed e' insindacabile in sede di legittimita' se congruamente motivato, ricorre quando il contribuente: a) sia, sotto qualsiasi forma, il responsabile dell'organizzazione e non sia, quindi, inserito in strutture organizzative riferibili ad altrui responsabilita' ed interesse; b)impieghi beni strumentali eccedenti, secondo l'"id quod plerumque accidit", il minimo indispensabile per l'esercizio dell'attivita' in assenza dell'organizzazione, oppure si avvalga in modo non occasionale di lavoro altrui. Costituisce onere del contribuente, che chieda il rimborso dell'imposta asseritamente non dovuta, dare la prova dell'assenza delle predette condizioni, e che tuttavia non era stato assolto nel caso in esame dai Bi. (Cfr. anche Cass. Sez. U, Sentenza n. 12108 del 26/05/2009, Sent. n. 3673 del 2007).

4) Col quarto motivo la ricorrente denunzia violazione di legge, in quanto il giudice di secondo grado, pur riconoscendo la sussistenza di un'organizzazione sia pur modesta, tuttavia negava la imponibilita' ai fini Irap.

Il motivo rimane assorbito dal precedente.

5) Col quinto motivo la ricorrente denunzia vizi di motivazione, giacche la CTR non considerava che i contribuenti non avevano fornito alcuna prova del loro assunto, nemmeno per iscritto; non avevano descritto gli studi professionali gestiti; inoltre A. poteva anche condurre una struttura durante il tirocinio forense nel 1999.

La censura sostanzialmente ricalca le doglianze dei motivi precedenti, da cui percio' rimane assorbita, dovendosi piuttosto comunque dare rilevo all'aspetto organizzativo dell'attivita' ai fini dell'imposta in argomento, che nella specie doveva ravvisarsi, trattando di lavoro autonomo svolto contestualmente dai tre professionisti.

Alla luce delle suindicate considerazioni, la sentenza impugnata non appare motivata in modo corretto, con la conseguenza che il ricorso va accolto, con conseguente cassazione della sentenza impugnata in relazione al terzo motivo, senza rinvio, posto che la causa puo' essere decisa nel merito, atteso che non occorrono ulteriori accertamenti di fatto ex articolo 384 c.p.c., comma 2, e rigetto dei ricorsi introduttivi.

Quanto alle spese dell'intero giudizio, sussistono giusti motivi per compensarle.

P.Q.M.

La Corte

Accoglie il ricorso; cassa la sentenza impugnata, e, decidendo nel merito, rigetta i ricorsi introduttivi, e compensa le spese dell'intero giudizio.