Il recesso del fideiussore dalla garanzia prestata per i debiti di un terzo, derivanti da un rapporto di apertura di credito bancario circoscrive l'obbligazione accessoria al saldo del debito esistente al momento in cui il recesso medesimo e' diventato efficace

  REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. PLENTEDA Donato - Presidente

Dott. RORDORF Renato - Consigliere

Dott. DIDONE Antonio - rel. Consigliere

Dott. DI VIRGILIO Rosa Maria - Consigliere

Dott. CRISTIANO Magda - Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 1129/2011 proposto da:

(OMISSIS) (c.f. (OMISSIS)), elettivamente domiciliato in (OMISSIS), presso l'avvocato (OMISSIS), che lo rappresenta e difende, giusta procura in calce al ricorso;

- ricorrente -

contro

(OMISSIS) S.P.A., nella qualita' di mandataria di (OMISSIS) s.r.l., in persona del procuratore pro tempore, (OMISSIS) SPA (C.F. (OMISSIS)), elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso l'avvocato (OMISSIS), che la rappresenta e difende, giusta procura in calce al controricorso;

- controricorrente -_

avverso la sentenza n. 3750/2010 della CORTE D'APPELLO di ROMA, depositata il 23/09/2010;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 17/04/2012 dal Consigliere Dott. ANTONIO DIDONE;

udito, per il ricorrente, l'Avvocato (OMISSIS) che ha chiesto l'accoglimento del ricorse-udito, per la controricorrente, l'Avvocato FABIO LUDOVISI che ha chiesto il rigetto del ricorso;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. FIMIANI Pasquale, che ha concluso per il rigetto del ricorso.

RITENUTO IN FATTO E IN DIRITTO

1.- Con la sentenza impugnata la Corte di appello di Roma ha confermato la sentenza (depositata il 28 maggio 2003) con la quale il Tribunale di Viterbo, decidendo sull'opposizione proposta da (OMISSIS) contro il decreto ingiuntivo per la somma di lire 244.536.038 oltre interessi e spese, emesso nei suoi confronti quale fideiussore, in favore della (OMISSIS), aveva revocato il decreto ingiuntivo opposto; condannato l'opponente a pagare, in favore della (OMISSIS), quale saldo del conto corrente n. (OMISSIS), la somma di euro 118.603,98 oltre interessi dal 16 novembre 1995 al saldo; aveva compensato per la meta' le spese del giudizio e condannato lo (OMISSIS) alla refusione della restante meta', compensando integralmente tra le parti le spese della c.t.u..

Contro la sentenza di appello (OMISSIS) ha proposto ricorso per cassazione affidato a sette motivi.

Ha resistito con controricorso la s.p.a. (OMISSIS), quale mandataria di (OMISSIS) s.r.l., cessionaria del credito oggetto della controversia.

Nei termini di cui all'articolo 378 c.p.c., le parti hanno depositato memorie.

2.1.- Con il primo motivo parte ricorrente denuncia "inammissibilita' della mutatio libelli eseguita da (OMISSIS) con la comparsa di costituzione in primo grado;

violazione e falsa applicazione del combinato disposto degli articoli 167, 183 e 645 c.p.c.; violazione e falsa applicazione dell'articolo 112 c.p.c.; vizio della motivazione per apparenza, carenza, insufficienza e perplessita' della stessa".

2.2.- Con il secondo motivo parte ricorrente denuncia "inammissibilita' della nuova domanda subordinata formulata dalla difesa (OMISSIS) per la prima volta in sede di precisazione delle conclusioni; violazione e falsa applicazione del combinato disposto degli articoli 167, 183, 189 e 190 bis c.p.c.; violazione e falsa applicazione degli articoli 645, 99 e 112 c.p.c.; vizio della motivazione per apparenza, carenza, insufficienza e perplessita' della stessa".

2.3.- Con il terzo motivo parte ricorrente denuncia "tardivita' della richiesta di verificazione dell'assegno n. (OMISSIS); violazione e falsa applicazione dell'articolo 216 c.p.c.. In ogni caso, violazione e falsa applicazione degli articoli 112 e 115 c.p.c., per non avere il Tribunale tenuto conto, nella sentenza gravata, della accertata falsita' della sottoscrizione dell'assegno di cui anzidetto. Perplessita', contraddittorieta' e carenza della motivazione su un punto decisivo della lite".

Deduce che l'istanza di verificazione di una scrittura disconosciuta formalmente da una delle parti deve essere proposta dalla parte che vi ha interesse, a pena di decadenza di inammissibilita', nella prima difesa utile per tale dovendosi intendere il primo scritto difensivo o la prima udienza successiva disconoscimento stesso; la mancata contestazione, da parte del titolare o del garante, delle risultanze di un conto corrente non comporta decadenza del diritto di contestarne il saldo qualora i predetti soggetti scoprano, anche successivamente, che tutte o alcune delle scritturazioni del conto siano state eseguite in base a documenti falsificati; l'obbligazione di garanzia prestata dal fideiussore non si estende sino a comprendere gli effetti di documenti certificati come falsi.

2.4.- Con il quarto motivo di ricorso parte ricorrente denuncia "violazione e falsa applicazione dell'articolo 1858 cod. civ., perplessita' e carenza di motivazione su un punto decisivo della controversia".

Deduce che "il rapporto costituito tra cliente e banca, in base al quale su un conto corrente viene scontata una fattura, mentre la disponibilita' frutto dello sconto viene accreditata su un altro conto, integra un contratto di sconto fatture, nonostante l'apparente autonomia dei due rapporti paralleli in vista della funzione negoziale unitaria prefissa delle parti; di conseguenza, il diritto della Banca di ottenere dal cliente (o dal garante di questi) la restituzione della somma anticipata discende dal contratto di sconto e diviene attuale ed esercitabile solo a seguito dell'inadempimento del debitore ceduto, il quale opera come condizione risolutiva dell'erogazione; spetta quindi alla banca, che chieda detta restituzione, di fornire la prova dell'inadempienza del terzo ceduto; la disciplina legale del contratto di fideiussione non prevede alcun potere del fideiussore di verificare il rapporto tra debitore principale e creditore si svolga secondo i criteri generali di correttezza e buona fede previsti dagli articoli 1375 e 1175 c.c., posta l'autonomia del rapporto di garanzia rispetto a quello garantito; e' piuttosto il creditore garantito che deve osservare le cautele del caso nella gestione del rapporto con il debitore, non solo nell'interesse proprio ma anche in quello del fideiussore, al duplice fine di conservarne le garanzie (articolo 1955 c.c.) e di non aggravarne la condizione (articolo 1956 c.c.)".

2.5.- Con il quinto motivo parte ricorrente denuncia "violazione e falsa applicazione dell'articolo 1936 c.c., e segg.; violazione e falsa applicazione dell'articolo 222 c.p.c., nonche' erronea valutazione delle risultanze probatorie, con riferimento alla lettera del 30 giugno 1994 della quale la difesa di (OMISSIS) aveva dichiarato di non volersi avvalere. Perplessita', contraddittorieta' e carenza della motivazione della sentenza di primo grado su un punto decisivo alla controversia. Omessa pronunzia la parte dalla corte di appello".

Deduce che "e' inefficace la proroga della validita' di un qualsiasi contratto o negozio giuridico che sia intervenuta in epoca successiva alla dichiarazione di revoca o in funzione di quel medesimo rapporto, attesa l'insanabile contraddittorieta' tra le opposte manifestazioni di volonta' e l'impossibilita' logico-giuridica di riportare in vita un rapporto i cui effetti siano ormai cessati; la mancata considerazione, da parte del giudice di appello, di uno o piu' motivi di appello costituisce insanabile vizio in procedendo della sentenza e ne comporta necessariamente la nullita' e quindi la cassazione".

2.6.- Con il sesto motivo parte ricorrente denuncia "violazione e falsa applicazione degli articoli 112 e 115 c.p.c.. Erronea valutazione delle risultanze probatorie e perplessita' e carenza di motivazione in merito alla natura delle fatture scontate. Omessa pronunzia della Corte di appello".

Deduce che la banca avrebbe dovuto accertare la falsita' delle fatture della s.r.l. (OMISSIS) scontate e che il fideiussore non puo' rispondere delle somme anticipate incautamente dalla banca per fatture false.

2.7.- Con il settimo motivo il ricorrente denuncia vizio di motivazione in ordine al saldo dei conti correnti. Manca una motivazione adeguata circa il motivo di appello con il quale era dedotta la non debenza delle commissioni di massimo scoperto, le quali concorrono nel superamento del tasso soglia di usura.

3.- Va preliminarmente rilevata la genericita' della contestazione della legittimazione della s.r.l. (OMISSIS) sollevata nella memoria dal ricorrente a fronte della specifica indicazione - contenuta nel controricorso - degli estremi della Gazzetta Ufficiale (n. 300 del 27 dicembre 2005) - Foglio Inserzioni sulla quale e' stata pubblicata ai sensi del Decreto Legislativo 1 settembre 1993, n. 385, articolo 58, la notizia della cessione del credito oggetto del giudizio, con gli effetti di cui all'articolo 111 c.p.c., ed essendo preclusa da giudicato implicito la legittimazione della cedente s.p.a. (OMISSIS) - la quale ha partecipato al giudizio di appello - quale cessionaria della (OMISSIS) s.p.a..

3.1.- Il primo motivo e' infondato perche', come ha evidenziato la Corte di appello, lo stesso (OMISSIS) nell'atto di opposizione ha indicato la sussistenza del c.c. n. (OMISSIS) e la Banca, nella comparsa di risposta, si e' limitata a produrre documentazione bancaria, onde non vi e' stato un mutamento della domanda. D'altra parte, nel procedimento di opposizione a decreto ingiuntivo si devono applicare le norme del rito ordinario, ai sensi dell'articolo 645, comma 2, e, dunque, anche l'articolo 183 cod. proc. civ., comma 5 (Sez. U, Sentenza n. 26128 del 27/12/2010). Talche' correttamente la corte territoriale ha ritenuto legittimo l'ampliamento del thema decidendum introdotto proprio dall'opponente.

Anche il secondo motivo e' infondato alla luce del principio per il quale la richiesta di conferma del decreto ingiuntivo opposto, formulata dal creditore al momento della costituzione o nel corso del giudizio di opposizione, comprende in se' in modo implicito la richiesta di condanna al pagamento del credito o di una parte di esso, che puo' pertanto essere pronunziata dal giudice per un importo inferiore a quello per il quale e' stato emesso il decreto ingiuntivo, anche in difetto di esplicita domanda in tal senso, senza incorrere in vizio di ultrapetizione (Sez. 3, Sentenza n. 9021 del 30/04/2005; Sez. 3, Sentenza n. 20613 del 07/10/2011).

Il sesto motivo e' infondato.

Invero, la Corte di appello, dopo avere rilevato che "la Banca aveva anticipato l'importo corrispondente alle dette fatture ed era onere del fideiussore verificare la correttezza delle operazioni relative al rapporto di credito che garantiva", ha evidenziato che "del resto gli stretti rapporti con il debitore principale, confermati dalla esistenza di un altro conto corrente cointestato a firme congiunte, porta a ritenere, come correttamente rilevato dal Tribunale, che lo (OMISSIS) fosse a conoscenza degli affari del (OMISSIS)" (correntista garantito).

Tale ultima ratio decidendi non risulta specificamente impugnata e, d'altra parte, la banca che procede allo sconto non puo' che limitarsi alla verifica della regolarita' formale della documentazione presentata dal cliente, non potendo svolgere accertamenti sulla reale esistenza dei rapporti sottostanti.

Quanto al settimo motivo va rilevato che la Corte di appello ha evidenziato che "Per quanto riguarda la censura relativa ai conteggi, in particolare alle commissioni di massimo scoperto, va rilevato che il Tribunale ha operato i conteggi all'esito della ulteriore c.t.u. che ha capitalizzato annualmente, gli interessi che la Banca aveva capitalizzato trimestralmente". Del tutto nuova e, quindi, inammissibile, appare la censura relativa alle commissioni formulata per la prima volta in sede di legittimita' sotto il profilo del superamento del tasso-soglia di usura.

3.2.- I motivi dal terzo al quinto possono essere esaminati congiuntamente perche' contengono censure connesse e fondate nei limiti infrascritti.

Se e' vero, infatti, che il ricorrente e' privo di interesse in ordine alla denuncia di tardivita' dell'istanza di verificazione, essendosi questa conclusa con l'accertamento della falsita' della sottoscrizione, nondimeno proprio l'accertata falsita' dell'assegno non giustifica la decisione della corte territoriale.

Secondo la Corte di appello andavano "disattesi i due motivi relativi l'uno alla mancata detrazione dell'importo dell'assegno risultato falsificato e l'altro attinente alla natura dei due contratti, secondo l'appellante di sconto e non di c.c. su anticipo fatture. Proprio in considerazione di quanto gia' esposto in ordine alla autonomia dei rapporti correttamente contabilizzati dalla Banca, l'importo portato dall'assegno falso va detratto dal c.c. n. (OMISSIS), estraneo al D.I. e quindi non oggetto della contabilizzazione relativa al conto in questione, cioe' a quello n. (OMISSIS)".

Sennonche' la corte di merito aveva essa stessa ritenuto corretto l'ampliamento del thema decidendum perche' esteso dal medesimo opponente al conto n. (OMISSIS) e se su quest'ultimo era stato tratto e addebitato l'assegno falso non si vede perche' il relativo importo non potesse essere detratto da quanto preteso dalla banca, assumendo la contestazione dell'opponente natura di eccezione di compensazione.

La corte di merito, poi, non ha adeguatamente motivato in ordine al funzionamento dei tre conti innanzi indicati e cio' anche alla luce della giurisprudenza di questa Corte in materia di c.d. "sconto improprio".

In materia si e' ritenuto, invero, che nel caso della c.d. anticipazione su fatture o sconto improprio, a fronte del mandato all'incasso di ricevute bancarie, e' onere del creditore che pretende la restituzione delle somme erogate, in ragione del mancato pagamento del terzo, dimostrare non solo l'esistenza del contratto di finanziamento, bensi' anche l'avvenuta erogazione delle somme sovvenute, senza che ad integrare tale prova possa ritenersi sufficiente la produzione, da parte della banca, dell'originale delle ricevute bancarie, di per se' inidonee a dimostrare l'effettiva anticipazione delle somme oggetto di finanziamento (Sez. 1, Sentenza n. 18447 del 31/08/2007).

Del pari fondata e' la censura relativa al termine di efficacia della fideiussione, prorogata sino al 30.6.1994.

La Corte di appello ha osservato che "la revoca della fideiussione non ha effetto immediato in quanto il fideiussore risponde delle operazioni ancora in essere alla data della scadenza. Del resto anche il contratto, alla lettera d), che contempla il recesso del fideiussore, nel disciplinare gli effetti del recesso dalla garanzia, dispone che la comunicazione di recesso si intende ricevuta dalla Banca solo quando la lettera raccomandata sia giunta ai suoi uffici e sia trascorso il tempo ragionevolmente necessario per provvedere", nel senso che non e' automatico l'effetto della scadenza del contratto. Spettava pertanto allo (OMISSIS) provare che era stato superato il tempo ragionevolmente necessario e comunque tale non puo' ritenersi il breve lasso di tre mesi".

Appare evidente il contrasto con la giurisprudenza di questa Corte secondo la quale in tema di fidejussione prestata a garanzia di un'apertura di credito in conto corrente, senza predeterminazione di durata, il recesso del fidejussore e' operante dal momento in cui viene a conoscenza della banca e produce l'effetto di limitare la garanzia al saldo passivo esistente a tale data, non essendo al garante opponibile l'ulteriore prosecuzione del rapporto di apertura di credito (Sez. 1, Sentenza n. 6473 del 02/07/1998).

Peraltro, "il recesso del fideiussore dalla garanzia prestata per i debiti di un terzo, derivanti da un rapporto di apertura di credito bancario in conto corrente destinato a prolungarsi ulteriormente nel tempo, produce l'effetto di circoscrivere l'obbligazione accessoria al saldo del debito esistente al momento in cui il recesso medesimo e' diventato efficace. L'obbligo del garante e' limitato al pagamento di tale saldo anche qualora il debito dell'accreditato, al momento in cui la successiva chiusura del conto rende la garanzia attuale ed esigibile, risulti aumentato in dipendenza di operazioni posteriori, e senza che peraltro, ai fini della determinazione dell'ambito della prestazione dovuta dal garante, possa aversi una considerazione delle ulteriori rimesse dell'accreditato separata e diversa rispetto ai prelevamenti dallo stesso operati, e cio' stante l'unitarieta' e l'inscindibilita' del rapporto tra banca e cliente. Solo se il saldo esistente alla chiusura del rapporto di apertura di credito sia inferiore a quello esistente al momento del recesso del fideiussore, si verifica una corrispondente riduzione dell'obbligazione fideiussoria, in applicazione della regola sancita dall'articolo 1941 cod. civ., comma 1, per cui la fideiussione non puo' eccedere l'ammontare dell'obbligazione garantita" (Sez. 1, Sentenza n. 16705 del 07/11/2003).

Nei limiti innanzi precisati, dunque, i motivi dal terzo al quinto devono essere accolti e, in relazione ad essi, la sentenza impugnata deve essere cassata con rinvio alla Corte di appello di Roma in diversa composizione per nuovo esame e per il regolamento delle spese.

P.Q.M.

La Corte rigetta il primo, il secondo e il sesto motivo, dichiara inammissibile il settimo; accoglie i rimanenti motivi nei sensi di cui in motivazione; cassa la sentenza impugnata in relazione ai motivi accolti e rinvia per nuovo esame e per il regolamento delle spese alla Corte di appello di Roma in diversa composizione.