Il trasferimento realizzato in assenza delle prescritte ragioni legittima il rifiuto del dipendente di assumere servizio nella sede diversa

Il trasferimento realizzato in assenza delle prescritte ragioni tecniche, organizzative e produttive, legittima il rifiuto del dipendente di assumere servizio nella sede diversa cui sia stato destinato a condizione che tra l'inadempimento e la prestazione rifiutata vi sia equivalenza. In tal senso, occorre procedere ad una valutazione comparativa degli opposti inadempimenti, avuto riguardo anche alla loro proporzionalità rispetto alla funzione economico-sociale del contratto ed alla loro rispettiva incidenza sull'equilibrio sinallagmatico, sulle posizioni delle parti e sugli interessi delle stesse. Nel caso di trasferimento illegittimo idoneo a pregiudicare gli interessi personali e familiari del dipendente, il rifiuto di assumere servizio presso la sede di destinazione dev'essere accompagnato dalla seria ed effettiva manifestazione di disponibilità a prestare servizio presso la sede originaria, in caso contrario, l'assenza dal lavoro sarebbe arbitraria non essendovi proporzione tra l'inadempimento datoriale, attinente solo al luogo della prestazione, ed il rifiuto del lavoratore.

Corte di Cassazione, Sezione L civile, Sentenza 29 febbraio 2016, n. 3959



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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE LAVORO

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. AMOROSO Giovanni - Presidente

Dott. VENUTI Pietro - Consigliere

Dott. NOBILE Vittorio - Consigliere

Dott. BERRINO Umberto - Consigliere

Dott. GHINOY Paola - rel. Consigliere

ha pronunciato la seguente:
 

SENTENZA

sul ricorso 27384-2012 proposto da:

(OMISSIS) S.P.A. P.I. (OMISSIS), in persona dei legali rappresentanti pro tempore, elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo studio degli avvocati (OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS) che la rappresentano e difendono, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro

(OMISSIS) C.F. (OMISSIS), elettivamente domiciliato in (OMISSIS), presso lo studio dell'avvocato (OMISSIS), rappresentato e difeso dall'avvocato (OMISSIS), giusta delega in atti;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 2734/2012 della CORTE D'APPELLO di ROMA, depositata il 01/06/2012 R.G.N. 1114/2011;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 15/10/2015 dal Consigliere Dott. GHINOY Paola;

udito l'Avvocato (OMISSIS);

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. MATERA Marcello che ha concluso per il rigetto del ricorso.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Il Tribunale di Roma, con sentenza del 11.12.2001, confermata dalla Corte d'appello il 17.2.2005, condannava (OMISSIS) (oggi (OMISSIS) s.p.a.) - all'esito della vicenda relativa alla liquidazione coatta amministrativa di (OMISSIS) s.p.a. ed alla ripartizione del portafoglio e del personale fra le imprese operanti nel ramo r.c.a - ad assumere (OMISSIS) presso la sede di (OMISSIS). La societa' tuttavia assegnava illavoratore alla Direzione di Torino, ove egli prendeva servizio a far data dal 4 marzo 2002. Con nota del 18.11.2008, (OMISSIS) s.p.a. comunicava poi al dipendente il trasferimento a (OMISSIS), con decorrenza dal gennaio 2009, riferendo la sussistenza di motivi legati ad un'intervenuta fusione per incorporazione con altre societa' del gruppo. Il 27.1.2009, al termine di un periodo di malattia iniziato il 19.2.2008, il (OMISSIS) comunicava di essere pronto a riprendere servizio presso la sede di (OMISSIS), al che la societa' comunicava la mancata disponibilita' su (OMISSIS) e confermava il trasferimento a (OMISSIS). Il dipendente non si presentava tuttavia sul posto di lavoro (ne' a (OMISSIS)), e la societa' con lettera a/r del 10.2.2009 gli contestava l'assenza ingiustificata dal 28.1.2009 fino al 5.2.2009; illavoratore ribatteva che alcun addebito poteva essergli mosso, attesa l'illegittimita' del trasferimento, ma la societa' gli comminava con lettera del 2.3.2009 il licenziamento in tronco.

Con successivo ricorso ex articolo 700 codice procedura civile e articolo 414 codice procedura civile, il (OMISSIS) impugnava il trasferimento ed il licenziamento, chiedendo che (OMISSIS) s.p.a. venisse condannata a reintegrarlo presso la sede di Roma.

Il ricorso veniva rigettato dal Tribunale. Nelle conclusioni del ricorso in appello, si aggiungeva in subordine la richiesta di essere reintegrato presso la sede di (OMISSIS).

La Corte d'appello di Roma, con la sentenza n. 2734 del 2012, in riforma della sentenza del Tribunale della stessa sede, dichiarava l'illegittimita' del licenziamento del 2 marzo 2009; condannava quindi (OMISSIS) s.p.a. a reintegrare il lavoratore nel posto di lavoro presso la sede di (OMISSIS) o, in subordine alla comprovata mancanza di posti ivi assegnabili, presso la sede di (OMISSIS), nonche' al riconoscimento del danno per illegittimo licenziamento, quantificato nella retribuzione globale di fatto dal di' del licenziamento a quello della reintegra, oltre accessori.

La Corte d'appello riteneva che l'assenza dal lavoro che era stata addebitata a motivo del recesso fosse giustificata ex articolo 1460 codice civile dall'inadempimento di (OMISSIS) s.p.a. e pertanto che la stessa non potesse legittimare il comminato licenziamento. La Corte argomentava che il (OMISSIS) non aveva mai prestato acquiescenza al trasferimento a (OMISSIS), considerato che aveva tentato sin dal 2001 di raggiungere la sede di (OMISSIS), puntualizzando con missiva del 4/3/2002 che l'assegnazione a (OMISSIS) doveva ritenersi una mera trasferta e non una definitiva assegnazione; ancora, con nota del 29/10/2007, dopo che la Corte d'appello con sentenza del febbraio 2005 aveva rigettato il gravame avverso la sentenza del Tribunale, e con altre tre del 2008, aveva sollecitato, senza alcun riscontro, (OMISSIS) ad impiegarlo presso la sede di (OMISSIS). Riteneva poi che il trasferimento da (OMISSIS) del gennaio 2009 fosse illegittimo, in quanto la societa' non aveva effettuato ricerche sulla possibilita' di trovare al lavoratore un'altra occupazione presso la sede di (OMISSIS); inoltre, il trasferimento era stato disposto senza il consenso previsto dagli Accordi sindacali del 16 febbraio 2007 e del 4 dicembre 2008 e senza quello previsto dalla Legge n. 104 del 1992, articolo 33, comma 5 assistendo il dipendente la madre, affetta da handicap in situazione di gravita'. Ne conseguiva la legittimita' dell'eccezione d'inadempimento del lavoratore e l'illegittimita' del licenziamento.

Per la cassazione della sentenza (OMISSIS) s.p.a. ha proposto ricorso, affidato a 10 motivi, illustrati anche con memoria ex articolo 378 codice procedura civile, cui ha resistito (OMISSIS) con controricorso, nel quale ha chiesto anche la condanna di controparte al risarcimento dei danni ex articolo 96 codice procedura civile in considerazione della temerarieta' dell'impugnazione.

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Sintesi dei motivi di ricorso:

1. Come primo motivo, (OMISSIS) s.p.a. lamenta il vizio di motivazione in cui sarebbe incorsa la Corte d'appello, laddove ha asserito che il (OMISSIS) non avrebbe prestato acquiescenza al trasferimento a (OMISSIS) e che coerentemente aveva impugnato il trasferimento da (OMISSIS), invocando tuttavia le vecchie pronunce giudiziali che ne avevano disposto l'assegnazione a (OMISSIS). Rileva che l'oggetto del giudizio non era la legittimita' del trasferimento da (OMISSIS) a (OMISSIS), bensi' del suo rifiuto di accettare il trasferimento a (OMISSIS) e la conseguente illegittimita' (o meno) del licenziamento, senza che venisse contestata l'assegnazione a (OMISSIS) sotto il profilo della violazione dell'articolo 2103 codice civile. Inoltre, il fatto che il dipendente non avesse mai formalmente impugnato il trasferimento da (OMISSIS), citta' nella quale aveva lavorato per cinque anni e sette mesi trasferendovi anche il proprio domicilio abitativo, era stata correttamente interpretata dal Tribunale come acquiescenza al trasferimento ivi disposto.

2. Come secondo motivo, lamenta il vizio di motivazione sull'asserita illegittimita' del trasferimento da (OMISSIS). Ribadisce che la controparte non aveva contestato in giudizio la sussistenza delle ragioni tecnico-organizzative sottese alla decisione di trasferire il dipendente da (OMISSIS), ma che la sua difesa si era incentrata sull'analisi della pretesa illegittimita' dell'adibizione a (OMISSIS), tanto che solo in sede di reclamo dopo il rigetto del ricorso ex articolo 700 codice procedura civile aveva introdotto la domanda nuova di reintegra presso la sede di (OMISSIS), rinunciando a chiedere la reintegra a (OMISSIS). Aggiunge che la sentenza difetterebbe di coerenza, laddove fa discendere dalla mancata assegnazione a (OMISSIS) del (OMISSIS) l'illegittimita' del suo trasferimento da (OMISSIS).

2.1. Inoltre, la statuizione gravata sarebbe del tutto carente di motivazione, limitandosi ad affermare che la decisione della compagnia di trasferire il (OMISSIS) a (OMISSIS) anziche' assegnarlo a (OMISSIS) sarebbe stata ingiustificata e come tale illegittima, senza tenere minimamente conto di quanto argomentato dalla difesa della societa' in ordine all'impossibilita' di rinvenire una posizione di lavoro a (OMISSIS) dove poter proficuamente adibire il ricorrente in ragione dell'intervenuta cessione del ramo d'azienda avente ad oggetto l'attivita' di liquidazione sinistri.

3. Come terzo motivo, lamenta il vizio di motivazione ancora sull'asserita illegittimita' del trasferimento da (OMISSIS) argomentando che, come comunicato nella lettera di trasferimento, tutte le attivita' svolte nell'unita' presso cui operava il dipendente non venivano piu' svolte a (OMISSIS), ma erano state trasferite agli uffici di (OMISSIS). Inoltre, in sede di memoria di costituzione di primo grado la societa' aveva dedotto specifici capitoli di prova volti a dimostrare l'insussistenza di una possibile collocazione alternativa per il signor (OMISSIS).

4. Come quarto motivo, lamenta il vizio di motivazione sulla pretesa violazione degli accordi sindacali del 16 febbraio 2007 e del 4 dicembre 2008. Sostiene che la sentenza gravata si sarebbe limitata a citare uno stralcio del testo dell'articolo 4 dell'accordo del 16 febbraio 2007, senza valutarne il testo integrale e senza considerare che per ricercare una nuova collocazione al dipendente che non presti il consenso al trasferimento e' necessario che egli manifesti il proprio interesse a restare nella sede di origine, mentre il (OMISSIS) aveva ripetutamente palesato il proprio disinteresse a restare a (OMISSIS), tanto che nessuna richiesta in tal senso era stata formulata nell'originario ricorso ex articolo 700 codice procedura civile e nel giudizio di merito.

5. Come quinto motivo, lamenta la violazione e falsa applicazione della Legge n. 104 del 1992, articolo 33 e riferisce che la disposizione non sarebbe nel caso invocabile, in quanto la madre del (OMISSIS) e' residente a (OMISSIS) e quindi non poteva configurarsi alcun precostituito rapporto di assistenza con il figlio, che lavorava a (OMISSIS). Ne' tale argomentazione dimostrava l'illegittimita' del trasferimento da (OMISSIS).

6. Come sesto motivo, lamenta la violazione o falsa applicazione dell'articolo 1460 codice civile e sostiene che il rifiuto del lavoratore di rendere le proprie prestazioni avrebbe potuto essere giustificato solo da un inadempimento totale del datore di lavoro ad obbligazioni fondamentali (quali quella retributiva o contributiva), e non dalla condotta di (OMISSIS) s.p.a..

7. Come settimo motivo, lamenta il vizio di motivazione in ordine al rifiuto del signor (OMISSIS) all'assunzione a (OMISSIS). Riferisce che la societa', a fronte dell'indisponibilita' di altre collocazioni a (OMISSIS), aveva individuato una posizione disponibile presso (OMISSIS) s.p.a., societa' del gruppo operante nella capitale, ma che il difensore del dipendente aveva comunicato con e-mail del 25 gennaio 2008 che il proprio cliente non era interessato alla proposta e che tale rifiuto era stato reiterato anche nel corso di un colloquio del 18 febbraio 2008.

8. Come ottavo motivo, lamenta l'omessa motivazione sull'inammissibilita' della domanda di reintegrazione in servizio presso la sede di (OMISSIS). Fa presente che si trattava di una domanda nuova in quanto non facente parte dell'originario thema decidendum, essendo stata formulata nel ricorso in appello in via subordinata rispetto all'assegnazione presso la sede di (OMISSIS).

9. Come nono motivo, lamenta la violazione e falsa applicazione degli articoli 435, 153 e 154 codice procedura civile, per essere stato il ricorso in appello notificato oltre il termine di 10 giorni previsto dalla legge.

10. Come decimo motivo, lamenta l'omessa motivazione sull'eccezione di aliunde perceptum, che era stata sollevata dalla societa' in sede di merito.

2. Esame dei motivi di ricorso.

1. Esaminando il ricorso nell'ordine imposto dallo sviluppo logico che deve seguire l'esame della vicenda, viene per primo in esame il nono motivo, che attiene ad una questione processuale preliminare.

Il motivo e' infondato, costituendo orientamento ormai consolidato di questa Corte quello secondo il quale nel rito del lavoro, la violazione del termine di dieci giorni entro il quale l'appellante, ai sensi dell'articolo 435 codice procedura civile, comma 2, deve notificare all'appellato il ricorso, tempestivamente depositato in cancelleria nel termine previsto per l'impugnazione unitamente al decreto di fissazione dell'udienza di discussione, non determina nullita' in quanto non produce alcuna conseguenza pregiudizievole per la parte, perche' non incide su alcun interesse di ordine pubblico processuale o su di un interesse dell'appellato, sempre che sia rispettato il termine che, in forza del medesimo articolo 435 codice procedura civile, commi 3 e 4, deve intercorrere tra il giorno della notifica e quello dell'udienza di discussione (v. ex plurimis da ultimo Cass. ord., n. 23426 del 16/10/2013 e Cass. n. 8685 del 31/05/2012, che hanno richiamato l'ordinanza della Corte Costituzionale n. 60 del 2010, che ha ritenuto manifestamente infondata, per erroneo presupposto interpretativo, la questione di legittimita' costituzionale dell'articolo 435 codice procedura civile, comma 2, in riferimento agli articoli 24 e 111 Cost., in fattispecie in cui, malgrado l'inosservanza del termine di cui all'articolo 435 codice procedura civile, comma 2, la notifica del ricorso e del decreto era intervenuta nel rispetto del termine di cui al successivo comma 3).

Nel caso che ci occupa, non risulta che il termine a difesa previsto dall'articolo 435 codice procedura civile, comma 3 sia stato violato, sicche' la parte non ha motivo di dolersi del mancato rispetto del termine, meramente ordinatorio, previsto dal comma 2.

2. Passando poi ad esaminare il primo motivo di ricorso, si rileva in primo luogo che l'affermazione della Corte territoriale, secondo la quale il (OMISSIS) aveva impugnato il trasferimento da (OMISSIS), ma invocando le pronunce giudiziali che ne disponevano l'assegnazione a (OMISSIS) (pg. 3 della motivazione) cosi' chiedendo anche l'assegnazione alla sede di (OMISSIS), non viene censurata dal ricorrente, e risulta avallata dal contenuto degli atti introduttivi, che vengono riportati in premessa al ricorso e manifestano come il (OMISSIS) avesse tanto effettivamente richiesto in sede cautelare e nel successivo ricorso ex articolo 414 codice procedura civile.

La ricostruzione l'attuale che ha indotto la Corte di merito a ritenere la mancanza di acquiescenza a tale domanda e' stata poi compiuta con articolato richiamo alle risultanze agli atti, tali da escludere che il tempo trascorso presso la sede di (OMISSIS) manifestasse rinuncia tacita a far valere l'illegittimita' della mancata assegnazione a (OMISSIS), a fronte delle reiterate richieste formulate in tal senso. Tale ricostruzione non e' stata revocata in dubbio con riferimento ad altre circostanze che sarebbero state ignorate o travisate dalla Corte di merito, sicche' si chiede in sostanza una nuova valutazione dello stesso quadro probatorio, inammissibile in questa sede di legittimita', considerato che il controllo di logicita' del giudizio di fatto, consentito dall'articolo 360 codice procedura civile, comma 1, n. 5 (pur nella formulazione vigente ratione temporis, anteriore alla modifica introdotta con il Decreto Legge n. 83 del 2012, conv. nella Legge n. 134 del 2012), non equivale a revisione del ragionamento decisorio, ossia dell'opzione del giudice del merito per una determinata soluzione della questione esaminata (Cass. 28 marzo 2012, n. 5024; Cass. 19 marzo 2009, n. 6694).

2.1. Non rileva poi la mancata formale impugnazione da parte del ricorrente del trasferimento da (OMISSIS) sotto il profilo della violazione dell'articolo 2103 codice civile, considerato che la Corte di merito ha riferito che le sentenze del 2001 imponevano l'assunzione del (OMISSIS) presso la sede di (OMISSIS) e che a tale sede il lavoratore ha chiesto in giudizio di essere riassegnato, il che faceva sorgere l'onere per la societa' di dedurre e dimostrare le circostanze che determinavano la mancata ottemperanza. Ed infatti, l'ordine giudiziale di assunzione imponeva l'inserimento nella posizione e nel luogo di lavoro ivi indicati, a meno che tale assegnazione non fosse divenuta impossibile per l'intervenuta soppressione dell'unita' produttiva, od il datore di lavoro disponesse il trasferimento del lavoratore ad altra unita' produttiva, nella ricorrenza di sufficienti ragioni tecniche, organizzative e produttive, in entrambi i casi incombendo su di lui l'onere di dimostrare l'effettivita' delle ragioni determinanti la modificazione della prestazione imposta (v. Cass. n. 8364 del 2004, con riferimento all'ipotesi di reintegrazione a seguito di licenziamento illegittimo e Cass. n. 11927 del 16/05/2013 e n. 19095 del 09/08/2013 in relazione all'ipotesi di riammissione in servizio a seguito di accertamento giudiziale della nullita' dell'apposizione di un termine al contratto di lavoro).

Occorre poi rilevare che nel presente giudizio la parte ricorrente neppure si duole della mancata ammissione di mezzi istruttori finalizzati a dimostrare le ragioni sottese all'iniziale adibizione a (OMISSIS) anziche' a (OMISSIS) del (OMISSIS), limitandosi a richiamare il documento nel quale la societa', nel disporre l'assegnazione a (OMISSIS), riferiva tali circostanze.

3. Occorre quindi valutare i motivi che censurano la sentenza gravata laddove ha ritenuto illegittimo il trasferimento del (OMISSIS) da (OMISSIS) ove egli operava sin dall'inizio del rapporto con (OMISSIS) s.p.a - a (OMISSIS), e quindi i motivi rubricati ai nn. 1, 2, 3, 4 e 8. Essi sono tutti infondati.

3.1. Quanto al secondo motivo, si rileva che la sentenza gravata premette in motivazione che la domanda proposta dal (OMISSIS) era finalizzata ad ottenere (anche) la declaratoria di illegittimita' del trasferimento del 18.11.2008 presso la sede di (OMISSIS). L'illegittimita' di tale trasferimento e' stata in effetti l'esplicito oggetto di tutti i giudizi radicati da (OMISSIS), sia inizialmente in sede cautelare che con il ricorso ex articolo 700 e 414 codice procedura civile (pg. 22 ss. del ricorso).

3.2. Laddove poi la Corte d'appello ha ritenuto che fosse onere della societa' dimostrare la sussistenza delle ragioni tecnico-produttive sottese al trasferimento (del quale veniva denunciata l'illegittimita'), non ha fatto che applicare i principi desumibili dall'articolo 2103 u.c. codice civile, secondo i quali il datore di lavoro ha l'onere di allegare e provare in giudizio le fondate ragioni che lo hanno determinato e, se puo' integrare o modificare la motivazione eventualmente enunciata nel provvedimento, non puo' limitarsi a negare la sussistenza dei motivi di illegittimita' oggetto di allegazione e richiesta probatoria della controparte, ma deve comunque provare le reali ragioni tecniche, organizzative e produttive che giustificano il provvedimento (v. ex plurimis Cass. n. 9290 del 15/05/2004, n. 11984 del 17/05/2010, n. 23675 del 23/11/2010). Ragioni che, nel caso, non sono dimostrate, limitandosi (OMISSIS) a richiamare le motivazioni contenute nella lettera di trasferimento (pg. 50 e 51 del ricorso).

3.3. In merito al terzo motivo, la Corte d'appello ha ritenuto l'illegittimita' del trasferimento da (OMISSIS) argomentando anche che nessuna indagine era stata svolta dalla societa' su una possibile diversa collocazione del lavoratore in quella sede. Tali argomentazioni non sono state efficacemente confutate in ricorso, considerato che si riporta anzi (a pg. 51) il contenuto della memoria di costituzione in appello, laddove si riferiva che una diversa collocazione del (OMISSIS) non era stata cercata a (OMISSIS) per la mancanza di interesse del dipendente a restare in loco, ne' si riportano capitoli di prova finalizzati a dimostrare le ragioni del provvedimento quali indicate nella comunicazione trascritta nel capitolo d). L'esistenza di ragioni organizzative del trasferimento costituiscono tuttavia il presupposto individuato ex lege per il corretto esercizio del potere di conformazione in relazione al luogo di svolgimento della prestazione, e prescindono quindi dall'interesse manifestato dal dipendente alla loro esistenza, anche in considerazione della nullita' dei patti contrari comminata dall'u.c. dell'articolo 2103 codice civile.

3.4. Neppure il quarto motivo e' fondato, considerato che dalla lettura del testo del primo capoverso del punto 4 dell'accordo del 16.3.2007, riportato a pg. 53 del ricorso, valorizzato dalla stessa ricorrente, emerge che correttamente la Corte territoriale ne ha ritenuto la violazione. Esso prevede che i trasferimenti avrebbero dovuto essere disposti con il consenso dei dipendenti e che, in assenza, "le aziende si adopereranno, anche a fronte di mutamento di mansione, a ricercare una nuova collocazione coerente con la professionalita' acquisita e con l'ausilio di idonei percorsi formativi e o di riqualificazione professionale". Tutto questo la societa' ha ammesso di non avere neppure tentato, a motivo della carenza di interesse del dipendente, che quindi e' stato trasferito a Milano senza il suo consenso e senza che fosse ricercata una possibile collocazione alternativa.

3.5. In merito infine all'ottavo motivo, si rileva che al fine di esaminare la legittimita' del trasferimento da (OMISSIS), non ostava il fatto che inizialmente in giudizio il lavoratore avesse richiesto l'assegnazione alla sede di (OMISSIS) (anziche' a quella di (OMISSIS), da cui era stato trasferito). Ed infatti, l'annullamento del trasferimento realizzato in assenza dei presupposti legittimanti previsti dall'articolo 2103 codice civile, u.c. determina come effetto suo proprio la rimozione dello stesso, con la conseguente permanenza anche per il periodo successivo dell'assetto contrattuale che lo precedeva. Il mantenimento in servizio presso la sede anteriore al trasferimento annullato non richiede quindi esplicita domanda, costituendo effetto proprio dell'annullamento; laddove quindi il ricorrente ha chiesto invece di essere riassegnato alla sede di (OMISSIS), ha aggiunto un petitum diverso ed ulteriore rispetto alla domanda avente ad oggetto il trasferimento, frutto dell'ulteriore causa petendi che traeva origine dall'illegittimita' della mancata assegnazione a (OMISSIS) all'atto dell'assunzione.

3.6. Il rigetto dei motivi che precedono determina l'assorbimento del quinto motivo di ricorso, attinente ad una sola delle plurime rationes decidendi che hanno portato la Corte di merito a ritenere, correttamente per quanto sopra detto, l'illegittimita' del trasferimento da (OMISSIS).

4. Occorre quindi esaminare il sesto motivo di ricorso, avente ad oggetto la legittimita' (o meno) della mancata presentazione al lavoro del sig. (OMISSIS) dopo l'astensione per malattia ed il trasferimento a (OMISSIS).

Secondo la Corte d'appello, il lavoratore avrebbe infatti legittimamente opposto l'eccezione d'inadempimento di cui all'articolo 1460 codice civile, a fronte del trasferimento illegittimo ed alla mancata assegnazione alla sede di (OMISSIS) inizialmente disposta con la sentenza del Tribunale capitolino.

4.1. Il motivo e' fondato.

Questa Corte ha chiarito che il trasferimento realizzato in assenza delle prescritte ragioni tecniche, organizzative e produttive, legittima il rifiuto del dipendente di assumere servizio nella sede diversa cui sia stato destinato (Cass. n. 27844 del 30/12/2009, n. 27844 del 30/12/2009). Tuttavia, l'articolo 1460 codice civile, comma 2 con il richiamo alla nozione di buona fede, intende esprimere il principio per cui ci dev'essere equivalenza tra l'inadempimento altrui e l'adempimento che viene rifiutato, sicche' il primo giustifichi il secondo. In tal senso, occorre procedere ad una valutazione comparativa degli opposti inadempimenti, avuto riguardo anche alla loro proporzionalita' rispetto alla funzione economico-sociale del contratto ed alla loro rispettiva incidenza sull'equilibrio sinallagmatico, sulle posizioni delle parti e sugli interessi delle stesse (cosi' Cass. n. 4474 del 2015 e Cass. n. 11430 del 2006).

4.2. Per tali ragioni, nel caso di trasferimento illegittimo idoneo a pregiudicare gli interessi personali e familiari del dipendente, il rifiuto di assumere servizio presso la sede di destinazione dev'essere accompagnato dalla seria ed effettiva manifestazione di disponibilita' a prestare servizio presso la sede originaria, diversamente configurandosi l'arbitrarieta' dell'assenza dal lavoro e non essendovi proporzione tra l'inadempimento datoriale, che non attiene a tutti gli aspetti del rapporto sinallagmatico, ma solo al luogo della prestazione, e la reazione che esso determina.

4.3. Tale indagine non e' stata tuttavia effettuata dalla Corte di merito, che ha ritenuto l'assenza dal lavoro, e quindi il rifiuto totale della prestazione, come legittima reazione all'inadempimento, sulla base della sola manifestazione di disponibilita' a prestare la propria opera presso la sede di (OMISSIS), senza indagare se la soluzione romana fosse effettivamente praticabile. Solo qualora vi fosse stata l'effettiva possibilita' che il (OMISSIS) fosse assegnato alla sede di (OMISSIS), infatti, e tale possibilita' fosse stata ingiustificatamente negata dalla societa', il rifiuto del lavoratore di prestare la propria opera non solo a (OMISSIS), ove era stato illegittimamente trasferito, ma anche a (OMISSIS), ove lavorava da oltre cinque anni, sarebbe stato giustificato dall'inadempimento datoriale.

5. Viene quindi in esame il settimo motivo di ricorso, che fondatamente lamenta che la Corte non abbia vagliato la manifestata indisponibilita' del (OMISSIS) a prendere servizio in (OMISSIS) nelle posizioni di lavoro che erano risultate disponibili. Con le deduzioni istruttorie formulate in sede di merito e riportate alle pgg. da 46 a 52 del ricorso e la documentazione ivi indicata, la societa' intendeva dimostrare che all'epoca del trasferimento a (OMISSIS) non vi erano posizioni disponibili presso (OMISSIS) s.p.a. su (OMISSIS), e che vennero proposte soluzioni alternative al (OMISSIS), che le rifiuto'. La Corte d'appello non ha tuttavia dato corso all'esame di tali circostanze; tale esame sarebbe stato invece necessario per dimostrare l'esatta portata dell'inadempimento datoriale e della proporzione tra questo ed il rifiuto totale della prestazione. Qualora infatti la collocazione a (OMISSIS) non fosse stata possibile, il rifiuto della prestazione, accompagnato dalla sola disponibilita' a prestarla ove essa non era utilizzabile, si sarebbe configurato come un eccesso di autotutela finalizzato ad imporre soluzioni inattuabili in quanto incompatibili con la realta' aziendale, con conseguente legittimita', in tale caso, del comminato licenziamento.

3. Conclusioni.

Conclusivamente, il ricorso dev'essere accolto con riferimento al sesto e settimo motivo, con rinvio alla Corte d'appello di Roma in diversa composizione, che dovra' valutare la legittimita' dell'eccezione di inadempimento, e quindi del comminato licenziamento, mediante gli incombenti istruttori e secondo i criteri indicati in narrativa, nonche' regolare le spese del giudizio.

Resta assorbito il decimo motivo, che attiene a profilo pregiudicato dall'esame delle questioni il cui esame e' rimesso al giudizio di rinvio.

La parziale fondatezza del ricorso esclude in radice la sussistenza dei presupposti per la condanna ex articolo 96 codice procedura civile, comma 1.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso nei sensi in cui in motivazione. Cassa la sentenza impugnata e rinvia alla Corte d'appello di Roma, anche per le spese.

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