La prescrizione dei crediti retributivi relativi ad un rapporto di lavoro con la Pubblica amministrazione decorre in costanza del rapporto stesso, sebbene questo abbia carattere temporaneo o provvisorio

La prescrizione dei crediti retributivi relativi ad un rapporto di lavoro con la Pubblica amministrazione decorre in costanza del rapporto stesso, sebbene questo abbia carattere temporaneo o provvisorio. Invero, in tale rapporto non si configura il pericolo di ritorsioni allorquando il dipendente agisca a tutela dei propri diritti. Inoltre, il datore di lavoro pubblico, essendo tenuto al rispetto del principio d'imparzialità, è in grado di esercitare una pressione ridotta sui propri dipendenti. Il compenso spettante al lavoratore per ferie non godute non ha natura risarcitoria, bensì retributiva, trovando il proprio fondamento nell'art. 36 della Costituzione. (Consiglio di Stato Sezione 5, Sentenza del 23 novembre 2006, n. 6905)



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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale,

Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 176 del 2005 proposto da Ad.Te., rappresentata e difesa dall'avv. An.Ti. e dall'avv. Te.Ma.Ma. e presso lo studio della seconda elettivamente domiciliata in Ro., via A.To. n. (...); contro

il Comune di Ro., in persona del sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Ca.Sp., dell'Avvocatura Comunale ed elettivamente domiciliato in Ro., via De.Te.Di.Gi. n. (...) per l'annullamento/riforma

della decisione n. 2144 del 5 marzo 2004 emessa dal Tar Lazio, sez. II bis;

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Ro.;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese,

Visti gli atti tutti della causa;

Designato relatore il consigliere Giancarlo Giambartolomei; Uditi, all'udienza del 27 ottobre 2006, gli avvocati Sp. e Be. quest'ultimo su delega dell'avvocato Ti.;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue

FATTO E DIRITTO

l. La sig.ra Ad.Te., in relazione ai servizi resi in qualità di insegnante supplente della scuola materna comunale, con la decisione impugnata, emessa dal Tar Lazio, sez. II bis, ha avuto riconosciuto il diritto a vedersi liquidate le somme dovute a titolo di:

a. - tredicesima mensilità; b. - indennità di liquidazione; c) indennità di tempo potenziato di cui al c. 6 dell'art. 45 del dpr n. 333 del 1990; d.) indennità sostitutiva delle ferie non godute, previo "accertamento dell'effettiva sussistenza dei relativi presupposti.

La decisione ha anche accolto le domande dell'istante volte:

e. - al riconoscimento neh" anzianità di servizio del periodo di astensione obbligatoria per maternità;

f. - a prendere in considerazione tutte le componenti economiche costitutive della retribuzione complessiva erogata alla lavoratrice, ai fini del trattamento previsto per il periodo d'esenzione obbligatoria dal lavoro per maternità.

In accoglimento dell'eccezione dedotta dal Comune resistente, la decisione impugnata ha anche precisato che "tutti gli emolumenti in questione, compresa l'indennità per ferie non godute, ricollegandosi direttamene al rapporto d'impiego, non hanno natura risarcitoria e sono quindi soggetti a prescrizione quinquennale".

La ricorrente in appello ha interposto gravame avverso i capi della soprarichiamata decisione che:

a. - hanno fatto decorrere la prescrizione in costanza di rapporto di lavoro per i crediti maturati a titolo di: indennità sostitutiva per ferie maturate e non fruite, indennità di tempo potenziato, tredicesima mensilità, trattamento di fine rapporto, astensione obbligatoria e/o facoltativa dal lavoro;

b. - hanno dichiarato la sussistenza della prescrizione quinquennale dei crediti maturati per l'indennità sostitutiva per ferie maturate e non fruite e indennità di tempo potenziato;

c. - h. compensate le spese.

Assume l'appellante che:

- erroneamente la decisione ha fatto decorrere la prescrizione quinquennale dei crediti maturati in costanza di rapporto di lavoro, senza tener conto della precarietà del rapporto medesimo e di un indirizzo giurisprudenziale di segno contrario che dà rilievo alla situazione di metus del lavoratore;

- l'indennità sostitutiva per ferie maturate e non fruite e l'indennità di tempo potenziato avrebbero natura risarcitoria e non retributiva (con conseguente termine di prescrizione decennale e non quinquennale (di cui alla disciplina dell'art. 2948 c.c., estesa al pubblico impiego dall'art. 2 della l. 7 agosto 1985 n. 428);

- la decisione impugnata ha, infine, compensato le spese senza alcuna motivazione.

Il Comune di Ro. si è costituito, chiedendo la conferma dei capi di domanda appellati.

2. - Quanto dedotto dalla ricorrente non ha positivo seguito e, conseguentemente, il gravame in esame deve essere respinto.

2.-1. - Secondo un costante indirizzo giurisprudenziale, anche di questa Sezione, la prescrizione dei crediti retributivi relativi ad un rapporto di lavoro con la pubblica amministrazione decorre in costanza del rapporto stesso "sebbene questo abbia carattere provvisorio o temporaneo" (Cfr. Cons. St., V., 17 febbraio 2004 n. 601;10 novembre 1992 n. 1243; VI, 31 luglio 2003 4417; 16 novembre 2000 n. 6140), in quanto non è sostenibile, per la natura del rapporto, che il dipendente pubblico, possa essere esposto a "possibili ritorsioni e rappresaglie", quando egli tuteli in via giudiziale i propri diritti ed interessi.

Si aggiunga che, come è stato da tempo scritto (Cons. St., sez. VI n. 8 del 2001), "il datore di lavoro pubblico, in quanto istituzionalmente vincolato alle regole sulla discrezionalità amministrativa ed ai principi costituzionali di buon andamento e imparzialità, è in condizione di operare una pressione ridotta rispetto ai propri dipendenti, anche su quelli a tempo".

La stessa Corte Costituzionale, che con una prima sentenza (1° giugno 1966) aveva dichiarato la incostituzionalità del c. l, punto 4 dell'art. 2948 c.c. nella parte in cui consente che la prescrizione decorra in costanza di rapporto di lavoro, successivamente ha precisato che l'illegittimità riguarda i soli rapporti di lavoro privato non stabili e non anche quelli di pubblico impiego (vedi sent. 21 maggio 1975).

Ad ogni buon fine, gli incarichi a tempo determinato conferiti all'appellante traevano origine e fonte in una graduatoria permanente che poneva il soggetto che vi era inserito in una posizione t di "attesa tutelata", vincolando l'Amministrazione pubblica ad assegnare i successivi incarichi nel rispetto della graduatoria medesima, senza che le fosse attribuita alcuna discrezionalità nella "scelta".

2.-2. - Il regime prescrizionale quinquennale, di cui all'art. 2948 c.c., e non decennale, è riferibile a tutte le pretese patrimoniali riconosciute all'appellante, compresa l'indennità per ferie non godute e l'indennità di tempo potenziato.

Questa seconda (indennità c.d. di tempo potenziato, pari ad una somma fissa mensile per tutta la durata dell'anno scolastico) è stata riconosciuta ai docenti delle scuole materne comunali dall'art. 45 sesto comma D.P.R. 3 agosto 1990 n. 333, a compensa - azione della prestazione lavorativa aggiuntiva di cinque ore settimanali dell'orario di lavoro introdotta dall'art. 41 primo comma D.P.R. citato.

Nel rapporto sinallagmatico detta indennità è il corrispettivo, di natura retributiva, della richiesta contrattuale di una maggiore prestazione lavorativa oraria.

Il compenso sostitutivo per ferie non godute non ha, invece, la sua fonte in una disciplina espressa, ma trova ragione nella violazione dell'art. 36 Cost., per il quale il lavoratore ha "diritto ad una retribuzione proporzionata alla quantità e qualità del suo lavoro". Il compenso ha, dunque, natura retributiva perché nel rapporto sinallagmatico è il corrispettivo di una prestazione lavorativa aggiuntiva (rispetto a quella ordinariamente dovuta).

Sono l'aspetto quantitativo e sinallagmatico del rapporto che vengono in rilievo per mantenere il rapporto medesimo nell'ambito dei dettami dell'art. 36 della Cost. e non il mancato riposo ed il mancato recupero delle energie psicofisiche ai quali la sentenza della Corte di Cassazione (n. 2569 del 2001), richiamata dalla ricorrente, fa riferimento per sostenere la natura risarcitoria di detta indennità (cfr. Cons. Stato, sez. VI, n. 8 del 2001; sez. V n. 374 del 1998).

2.3. - Come da indirizzo giurisprudenziale pacifico (cfr. Cons. St. sez. IV, 10 giugno 2004 n. 3719) spettano al giudice amministrativo ampi poteri discrezionali in ordine al riconoscimento, sul piano equitativo, dei giusti motivi per far luogo alla compensazione delle spese di giudizio, ovvero per escluderla, condannando alle spese. Nella specie, poi, la soccombenza in appello rimuove il capo di domanda di cui al punto c) dell'elencazione in fatto.

3. - Per essere infondati i tre capi di domanda sopra esaminati, il gravame in appello deve essere respinto.

La circostanza che la ricorrente vittoriosa in primo grado è ora a sua volta soccombente (non avendo positivo ingresso la domanda di parziale modifica della sentenza impugnata) induce il Collegio a compensare tra le parti le spese e degli onorari di giudizio.
P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunziando sul ricorso in appello indicato in epigrafe, lo respinge.Compensa le spese.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella sede del Consiglio di Stato, nella camera di consiglio del 27 ottobre 2006, con l'intervento dei magistrati:

- Sergio Santoro Presidente

- Paolo Buonvino Consigliere

- Marzio Branca Consigliere

- Adolfo Metro Consigliere

- Giancarlo Giambartolomei Consigliere, est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

il 23 NOV. 2006

(Art. 55 L. 27/4/1982, n. 186)

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