Avvalimento

Disciplina

L'art.49 del codice degli appalti ha disciplinato il cd avvalimento, cioè la possibilità per il concorrente, singolo o consorziato o raggruppato ai sensi dell'articolo 34, in relazione ad una specifica gara di lavori, servizi, forniture di soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione SOA avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell'attestazione SOA di altro soggetto.

A tal fine il concorrente deve allegare, oltre all'eventuale attestazione SOA propria e dell'impresa ausiliaria:

a)  una sua dichiarazione verificabile ai sensi dell'articolo 48, attestante l'avvalimento dei requisiti necessari per la partecipazione alla gara, con specifica indicazione dei requisiti stessi e dell'impresa ausiliaria;

b)  una sua dichiarazione circa il possesso da parte del concorrente medesimo dei requisiti generali di cui all'articolo 38;

c)  una dichiarazione sottoscritta da parte dell'impresa ausiliaria attestante il possesso da parte di quest'ultima dei requisiti generali di cui all'articolo 38, nonché il possesso dei requisiti tecnici e delle risorse oggetto di avvalimento; (162)

d)  una dichiarazione sottoscritta dall'impresa ausiliaria con cui quest'ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell'appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente;

e)  una dichiarazione sottoscritta dall'impresa ausiliaria con cui questa attesta che non partecipa alla gara in proprio o associata o consorziata ai sensi dell'articolo 34;

f)  in originale o copia autentica il contratto in virtù del quale l'impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell'appalto;

g)  nel caso di avvalimento nei confronti di un'impresa che appartiene al medesimo gruppo in luogo del contratto di cui alla lettera f) l'impresa concorrente può presentare una dichiarazione sostitutiva attestante il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo, dal quale discendono i medesimi obblighi previsti dal comma 5.

La legge ha previosto una responsabilità solidale dell'concorrente e dell'impresa ausiliaria nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto.

Per i lavori, il concorrente può avvalersi di una sola impresa ausiliaria per ciascuna categoria di qualificazione. Il bando di gara può ammettere l'avvalimento di più imprese ausiliarie in ragione dell'importo dell'appalto o della peculiarità delle prestazioni, fermo restando il divieto di utilizzo frazionato per il concorrente dei singoli requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi di cui all'articolo 40, comma 3, lettera b), che hanno consentito il rilascio dell'attestazione in quella categoria. (159)

In relazione a ciascuna gara non è consentito, a pena di esclusione, che della stessa impresa ausiliaria si avvalga più di un concorrente, e che partecipino sia l'impresa ausiliaria che quella che si avvale dei requisiti.

Il bando può prevedere che, in relazione alla natura dell'appalto, qualora sussistano requisiti tecnici connessi con il possesso di particolari attrezzature possedute da un ristrettissimo ambito di imprese operanti sul mercato, queste possano prestare l'avvalimento nei confronti di più di un concorrente, sino ad un massimo indicato nel bando stesso, impegnandosi a fornire la particolare attrezzatura tecnica, alle medesime condizioni, all'aggiudicatario.

Il contratto è in ogni caso eseguito dall'impresa che partecipa alla gara, alla quale è rilasciato il certificato di esecuzione, e l'impresa ausiliaria può assumere il ruolo di subappaltatore nei limiti dei requisiti prestati.

Applicazione e limiti

L'istituto è stato introdotto nel nostro ordinamento a seguito della direttiva 2004/18/Ce del Parlamento Europeo alla stregua della quale “un operatore economico può, se del caso, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. In tal caso deve dimostrare alla amministrazione aggiudicatrice che disporrà dei mezzi necessari, ad esempio mediante presentazione dell’impegno a tal fine di questi soggetti”.

Il principio espresso da tale direttaiva ha portata generale nel diritto comunitario, al fine di garantire il principio di libertà di concorrenza e di rimuovere ogni ostacolo alla libera prestazione dei servizi; pertanto la giurisprudenza ha chiarito che una lettura restrittiva del codice dei contratti ed in specie del settimo comma dell'art. 49, D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (nella formulazione vigente al momento del bando), tale da snaturare l'istituto, comporta una evidente contrarietà alla normativa comunitaria, finendo per limitare il principio della massima partecipazione alle procedure di gara e di par condicio dei concorrenti.(Con st. Sez. V, Sent. n. 1624 del 19-03-2009)

L'art. 49, infatti, ammette che il bando di gara possa prevedere, con riguardo ad appalti di particolare natura o importo, che il ricorso all'avvalimento sia limitato solo ai requisiti economici o a quelli tecnici, o all'integrazione di un preesistente requisito tecnico-economico già in possesso dell'impresa avvalente in misura o percentuale indicata dal bando. Tale previsione, però, va messa in relazione con la normativa comunitaria, che riconosce agli operatori economici il diritto di avvalersi della capacità di altri soggetti a prescindere dalla natura giuridica dei loro legami e senza alcuna limitazione. Poiché, alla luce della detta normativa, la sola condizione è quella di permettere all'Amministrazione aggiudicatrice di verificare che il candidato/offerente disponga delle capacità richieste per l'esecuzione dell'appalto, viola, quindi, la normativa comunitaria, il bando che limiti eccessivamente l'istituto dell'avvalimento, consentendolo ad esempio solo per due requisiti di ordine tecnico (che devono essere posseduti al 75% in capo all'impresa che partecipa alla gara) ed escludendolo totalmente per gli altri richiesti nonchè per tutti i requisiti di carattere economico-finanziario, contrastando, ciò, con il principio di massima partecipazione alle gare pubbliche, creando una disparità di trattamento tra gli operatori economici del settore e circoscrivendo eccessivamente il ventaglio delle imprese partecipanti.

La giurisprudenza ha infatti chiarito che l'art. 49 del D.Lgs. n. 163 del 2006, nel disciplinare l'istituto dell'avvalimento, non contiene alcuno specifico divieto in ordine ai requisiti soggettivi che possono essere comprovati mediante tale strumento, che assume una portata generale. Del resto, l'avvalimento ha come sua ratio quella di incentivare la concorrenza, nell'interesse delle imprese, agevolando l'ingresso nel mercato di nuovi soggetti, con la conseguenza che deve essere evitata ogni lettura aprioristicamente restrittiva dell'ambito di operatività della nuova disciplina. In siffatta ottica, non persuade l'indirizzo interpretativo espresso dall'Autorità di Vigilanza dei Contratti Pubblici, come nel caso concreto, che ha affermato l'esistenza di un divieto assoluto ed inderogabile di ricorrere all'avvalimento al fine di dimostrare la disponibilità dei requisiti soggettivi di "qualità". Tuttavia, pur ammettendo l'astratta operatività dell'avvalimento, non può essere trascurata l'evidente difficoltà di dimostrare, concretamente, l'effettiva disponibilità di un requisito che, per le sue caratteristiche, è collegato all'intera organizzazione dell'impresa, alle sue procedure interne, al bagaglio delle conoscenze utilizzate nello svolgimento delle attività. Ne consegue che è onere della concorrente provare che l'impresa ausiliaria non si impegna semplicemente a prestare il requisito soggettivo richiesto, quale mero valore astratto, ma assume l'obbligazione di mettere a disposizione dell'impresa ausiliata, in relazione all'esecuzione dell'appalto, le proprie risorse ed il proprio apparato organizzativo, in tutte le parti che giustificano l'attribuzione del requisito di qualità.(Cons.st. Sez. III, sent. n. 2344 del 18-04-2011).

Sicchè, atteso il carattere generale dell'istituto, anche le limitazioni originariamente previste dall'art. 49 del Codice degli appalti (d. lgs. n. 163 del 2006) sono state ritenute in contrasto con le direttive comunitarie in materia di appalti e sono state eliminate. La sola condizione è quella di permettere all'amministrazione di verificare che il candidato offerente disponga delle capacità richieste per l'esecuzione dell'appalto.

E' stato inoltre chiarito che proprio per via della natura dell'istituto lo stesso debba trovare applicazione in ogni caso, a prescindere da un'espressa disposizione del bando, a favore di qualsiasi impresa che, volendo partecipare ad una gara ed essendo carente dei requisiti all'uopo richiesti, li soddisfi in virtù dell'avvalimento.