REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA PENALE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. CHIEFFI Severo - Presidente

Dott. ZAMPETTI Umberto - Consigliere

Dott. DI TOMASSI Mariastefania - Consigliere

Dott. BARBARISI Maurizio - Consigliere

Dott. CASSANO Margherita - Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso proposto da:

1) GE. AR. N. IL (OMESSO);

avverso ORDINANZA del 27/06/2008 GIUD. SORVEGLIANZA di FIRENZE;

sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. BARBARISI MAURIZIO;

lette le conclusioni scritte del P.G..

RITENUTO IN FATTO

1. - Con decreto in data 27 giugno 2008 depositata l'8 ottobre 2008, il Magistrato di Sorveglianza di Firenze rigettava l'istanza proposta nell'interesse di Ge. Ar. volta a ottenere l'applicazione dell'espulsione dal territorio dello Stato ai sensi del Decreto Legislativo n. 286 del 1998, articolo 16 comma 5 e successive modificazioni (misura peraltro gia' applicata dall'Ufficio Sorveglianza in data 7 gennaio 2008 e successivamente revocata il 31 marzo), rilevando che il PM presso il Tribunale di Trieste aveva negato il nulla osta all'espulsione in quanto avrebbe determinato grave pregiudizio allo svolgimento delle indagini per un traffico di sostanze stupefacenti, procedimento in relazione al quale il Ge. era stato raggiunto da misura custodiale poi revocata dal Giudice del riesame che non aveva ravvisato, pur nella sufficienza degli indizi, la relativa gravita'.

2. - Avverso il citato provvedimento, tramite il difensore di fiducia, ha proposto opposizione depositata in data 15 luglio 2008 presso l'Ufficio di Sorveglianza di Firenze, Ge. Ar. deducendo la violazione di legge per errato ricorso alla procedura di espulsione Decreto Legislativo n. 286 del 1998 ex articolo 13, commi 3 e 3 bis e alla richiesta di nulla osta, nella procedura in questione non applicabile, e violazione di legge per errata applicazione degli articoli 13 e 14 stesso Decreto Legislativo per essere stato individuato erroneamente nella Procura della Repubblica l'ufficio preposto al rilascio del nulla osta, il cui diniego e' stato comunicato oltre i quindici giorni prescritti dalla legge.

Il Tribunale di Sorveglianza di Firenze in data 2 ottobre 2008, dichiarata la propria incompetenza a decidere sull'opposizione, qualificava la stessa come ricorso per cassazione trasmettendo gli atti ai sensi dell'articolo 568 c.p.p., comma 5.

OSSERVA IN DIRITTO

3. - Il ricorso e' fondato e l'ordinanza impugnata va annullata con rinvio per nuovo esame al Tribunale di Sorveglianza di Firenze.

3.1. - Come questa Corte ha avuto modo di evidenziare la "sanzione sostitutiva" dell'espulsione Decreto Legislativo n. 286 del 1998 ex articolo 16, comma 5 ha natura amministrativa, secondo quanto ha stabilito la Corte Costituzionale con l'ordinanza n. 226 del 2004, e va ricondotta nell'alveo delle misure alternative alla detenzione (e non delle sanzioni amministrative) ancorche' debba ritenersi atipica (Sez. 1, Sentenza n. 4429 del 24 gennaio 2006).

Tale misura tuttavia non e' equiparabile alle misure alternative previste dall'ordinamento penitenziario in quanto volta non a consentire l'inserimento del condannato nel contesto sociale attivo, quanto piuttosto per deflazionare la popolazione carceraria allontanando dal territorio dello Stato quegli stranieri, non appartenenti alla Comunita' europea, che non sono in regola con il permesso di soggiorno, purche' si tratti di pene contenute (inferiori a due anni di reclusione) e non siano di particolare gravita'.

Vi e', dunque, nella fattispecie una sorta di rinuncia da parte dello Stato alla pretesa punitiva (sospesa per dieci anni, periodo entro cui il cittadino straniero non deve far rientro clandestinamente nel nostro territorio) a fronte del vantaggio immediato di evitare un sovraffollamento del circuito carcerario.

3.2. - Si osserva ulteriormente che la richiesta dell'interessato di applicazione di questo tipo di espulsione funge da sollecitazione all'AG per l'emissione del provvedimento, e che la parte, nell'ipotesi di diniego (confutandosi sul punto l'opposta conclusione scritta cui e' pervenuto il PG), potra' pur sempre proporre ricorso per cassazione, posto che, sebbene il Decreto Legislativo n. 286 del 1998 comma 6 preveda l'opposizione solo avverso il decreto di espulsione quando applicato dall'Autorita' giudiziaria, trattasi di provvedimento che attiene allo status libertatis del soggetto e pertanto e' sempre impugnabile ai sensi dell'articolo 111 Cost. e dell'articolo 568 c.p.p., comma 2 davanti alla Corte di Cassazione.

3.2. - Qualora dunque lo straniero versi nelle condizioni di legge per poter usufruire della "sanzione sostitutiva" dell'espulsione Decreto Legislativo n. 286 del 1998 ex articolo 16, comma 5 (e pertanto sia identificato, detenuto, si trovi in taluna delle situazioni indicate nel Decreto Legislativo 25 luglio 1998, n. 286, articolo 13, comma 2 debba scontare una pena detentiva, anche residua, non superiore a due anni e la condanna non riguardi uno o piu' delitti previsti dall'articolo 407, c.p.p., comma 2, lettera a), ovvero i delitti previsti dallo stesso Decreto Legislativo citato) e' titolare di un diritto ad essere espulso (giusto il chiaro tenore della norma che utilizza l'espressione: "e' disposta l'espulsione") con esclusione di qualsivoglia potere discrezionale da parte del giudice di merito circa la sua concedibilita' o del potere del PM di rilasciare il nulla osta all'emissione del relativo provvedimento.

Il Decreto Legislativo n. 286 del 1998, articolo 16 comma 6 che disciplina il profilo procedurale, stabilisce del resto che il magistrato di sorveglianza decida con decreto motivato, senza formalita', "acquisite le informazioni degli organi di polizia sull'identita' e sulla nazionalita' dello straniero" senza disporre che sia richiesto anche il nulla osta, giacche' questo, nell'ambito del Decreto Legislativo n. 286 del 1998 e' stabilito a salvaguardia delle esigenze della giurisdizione penale (come nei casi di cui all'articolo 13, stesso Decreto Legislativo) qui non riscontrabili.

Ne consegue che deve adottarsi pronunzia ai sensi dell'articolo 623 c.p.p. come da dispositivo.

P.Q.M.

annulla l'ordinanza impugnata e rinvia per nuovo esame al Tribunale di Sorveglianza di Firenze.