REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

TRIBUNALE DI MILANO

NONA SEZIONE FAMIGLIA

Dott.ssa Gloria Servetti - Presidente -

Dott.ssa Anna Cattaneo - Giudice rel. -

Dott.ssa Laura Cosmai - Giudice -

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nella causa civile iscritta al numero di ruolo generale sopra indicato, promossa con atto di citazione notificato in data 23.5.2009 discussa in Camera di Consiglio all'udienza collegiale del 1.6.2011,

DA

Ok.Fi. elettivamente domiciliata in Milano, presso lo studio dell'avv. Pa.Ma. che la rappresenta e difende come da procura in calce all'atto di citazione

Attrice

CONTRO

Fr.Ro. elettivamente domiciliato in Milano presso lo studio dell'avv. Ma.Ca. che lo rappresenta e difende come da procura a margine della comparsa di costituzione.

Convenuto

OGGETTO: art. 12 bis legge 898/1970.

MOTIVI IN FATTO ED IN DIRITTO DELLA DECISIONE

Regolarmente notificato l'atto di citazione in data 23.5.2009, tempestivamente costituitosi il convenuto, all'udienza di prima comparizione e di trattazione tenutasi in data 19.11.2009 le parti chiedevano i termini di cui all'art. 183 co. 6 c.p.c.. Alla successiva udienza il giudice, ritenuta la causa matura per la decisione, rigettava le istanze istruttorie della attrice e rinviava la causa per la precisazione delle conclusioni. All'udienza del 10.2.2011, sulle conclusioni come precisate dalle parti su fogli allegati al verbale di udienza ed alla presente sentenza, il giudice assegnava la causa in decisione concedendo termini abbreviati per il deposito delle comparse conclusionali e termine di legge per il deposito delle memorie di replica.

Preliminarmente, in rito, si ritiene che la domanda in esame sia stata correttamente proposta con atto di citazione idoneo ad instaurare un procedimento di cognizione ordinario avendo ad oggetto l'accertamento di un diritto soggettivo (di natura patrimoniale) e non avendo il legislatore espressamente previsto l'applicazione del rito speciale camerale. Si ritiene, altresì, che sia di competenza collegiale trattandosi di un accertamento il cui oggetto è incentrato e collegato alla sentenza di divorzio ed il cui presupposto fondamentale è la previsione di un assegno divorzile.

Nel merito la domanda non è fondata e deve essere respinta.

L'attrice ha chiesto la condanna del convenuto al pagamento della quota di indennità di fine rapporto ai sensi dell'articolo 12 bis della Legge 898/1970.

Ha allegato di essere divorziata dal giugno 1990, di essere titolare di un assegno divorzile, di non essere passata a nuove nozze, di essere stata informata dall'ex coniuge, nel novembre 2008, che lo stesso aveva cessato l'attività lavorativa e che era in pensione, di aver avuto notizia che l'ultimo datore di lavoro era la Do.Va. S.p.A. di cui l'ex marito era stato presidente del consiglio di gestione.

Il convenuto, costituendosi, ha eccepito che il Fr. non era un dipendente di Do. S.p.A. avendo sempre svolto all'interno della società ruoli amministrativi tali da escludere prestazioni di lavoro subordinato, pertanto non aveva mai percepito alcun Tfr.. Evidenziava inoltre che, in ogni caso, nessuna somma sarebbe stata comunque dovuta all'attrice a titolo di quota del Tfr. perchè il convenuto aveva collaborato con Domina in epoca successiva alla cessazione degli effetti civili del matrimonio celebrato tra le parti.

Il secondo argomento dedotto dal convenuto è assolutamente dirimente.

La norma invocata dall'attrice consente all'ex coniuge non passato a nuove nozze e titolare di un assegno divorzile di ottenere una percentuale della indennità di fine rapporto percepita dall'altro all'atto della cessazione del rapporto di lavoro allorchè detto rapporto sia coinciso con il matrimonio. Gli anni di sovrapposizione tra il rapporto coniugale ed il rapporto di lavoro sono addirittura elemento di calcolo per quantificare la percentuale di indennità che spetta al coniuge richiedente.

La collaborazione del Fr. con Do. risale al 3.11.2005 come risulta dalla visura della Camera di Commercio depositata dall'attrice sub documento 6. Poichè la sentenza di cessazione degli effetti civili è stata pronunciata nel 1990 non v'è dubbio che nessun diritto abbia l'attrice in relazione a qualsiasi indennità di fine rapporto il Fr. abbia ricevuto o debba ricevere in dipendenza di quel rapporto di lavoro.

Con la memoria di cui all'articolo 183 co. 6 n. 1 c.p.c., l'attrice ha del tutto modificato la propria pretesa ed il campo di indagine finalizzato alla prova del diritto.

Invero, esaminando il documento 8 prodotto dal convenuto, inviato allo stesso dall'Inps in data 8.7.2004 e avente ad oggetto la (comunicazione di liquidazione) con il quale è stato comunicato al Fr. che la sua richiesta di pensione di vecchiaia era stata accolta con decorrenza dal 1.2.2003 ed era stata calcolata l'anzianità contributiva maturata fino al 31.12.1992, l'attrice ha dedotto che fino al 31.12.92 l'ex coniuge era stato un dipendente: (L'anzianità contributiva viene calcolata fino al 31 dicembre 1992, ciò significa che la cessazione del rapporto di lavoro dipendente avviene in quella data e presumibilmente allora viene percepito il Tfr) (si veda pag.7 della memoria citata depositata il 18.12.2009). Ha pertanto svolto domanda istruttoria affinchè, ai sensi dell'articolo 210 c.p.c., venissero chiesti, al convenuto, l'esibizione delle dichiarazioni dei redditi dal 1990 ad oggi da cui sarebbe stato possibile individuare le somme percepite a titolo di Tfr. e, all'Inps, l'estratto conto contributivo per risalire ai datori di lavoro del Fr. all'epoca in cui era dipendente, con la finalità di ottenere la quota parte del Tfr eventualmente percepito dal convenuto.

Ritiene il collegio che la domanda svolta con la memoria citata, oltre che indeterminata, sia nuova e quindi tardiva.

Secondo i principi istituzionali del diritto processuale civile gli elementi oggettivi di identificazione della domanda sono il petitum Lire la causa petendi. Quest'ultima è il titolo giuridico sul quale la domanda si fonda e comprende (i fatti e gli elementi di diritto costituenti le ragioni della domanda) come espressamente indicato nel numero 4 dell'articolo 163 c.p.c.. L'attore è chiamato a indicare i fatti costitutivi ed identificativi del diritto affermato, il mutamento del fatto costitutivo comporta sempre mutamento del diritto fatto valere. Secondo la pacifica giurisprudenza della Suprema Corte, si ha introduzione di una domanda nuova per modificazione della causa petendi quando si avanzi una pretesa obiettivamente diversa da quella originaria, introducendo nel processo una causa petendi fondata su situazioni giuridiche non prospettate prima e particolarmente su un fatto costitutivo radicalmente differente, di modo che si ponga al giudice un nuovo tema d'indagine e si spostino i termini della controversia, con l'effetto di disorientare la difesa della controparte ed alterare il regolare svolgimento del processo; si ha, invece, semplice emendatio quando si incida sulla causa pretendi in modo che risulti modificata soltanto l'interpretazione o qualificazione giuridica del fatto costitutivo del diritto. Si ha mutatio libelli non solo quando gli elementi dedotti comportano il mutamento dei fatti costitutivi del diritto azionato, ma anche quando gli elementi prospettati in giudizio, anche se già esposti nell'atto introduttivo, vengano dedotti in modo da introdurre un nuovo tema d'indagine che altera l'oggetto sostanziale dell'azione e i termini della controversia (ex multis: Cass. n. 16298 del 12.7.2010, n. 17457 del 27.7.2009, n. 7540 del 27.3.2009). Nel caso di specie l'attrice, dopo aver azionato il proprio diritto ad ottenere una quota del Tfr percepito dall'ex coniuge a conclusione del contratto di lavoro con la società Do. S.p.A., ultimo datore di lavoro, rapporto di lavoro cessato nel 2008, ha chiesto che il giudice acquisisca una serie di documenti dai quali poter individuare se e quando e da quale datore di lavoro l'ex coniuge abbia percepito una indennità di fine rapporto, verosimilmente nell'anno 1992, a conclusione di un rapporto di lavoro subordinato quale dirigente di azienda che lo stesso aveva condotto negli anni 80/90.

Non è dubbio che l'attrice abbia dedotto un nuovo fatto costitutivo e cioè un altro e diverso rapporto di lavoro subordinato verosimilmente conclusosi con la dazione di un Tfr nel 1992. Trattandosi di mutatio la domanda (tra l'altro del tutto generica non essendo stato con sufficiente compiutezza specificato il nuovo fatto costitutivo lasciando alla istruttoria processuale il compito di accertare se e quando sia cessato un rapporto di lavoro subordinato se e quando sia stato percepito dal Fr. un Tfr) è inammissibile in quanto tardiva.

Le spese del giudizio vista la integrale soccombenza dell'attrice devono essere poste integralmente a carico della stessa e vengono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale, definitivamente pronunciando, reietta o assorbita ogni altra eccezione o conclusione, di merito od istruttoria,

1. Rigetta la domanda avanzata dalla attrice;

2. Dichiara tardiva la domanda svolta nella memoria ex art. 183 co. 6. n. 1 c.p.c.;

3. Condanna la attrice alla rifusione delle spese del giudizio sostenute dal convenuto che si liquidano in Euro 400 per spese, Euro 1500 per diritti, Euro 2500 per onorari, oltre al rimborso forfetario spese generali pari al 12,5% su diritti ed onorari, ove oltre Iva e Cpa come per legge.

Così deciso in Milano, l'1 giugno 2011.

Depositata in Cancelleria il 9 giugno 2011.