REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. PROTO Vincenzo - Presidente

Dott. FORTE Fabrizio - Consigliere

Dott. PICCININNI Carlo - Consigliere

Dott. ZANICHELLI Vittorio - Consigliere

Dott. RAGONESI Vittorio - rel. Consigliere

ha pronunciato la seguente:



SENTENZA

sul ricorso proposto da:

FALLIMENTO AU. S.P.A. (c.f. (OMESSO)), in persona del Curatore Dott. LU.RO. , elettivamente domiciliato in ROMA, VIA LUDOVISI 16, presso l'avvocato CORAIN MAURIZIO, che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato FELLI ENRICO, giusta procura in calce al ricorso;

- ricorrente -

contro

CO. OI. S.r.l. (c.f. (OMESSO)), gia' RO. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, FORO TRAIANO 1-A, presso l'avvocato COSMELLI GIORGIO, che la rappresenta e difende, giusta procura speciale per Notaio Dott. ALFONSO COLOMBO di MILANO - Rep. n. 122.530 del 16.02.05;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 617/2004 della CORTE D'APPELLO di BRESCIA, depositata il 16/07/2004;

udita la relazione della causa svolta nella Pubblica udienza del 12/11/2009 dal Consigliere Dott. VITTORIO RAGONESI;

udito, per la controricorrente, l'Avvocato GIORGIO COSMELLI che ha chiesto il rigetto del ricorso;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. LECCISI Giampaolo, che ha concluso per l'accoglimento del ricorso.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con atto di citazione notificato l'8 giugno 1999, il fallimento di AU. S.P.A. conveniva in giudizio la societa' Ro. S.p.A. (ora CO. OI. S.p.A.). Premesso che Au. era stata ammessa al concordato preventivo con decreto del 4 marzo 1994 e che, con successiva sentenza del (OMESSO), ne era stato dichiarato il fallimento, la procedura esponeva che nei due anni anteriori all'ammissione al concordato tra le due societa' era intercorso articolato rapporto commerciale caratterizzato da una serie reciproci acquisti e di vendite di prodotti di rispettiva produzione che, fino al maggio 1992, erano stati normalmente regolati in denaro. Aggiungeva che, a partire dal mese di giugno 1992, in coincidenza col manifestarsi di problemi di liquidita' in capo ad Au. , le due societa' avevano modificato tale prassi convenendo la compensazione delle reciproche posizioni. Questo, evidenziava l'attrice, aveva consentito alla Ro. rientrare dei proprio credito nei confronti di Au. al punto da neppure insinuarsi al passivo una volta dichiarato il fallimento. Sosteneva la procedura che l'accordo di compensazione intercorso tra le parti fosse revocabile ai sensi della L.F., articolo 67, comma 1, in quanto mezzo anomalo di pagamento.

Aggiungeva la procedura che, in ogni caso, la fattispecie poteva essere ricondotta alla L.F., articolo 67, comma 2, in quanto le forniture eseguite da Au. dovevano inquadrarsi nel novero degli atti a titolo oneroso e come tali revocabili in presenza del richiesto e dimostrato elemento soggettivo in capo alla convenuta. Concludeva pertanto la procedura affinche' Co. Oi. fosse condannata, previa revoca di tutte le operazioni di compensazione effettuate biennio, al pagamento della somma di lire 9.801.529.3 12 ovvero che, revocate tutte le vendite effettuate da Au. nell'anno anteriore all'apertura della procedura di concordato, Co. Oi. fosse condannata a restituire al Fallimento la merce fornita ovvero, laddove non fosse stato possibile, a pagare il suo controvalore pari a lire 4.939.606.676.

Infine insisteva perche' la convenuta fosse condannata al pagamento di lire 16.212.635 pari alla differenza tra quanto gia' richiesto a saldo di forniture e quanto riconosciuto e pagato dalla convenuta medesima.

Si costituiva Co. Oi. che resisteva alle avversarie domande chiedendo il rigetto di quella proposta L.F., ex articolo 77, comma 1, n. 2, ed escludendo che potessero poi essere revocate le singole forniture di merce effettuate dalla societa' fallita trattandosi di atti che nessun pregiudizio avevano arrecato al ceto creditorio, l'appellante negava infine di dovere al Fallimento la cifra dallo stesso richiesta a titolo di saldo del corrispettivo di quanto ricevuto.

Con sentenza in data 11 luglio - 4 settembre 2002,il Tribunale, rigettava la domanda di revoca ai sensi della L.F., articolo 67, comma 1, non sussistendone i requisiti.

Riteneva invece fondata la domanda subordinata relativa alla revoca dei singoli atti di vendita posti in essere Au. . Al riguardo, spiegava il Tribunale che, nessun rilievo aveva la circostanza che dette vendite fossero avvenute dietro corrispettivo perche' l'eventus damni nella revocatoria e' oggetto di presunzione a carattere assoluto. Sotto il profilo soggettivo poi, riteneva raggiunta la prova nella cliente della scientia decoctionis.

Ritenuti quindi perfezionati tutti gli elementi costitutivi della fattispecie revocatoria, il giudice di primo grado dichiarava inefficaci tutte le vendite effettuate da Au. nell'anno anteriore all'ammissione al concordato e condannava Co. Oi. alla restituzione della merce acquistata ovvero, qualora questo non fosse stato possibile, a versare a fallimento il tantundem liquidato, giusta le indicazioni di parte attrice, in euro 2.551.093,95, oltre a rivalutazione e interessi.

Relativamente alla domanda formulata in citazione con riferimento al saldo delle forniture per l'importo di lire 16.2 12.635, il Tribunale la rigettava.

La sentenza, notificata il 28 ottobre 2002, era impugnata dalla soccombente che, con atto notificato il successivo 25 novembre, conveniva il Fallimento di Au. davanti alla Corte di appello di Brescia chiedendo la riforma della sentenza in questione.

In estrema sintesi, la Corte d'appello riteneva che nel caso di specie la vendita di cose prodotte nel normale ciclo economico d'impresa non fosse atto pregiudizievole per i creditori perche' non alterava sostanzialmente la consistenza del patrimonio sul quale gli stessi potevano soddisfarsi.

Avverso detta sentenza ricorre per cassazione la curatela del fallimento Au. spa sulla base di un unico articolato motivo, illustrato con memoria, cui resiste con controricorso la Co. oi. srl.

MOTIVI DELLA DECISIONE

Con l'unico motivo di ricorso la curatela della Au. spa deduce la violazione della L.F., articolo 67, comma 2, e il difetto motivazionale da parte della decisione ricorsa. Sostiene la curatela ricorrente che la L.F., articolo 67, comma 2, prevede che per gli atti a titolo oneroso compiuti nell'anno anteriore alla dichiarazione di fallimento esiste una presunzione assoluta di pregiudizio per i creditori derivante dalla violazione della par condicio creditorum. Inoltre, la Corte d'appello non avrebbe adeguatamente giustificato perche' nel caso di specie il pregiudizio per la massa dei creditori doveva ritenersi insussistente.

Il ricorso e' fondato.

La sentenza impugnata fa riferimento ad un risalente ed ormai superato orientamento giurisprudenziale che riteneva che la revoca L.F., ex articolo 67, comma 2, dell'atto oneroso fosse subordinato alla effettiva ricorrenza di un danno, in concreto, per la massa. E cio' appunto sul presupposto del carattere solo relativo della presunzione di danno ai creditori correlata all'atto in questione, vincibile attraverso la prova contraria della sua insussistenza nel caso concreto (cfr. Cass nn. 7649/1987; 5857/1988).

Tale orientamento e' stato da tempo abbandonato dalla piu' recente giurisprudenza che ha optato per una configurazione distributiva, e non piu' indennitaria, della revocatoria di cui al comma secondo della L.F., articolo 67, affermando che, in relazione alla stessa, il danno della massa e' "in re ipsa", ovvero presunto in via assoluta, e consiste nella pura e semplice lesione della "par condicio creditorum" (cfr. Cass. 20 settembre 1991 n. 9853; 16 settembre 1992 n. 10570; 12 novembre 1996 n. 9908; 19 febbraio 1999 n. 1390; 12 gennaio 2001 n. 403; 14 novembre 2003 n. 17189).

Tale orientamento giurisprudenziale ha trovato definitiva conferma da parte delle Sezioni Unite di questa Corte che hanno affermato che "il presupposto oggettivo della revocatoria degli atti di disposizione compiuti dall'imprenditore nell'anno anteriore alla dichiarazione del suo fallimento si correla non alla nozione di danno quale emerge dagli istituti ordinari dell'ordinamento bensi' alla specialita' del sistema fallimentare, ispirato all'attuazione del principio della par condicio creditorum, per cui il danno consiste nel puro e semplice fatto della lesione di detto principio, ricollegata, con presunzione legale assoluta, al compimento dell'atto vietato nel periodo indicato dal legislatore" (Cass. sez. un. 7028/06).

Da cio' discende che ai fini della revoca della vendita di propri beni effettuata dall'imprenditore, poi fallito entro un anno, ai sensi della L.F., articolo 67, comma 2, l'eventus damni" e' "in re ipsa" e consiste nel fatto stesso della lesione della "par condicio creditorum", ricollegabile, per presunzione legale assoluta, all'uscita del bene dalla massa conseguente all'atto di disposizione. In tale contesto dunque grava sul curatore il solo onere di provare la conoscenza dello stato di insolvenza da parte dell'acquirente (Cass. sez. un. 7028/06).

La medesima sentenza delle Sezioni unite ha ulteriormente chiarito che il principio appena affermato non puo' essere messo in discussione neppure dalla circostanza che il prezzo ricavato dalla vendita sia stato utilizzato dall'imprenditore, poi fallito, per pagare un suo creditore privilegiato (eventualmente anche garantito da ipoteca gravante sull'immobile compravenduto) poiche' cio' non esclude la possibile lesione della "par condicio", ne' fa venir meno l'interesse all'azione da parte del curatore, poiche' e' solo in seguito alla ripartizione dell'attivo che potra' verificarsi se quel pagamento non pregiudichi le ragioni di altri creditori privilegiati, che successivamente all'esercizio dell'azione revocatoria potrebbero in tesi insinuarsi. (Cass. sez. un. 7028/06).

Alla luce dunque della giurisprudenza di questa Corte, la Corte d'appello di Brescia ha erroneamente ritenuto che nel caso di specie la presunzione di pregiudizio per la massa dei creditori dell'atto oneroso, effettuato dall'imprenditore poi fallito, fosse a carattere relativo e suscettibile di prova contraria,' onde la sentenza impugnata, in accoglimento del ricorsola cassata con rinvio, anche per le spese, alla medesima Corte d'appello in diversa composizione che si atterra' al principio di diritto dianzi enunciato.

P.Q.M.

Accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e rinvia, anche per le spese, alla Corte d'appello di Brescia in diversa composizione.