REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. PROTO Vincenzo - Presidente

Dott. FIORETTI Francesco Maria - rel. Consigliere

Dott. SALVAGO Salvatore - Consigliere

Dott. CECCHERINI Aldo - Consigliere

Dott. CULTRERA Maria Rosaria - Consigliere

ha pronunciato la seguente:



SENTENZA

sul ricorso 2200-2005 proposto da:

CURATELA DEL FALLIMENTO IN. CA. DI. MO. TU. & C. S.A.S., NONCHE' DEL SOCIO ACCOMANDATARIO MO. TU. (c.f. (OMESSO)), in persona del Curatore Rag. PO.FA. , elettivamente domiciliata in ROMA, VIA APRICALE 31, presso l'avvocato VITOLO MASSIMO, rappresentata e difesa dall'avvocato BALLATI FRANCO, giusta procura in calce al ricorso;

- ricorrente -

contro

BA. PO. DE. E. DE. LA. (B.P.E.L.) SOC. COOP. A R.L.;

- intimata -

sul ricorso 5965-2005 proposto da:

BA. PO. DE. E. DE. LA. SOC. COOP. A R.L. (c.f. e P.I. (OMESSO)), in persona del Presidente del Consiglio di Amministrazione pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA G. BETTOLO 17, presso l'avvocato MASSARI MICHELE ARCANGELO, rappresentata e difesa dall'avvocato SCORZA GIUSEPPE, giusta procura a margine del controricorso e ricorso incidentale;

- controricorrente e ricorrente incidentale -

contro

CURATELA DEL FALLIMENTO IN. CA. DI. MO. TU. & C. S.A.S., NONCHE' DEL SOCIO ACCOMANDATARIO MO. TU. , in persona del Curatore Rag. PO.FA. , elettivamente domiciliata in ROMA, VIA APRICALE 31, presso l'avvocato VITOLO MASSIMO, rappresentata e difesa dall'avvocato BALLATI FRANCO, giusta procura in calce del ricorso principale;

- controricorrente al ricorso incidentale -

avverso la sentenza n. 139/2004 della CORTE D'APPELLO di FIRENZE, depositata il 28/01/2004;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 13/01/2010 dal Consigliere Dott. FRANCESCO MARIA FIORETTI;

preliminarmente la Corte dispone la riunione dei due ricorsi, proposti avverso la stessa sentenza;

udito, per la ricorrente, l'Avvocato MASSIMO VITOLO, per delega, che ha chiesto l'accoglimento del ricorso principale ed il rigetto di quello incidentale;

udito, per la controricorrente e ricorrente incidentale, l'Avvocato GIUSEPPE SCORZA che ha chiesto il rigetto del ricorso principale e l'accoglimento di quello incidentale;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. RUSSO Libertino Alberto che ha concluso per l'accoglimento del ricorso principale ed il rigetto del ricorso incidentale.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

La Curatela del Fallimento In. Ca. di. Mo. Tu. e C. s.a.s., nonche' del socio accomandatario Mo. Tu. conveniva in giudizio dinanzi al Tribunale di Pistoia la Ba. Po. de. e. de. La. soc. coop. a r.l. chiedendo, ai sensi della L.F., articolo 67, comma 2, la revoca delle rimesse di carattere solutorio effettuate dalla societa' fallita nel conto corrente n. (OMESSO) acceso presso la banca predetta, succursale di (OMESSO), a partire dal 28 marzo 1996, che quantificava in lire 570.272.396, oltre interessi; in subordine, qualora la banca avesse fornito prova opponibile al curatore di una apertura di credito di lire 100.000.000, quantificava l'entita' delle rimesse, di cui chiedeva la restituzione, nella minor somma di lire 327.468.051, oltre interessi. Il Tribunale adito, con sentenza del 28.1.2002, dichiarava inefficaci i versamenti effettuati dalla fallita su detto conto corrente dal 3.5.1996 al 19.9.1996, condannando la banca alla restituzione al fallimento della somma di lire 387.169.839. Detta sentenza veniva impugnata dalla Ba. Po. de. e. de. La. dinanzi alla Corte d'Appello di Firenze. La curatela del Fallimento summenzionato proponeva a sua volta appello incidentale.

La Corte adita, con sentenza del 1 luglio 2003, depositata il 28 gennaio 2004, in parziale riforma della sentenza impugnata, dichiarava inefficaci i versamenti eseguiti dalla societa' fallita successivamente alla data del 26 giugno 1996 per un ammontare complessivo di lire 150.779.647, condannando la banca al pagamento in favore della curatela fallimentare di detta somma, con gli interessi legali dal 17.11.1997. Avverso detta sentenza la curatela del Fallimento In. Ca. di. Mo. Tu. e C. s.a.s. nonche' del socio accomandatario Mo. Tu. ha proposto ricorso per cassazione sulla base di due motivi. La Ba. Po. de. e. de. La. (B.P.E.L.) soc. coop. a r.l. ha resistito con controricorso, proponendo a sua volta ricorso incidentale sulla base di un unico motivo, cui la curatela ricorrente ha resistito con controricorso. Entrambe le parti hanno depositato memorie ex articolo 378 c.p.c..

MOTIVI DELLA DECISIONE

Con il primo motivo la curatela ricorrente denuncia violazione della L.F., articolo 67, e, ai sensi dell'articolo 360 c.p.c., n. 3, per falsa applicazione di norme di legge. Secondo la ricorrente il principio enunciato ed applicato dalla Corte d'Appello di Firenze secondo cui l'azione revocatoria, ove ne sussistano i presupposti oggettivi, deve essere contenuta esclusivamente nel limite del divario fra il massimo scoperto extrafido, nell'anno anteriore alla declaratoria di fallimento, ed il saldo finale a chiusura del conto corrente, sarebbe inaccettabile.

Tale principio sarebbe in contrasto con il costante orientamento giurisprudenziale della Suprema Corte di Cassazione secondo cui: 1) lo scoperto di conto corrente costituisce per la banca credito esigibile; 2) il versamento su conto scoperto, siccome determina solo la riduzione delle entita' disposte senza determinare autonomamente alcuna disponibilita' futura per il correntista, ha vero e proprio valore estintivo del credito della banca, con carattere solutorio rilevante ai fini della revocabilita' L.F., ex articolo 67, comma 2; 3) essendo la situazione debitoria sul conto scoperto caratterizzata dall'immediata esigibilita' del relativo credito, ogni operazione di rimessa compiuta in tale contesto conserva la propria singolarita' e deve essere, quindi, valorizzata autonomamente per verificarne gli effetti solutori, senza che una tale valutazione possa essere influenzata dalla unitarieta' del rapporto di conto corrente e dall'effettiva entita' del saldo finale, in quanto nell'ambito della revocatoria fallimentare l'"eventus damni" si concretizza nella violazione della "par condicio creditorum" cui ciascuna rimessa da luogo.

Con il secondo motivo la curatela fallimentare denuncia violazione dell'articolo 360 c.p.c., n. 3, per errata applicazione di norme di diritto in tema di prova sulla esistenza di contratti di apertura di credito (cd. affidamento); per violazione del disposto del Decreto Legislativo n. 385 del 1993, articolo 117.

Secondo la ricorrente, per il disposto del Decreto Legislativo 1 settembre 1993, n. 385, articolo 117 - Testo Unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, la banca avrebbe dovuto fornire prova documentale, opponibile al fallimento, sia della esistenza del contratto di apertura di credito sia del relativo ammontare, per cui la prova della esistenza di un contratto di apertura di credito in ampliamento rispetto a quella precedentemente concessa non potrebbe essere ricavata, come invece fatto dalla corte di merito, dal fatto che dagli estratti conto rimessi periodicamente dalla banca al cliente risultava l'esistenza stabilizzata di una tolleranza extra fido.

Con il ricorso incidentale la banca denuncia violazione e falsa applicazione della L.F., articolo 67, comma 2; dell'articolo 2697 c.c. e dei principi in materia di valutazione delle prove; dell'articolo 2727 e ss. c.c. e dei principi in materia di presunzione. Difetto, insufficienza e contraddittorieta' di motivazione circa punti decisivi della controversia. Il tutto ex articolo 360 c.p.c., nn. 3 e 5.

Erroneamente la corte di merito avrebbe ritenuto assolto da parte della curatela fallimentare l'onere di provare la conoscenza da parte della banca dello stato di insolvenza della societa' poi fallita nei momenti in cui sono stati posti in essere gli atti colpiti dalla revocatoria fallimentare.

La corte di merito avrebbe ritenuta raggiunta tale prova in base ad elementi non significativi e senza prendere in considerazione gli elementi, risultanti dagli atti, che avrebbero dovuto portare ad un diverso convincimento.

Con il controricorso la curatela fallimentare ha eccepito la inammissibilita' del ricorso incidentale, perche' proposto tardivamente.

L'eccezione e' infondata atteso che per il computo del termine, previsto per la proposizione del ricorso incidentale, la curatela fallimentare ha preso in considerazione la data, 18.1.2005, in cui il ricorso e' stato consegnato all'ufficiale giudiziario per la notifica a mezzo posta.

La notifica del ricorso e' stata ricevuta dalla banca destinataria il 21.1. 2005, ed e' questa la data che va presa in considerazione (cfr. Cass. n. 27596 del 2006; Cass. n. 14742 del 2007) per verificare se il ricorso incidentale, notificato il 2.3.2005, e' stato proposto tempestivamente.

Se si computano i quaranta giorni previsti dalla legge per la notifica del controricorso a partire dal 21.1.2005 e' agevole rilevare che il controricorso e' stato notificato entro il termine di quaranta giorni dalla notifica del ricorso principale. E, quindi, tempestivamente.

Preliminarmente si da atto che ricorso principale e ricorso incidentale sono stati riuniti in udienza.

Il primo ed il secondo motivo del ricorso principale, che, essendo strettamente connessi, possono essere esaminati congiuntamente, sono fondati.

La Corte d'Appello ha individuato le rimesse revocabili applicando due principi: 1) che la stipulazione di un contratto di apertura di credito in conto corrente con obbligo per la banca di eseguire operazioni di credito passive possa essere dimostrata per fatti concludenti (nel caso di specie detta corte ha ritenuta provata l'apertura di credito in considerazione del fatto che dagli estratti conto rimessi periodicamente dalla banca al cliente era dato rilevare l'esistenza dell'adempimento reiterato di ordini di pagamento del correntista anche in assenza di provvista); 2) che l'entita' delle rimesse revocabili dovesse essere accertata in base al criterio del massimo scoperto. La corte di merito, infatti, ha determinato l'entita' dei versamenti revocabili individuando, "il limite estremo di tolleranza consentita dalla banca, in deroga al limite della convenzione iniziale" e sottraendo da tale importo il saldo finale del conto alla vigilia del fallimento.

Entrambi i criteri di cui sopra non sono condivisibili, perche' in contrasto con orientamenti giurisprudenziali consolidati di questa Suprema Corte di Cassazione, che il collegio condivide ed ai quali ritiene di dover dare continuita', non ravvisando seri motivi per discostarsi dagli stessi.

Le rimesse bancarie, di cui si discute nel presente giudizio, sono state effettuate nell'anno 1996 e, quindi, in data successiva alla emanazione del Decreto Legislativo n. 385 del 1993, il quale dispone al comma 1) che i contratti sono redatti per iscritto e al comma 3 che in caso di inosservanza della forma prescritta il contratto e' nullo.. Da tale disposizioni si ricava che la forma scritta e' prevista ad substantiam, per cui la banca che assuma la natura ripristinatoria della disponibilita' della provvista, al fine di contrastare la revocabilita' del versamento effettuato dal cliente sul conto corrente, deve fornire prova documentale, validamente opponibile al fallimento (questa Corte Suprema Corte ha affermato il principio secondo cui il contratto di apertura di credito non si sottrae al regime dettato dall'articolo 2704 cod. civ., con riguardo alla opponibilita' della data della relativa scrittura privata, nel caso in cui debba essere fatto valere nei confronti del terzo: tale e', nella revocatoria fallimentare, il curatore, che agisce per conto della massa - cfr. Cass. n. 17543 del 2003), sia della esistenza del contratto di apertura di credito sia del relativo ammontare.

E' vero che la banca potrebbe provare l'esistenza dell'apertura di credito anche per "facta concludenza", ma tale dimostrazione puo' essere fornita dalla banca soltanto nel caso in cui risulti applicabile la deroga al requisito della forma scritta, prevista nelle disposizioni adottate dal C.I.C.R. e dalla Ba. d'. ai sensi del Decreto Legislativo n. 385 del 1993, citato articolo 117 (che al comma 2 stabilisce che il C.I.C.R. puo' prevedere che, per motivate ragioni, particolari contratti possono essere stipulati in altra forma) e, anteriormente, ai sensi della Legge n. 154 del 1992, articolo 3, per essere stato tale contratto gia' previsto e disciplinato da un contratto di conto corrente stipulato per iscritto (cfr. in tal senso Cass. n. 14470 del 2005; Cass. n. 19941 del 2006). Per quanto riguarda il criterio da utilizzare al fine di determinare quali sono i versamenti aventi natura ripristinatoria della provvista, escludendone, quindi, la natura solutoria il criterio da utilizzare secondo il costante e consolidato orientamento di questa Suprema Corte di Cassazione e' quello del saldo disponibile.

Questa Suprema Corte ha, infatti, reiteratamente affermato che le rimesse sul conto corrente dell'imprenditore poi fallito sono legittimamente revocabili tutte le volte in cui il conto stesso, all'atto della rimessa risulti "scoperto", tale dovendosi ritenere sia il conto non assistito da apertura di credito che presenti un saldo a debito del cliente, sia quello scoperto a seguito di sconfinamento dal fido accordato al correntista. Pertanto, al fine di accertare se una rimessa del correntista sul proprio conto corrente sia destinata al pagamento di un proprio debito verso la banca, ovvero solo a ripristinare la provvista sul conto corrente, occorre fare riferimento ai saldo disponibile del conto, vale a dire all'effettiva disponibilita' di danaro liquido da parte del correntista nel momento in cui effettua la rimessa, non al "saldo contabile", che riflette la registrazione delle operazioni in ordine puramente cronologico, ne' al "saldo per valuta", che e' effetto del posizionamento delle partite in base alla data di maturazione degli interessi (cfr. tra le molte in tal senso: Cass. n. 4762 del 2007; Cass. n. 26171 del 2006; Cass. n. 24588 del 2005; Cass. n. 24084 del 2004; Cass. n. 12 del 1996; Cass. n. 2744 del 1994). Anche il ricorso incidentale e' fondato.

Secondo il giudice a quo la riduzione del capitale per eccesso di perdite e poi la trasformazione della societa' (invariata essendo rimasta l'attivita' commerciale) i decreti ingiuntivi emessi in prossimita' del fallimento anche per piccole somme e neppure opposti (segno di totale impotenza della impresa e di assenza di ascendente negoziale verso il prossimo), i procedimenti esecutivi, in un contesto socio-economico di ridotte dimensioni, come quello di (OMESSO), su cui le parti operavano, la particolare qualita' tecnica della creditrice ed i suoi usuali strumenti di informazione, sarebbero tutti indizi gravi, univoci e concordanti, atti a fondare il convincimento che la banca fosse consapevole dello stato di insolvenza della cliente. Tale motivazione appare insufficiente e per taluni aspetti anche illogica. Il giudice a quo non ha chiarito infatti la ragione per cui la trasformazione di una societa' di capitali in accomandita semplice, con la conseguente esposizione del socio accomandatario a responsabilita' illimitata, potrebbe rilevare quale indice dello stato di insolvenza della societa', se i decreti ingiuntivi sono stati richiesti dalla banca o da soggetti terzi e, quindi, estranei alla compagine bancaria e, quindi, la ragione per cui la banca ne avrebbe acquisito, come delle esecuzioni mobiliari promosse da terzi, una effettiva conoscenza, la ragione per cui la banca doveva ritenersi consapevole della intervenuta riduzione di capitale e della intervenuta trasformazione della societa' pur essendo stati gli estratti conto inviati alla societa' stessa, poco prima della dichiarazione di fallimento, tutti intestati alla societa' In. Ca. s.r.l., la ragione per cui non dovrebbe essere rilevante, al fine di ritenere che la banca ignorasse lo stato di insolvenza della debitrice, il fatto di aver consentito una prolungata tolleranza di operazioni extra fido e l'esistenza di una movimentazione del conto di tipo altalenante attorno ad un saldo passivo medio di circa lire 100 milioni, mantenendo in essere i fidi concessi. Per tutte le suesposte considerazioni entrambi i ricorsi debbono essere accolti con la conseguente cassazione della sentenza impugnata ed il rinvio della causa, anche per la liquidazione delle spese del giudizio di legittimita', alla Corte d'Appello di Firenze in diversa composizione che per la decisione si uniformera' ai principi di diritto sopra enunciati in tema di prova del contratto di apertura di credito e del criterio da seguire per la identificazione delle rimesse revocabili.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso principale nonche' l'incidentale; cassa la sentenza impugnata e rinvia, anche per le spese, alla Corte d'Appello di Firenze in diversa composizione.