Casa:
E' nulla la sanzione irrogata alla farmacia che resta aperta oltre gli orari di servizio e nei turni di riposo del sabato
Corte di Cassazione, Sezione 3 civile, Sentenza 8 febbraio 2013, n. 3080
L'accordo tra gli imprenditori farmacisti, tendente a vietare l'apertura ai di fuori dei turni minimi (tanto da presupporre che gli stessi divenissero turni di chiusura obbligatoria al di fuori di quanto espressamente consentito) integra un contratto atipico, che persegue solamente una finalita' di regolamentazione del flussi di clientela a beneficio esclusivo dei partecipanti all'accordo, ma con positiva frustrazione delle finalita' di incremento della concorrenza insite nelle previsioni regionali e comunque imposte dall'ordinamento nazionale e comunitario.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE TERZA CIVILE
Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. AMATUCCI Alfonso - Presidente
Dott. CARLEO Giovanni - Consigliere
Dott. D'ALESSANDRO Paolo - Consigliere
Dott. DE STEFANO Franco - rel. Consigliere
Dott. CARLUCCIO Giuseppa - Consigliere
ha pronunciato la seguente:
SENTENZA
sul ricorso 24018/2010 proposto da:
(OMISSIS) (OMISSIS) quale titolare della farmacia (OMISSIS), elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo studio dell'avvocato (OMISSIS), che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati (OMISSIS), (OMISSIS) giusta delega in atti;
- ricorrente -
contro
ORDINE DEI FARMACISTI DELLA PROVINCIA DI CASERTA (OMISSIS) in persona del presidente Dott. (OMISSIS), domiciliato ex lege presso la CANCELLERIA DELLA CORTE DI CASSAZIONE, rappresentante e difeso dall'avvocato (OMISSIS) con studio in (OMISSIS) giusta delega in atti;
- controricorrente -
e contro
PROCURATORE DELLA REPUBBLICA PRESSO IL TRIBUNALE DI SANTA MARIA CAPUA VETERE, MINISTERO DELLA SALUTE;
- intimati -
avverso la decisione n. 8/2010 della COMMISSIONE CENTRALE PER GLI ESERCENTI LE PROFESSIONI SANITARIE di ROMA, depositata il 30/08/2010;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 18/01/2013 dal Consigliere Dott. FRANCO DE STEFANO;
udito l'Avvocato (OMISSIS);
udito l'Avvocato (OMISSIS);
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. PATRONE Ignazio che ha concluso per il rigetto del ricorso; in subordine rimessione alle sezioni unite.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
1.1. Alla Dott.ssa (OMISSIS), titolare di farmacia in (OMISSIS), fu irrogata, con Delib. 16 settembre 2009 dell'Ordine dei Farmacisti della Provincia di Caserta, la sanzione disciplinare della sospensione dall'esercizio professionale per giorni trenta, a seguito della violazione degli orari di servizio e dei turni di riposo del sabato (in particolare, nell'intera giornata del (OMISSIS)) e della pubblicizzazione del relativo orario di apertura, ai sensi, degli articolo 3, comma 2b), articolo 16, comma 1, articolo 20, comma 4 e articolo 37 del codice deontologico; ed il suo ricorso avverso tale delibera e' stato rigettato con decisione della Commissione Centrale per gli esercenti le professioni sanitarie n. 8 del 12.4.10, depositata il 30.8.10 e comunicata dal Ministero della Salute in data 28.9.10.
1.2. Per la cassazione, di tale decisione ricorre ora, affidandosi a tre motivi, illustrati da memoria ai sensi, dell'articolo 378 cod. proc. civ., la (OMISSIS); resiste con controricorso l'Ordine Provinciale.
MOTIVI DELLA DECISIONE
2. La ricorrente dispiega tre motivi ed in particolare:
2.1. con il primo (rubricato "Violazione e falsa applicazione della Legge Regionale Campania 2 febbraio 1980, n. 7, articoli 3, 4 e 9 e della Legge Regionale Campania 22 gennaio 2007, n. 1, articolo 34, comma 6 in relazione all'articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 5. Violazione e falsa applicazione dell'articolo 16, comma 1 del Codice deontologico. Violazione e falsa applicazione dell'articolo 20, comma 4 del Codice deontologico. Erroneita' dei presupposti. Difetto assoluto di motivazione"), ella reclama il proprio buon diritto, in virtu' della normativa regionale richiamata, anche come interpretata dalla magistratura amministrativa, a tenere aperta la farmacia anche nei giorno del sabato, non potendo ritenersi in cio' limitata dagli accordi presi con gli altri farmacisti in sede di organizzazione dei turni;
2.2. con il secondo: (rubricato "Violazione e falsa applicazione della Legge Regionale Campania 2 febbraio 1980, n. 7, articoli 3, 4 e 9 e della Legge Regionale Campania 22 gennaio 2007, n. 1, articolo 34, comma 6 in relazione all'articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 5. Violazione e falsa applicazione dell'articolo 20, comma 4 del Codice deontologico. Erroneita' dei presupposti. Difetto assoluto di motivazione"), ella contesta che la pubblicizzazione della cosi' protratta apertura della sua farmacia abbia integrato pubblicita' sleale;
2.3. con il terzo (rubricato "Violazione e falsa applicazione del Decreto del Presidente della Repubblica 5 aprile 1950, n. 221, articolo 43 in relazione all'articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 5. Violazione e falsa applicazione dell'articolo 16, comma 1 del Codice deontologico. Violazione e falsa applicazione dell'articolo 20, comma 4 del Codice deontologico, erroneita' dei presupposti. Difetto assoluto di motivazione"), ella si duole della carenza di idonea motivazione sull'entita' e sulla specie della sanzione in concreto irrogata.
3. Dal canto suo, il controricorrente Ordine provinciale: eccepisce in primo luogo il difetto di autosufficienza del ricorso avversario, comunque riproducendo ampi stralci della motivazione della decisione disciplinare impugnata dinanzi alla Commissione centrale; si duole della novita' della censura di esercizio di arbitrario potere di conformazione ed ingerenza sullo status giuridico dell'associato, come pure dell'inammissibilita' di censure del codice deontologico sotto il profilo di violazione di legge, anziche' di quella di norme sull'interpretazione dei contratti; nel merito, espone le ragioni della ritenuta violazione dei doveri di correttezza, insita nel mancato rispetto di accordi di categoria liberamente presi; ribadisce la sussistenza di una pubblicita' non conforme alle prescrizioni del codice deontologico e l'idoneita' della motivazione in ordine alla concreta identificazione della misura od entita' della sanzione.
4. Va preliminarmente rilevato - una volta riscontrato, in reiezione dell'eccezione di difetto di autosufficienza, che il tenore letterale complessivo del ricorso consente al Collegio di individuare adeguatamente la materia controversa che, delle due infrazioni:
4.1. la prima:
4.1.1. e' relativa all'apertura e chiusura della farmacia della (OMISSIS) oltre l'orario ed all'apertura nella giornata del sabato;
4.1.2. in riferimento alla contestazione, e' stata sanzionata evidentemente in applicazione degli articoli 3, comma 2, lettera b) e 16 comma 1 del codice deontologico dei farmacisti, a mente dei quali, rispettivamente, "al farmacista e' vietato porre in essere, consentire e agevolare a qualsiasi titolo ... ogni atto che configuri concorrenza sleale di cui all'articolo 2598 c.c." e "il farmacista deve tenere nei confronti dei colleghi un comportamento improntato alla correttezza e alla collaborazione professionale, nel rispetto dei ruoli e delle competenze";
4.1.3. e' stata ritenuta sussistente (v. decisione impugnata, pie di pag. 3 e inizio di pag. 4) in ragione "della mancanza di correttezza insita nell'aver disatteso un'intesa pur liberamente assunta da tutti i farmacisti titolari della citta' di (OMISSIS) in merito alla turnazione degli orari di apertura, non solo senza averne dato preventiva informazione, ma arche ingenerando la convinzione contraria, ovverosia di voler continuare ad avvalersi del calendario stabilito nel novembre 2008", come pure del mancato "rispetto dei rapporti di colleganza improntati alla correttezza ed alla collaborazione professionale";
4.2. la seconda:
4.2.1. e' relativa aria pubblicizzazione della determinazione della farmacista di mantenere aperto il suo esercizio anche nella giornata del sabato nella quale non era previsto il suo turno;
4.2.2. in riferimento alla contestazione, e' stata sanzionata evidentemente in applicazione dell'articolo 20, comma 4, del codice deontologico, a mente del quale "la pubblicita' della professione di farmacista e l'informazione sanitaria sono consentite nel rispetto dei principi di correttezza, veridicita' e non ingannevolezza";
4.2.3. e' stata ritenuta sussistente (v. decisione impugnata, terzo paragrafo della pag. 4) per il carattere del tutto arbitrario, in contrasto anche con l'inibitoria espressa con nota 20 luglio 2009 della ASL di (OMISSIS), dell'iniziativa "sponsorizzata" e per la strumentalita' di questa all'attrazione della clientela, ad evidente danno di coloro che risultano essere correttamente inseriti nella turnazione concordata;
4.3. tutte sono riferite anche, se non altro nella contestazione; iniziale, all'articolo 37 del medesimo codice deontologico, a mente dei cui commi 2, 5 e 6, rispettivamente: le infrazioni al Codice deontologico sono valutate in sede disciplinare dal Consiglio Direttivo dell'Ordine di appartenenza; e' sanzionabile qualsiasi violazione di norme di leggi o regolamenti che disciplinano l'esercizio della professione di farmacista e il servizio farmaceutico nonche' ai provvedimenti o ordinanze legittimamente emanati dalle competenti autorita' per ragioni di igiene o sanita' pubblica; e' sanzionabile qualsiasi abuso o mancanza nell'esercizio della professione e comunque qualsiasi comportamento che abbia causato o possa causare un disservizio o un danno alla salute del cittadino.
5. Va, in via assolutamente preliminare, precisato che la fattispecie all'esame del Collegio differisce del tutto dall'altra, decisa da questa Corte con sentenza 9 marzo 2012, n. 3707, nella quale e' stato ritenuto valido presupposto di illecito disciplinare la violazione di un obbligo legislativo (nella specie Legge Regionale Lazio 30 luglio 2002, n. 26, articolo 8) in relazione alla chiusura per ferie delle farmacie:
5.1. in primo luogo, viene qui in considerazione non gia' la violazione de turno feriale, ma quella degli orari giornalieri di apertura e del turno di chiusura settimanale del sabato;
5.2. in secondo luogo, la normativa regionale di riferimento e' sensibilmente diversa, prevedendo quella applicabile alla specie ratione temporis un'espressa facolta' di apertura oltre i turni;
5.3. in terzo luogo ed in via dirimente, perche' nel precedente cio' che rileva e' la violazione di una norma di legge, mentre nella fattispecie rileva una mancanza di correttezza (adombrata anche come atto di concorrenza sleale, con il richiamo, nella norma del codice deontologico applicato, al divieto previsto dall'articolo 2598 c.c.) verso i colleghi, consistente nella violazione di un'intesa liberamente raggiunta con questi.
6. Ora, il quadro normativo di riferimento: 6.1. al tempo delle contestate infrazioni e' dato dall'articolo 34 (norme in materia sanitaria), comma 6, Legge Regionale Campania 22 gennaio 2007, n. 1 (disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale della Regione Campania - legge finanziaria regionale 2007), a mente della lettera b) del quale l'articolo 3, comma 1 della precedente Legge Regionale 1 febbraio 1980, n. 7, e' modificato nel testuale senso che, fermo restando l'obbligo di garantire il numero di farmacie di servizio, le farmacie non di turno hanno la facolta' di restare aperte";
6.2. soltanto nelle more del giudizio di legittimita' e' stata emanata ulteriore normali va statale, da ultime ad opera del Decreto Legge 24 gennaio 2012, n. 1 (recante disposizioni urgenti per la concorrenza, lo sviluppo delle infrastrutture e la competitivita'), convertito con modificazioni dalla Legge 24 marzo 2012, n. 27, il quale ha, al comma 8 dell'articolo 11 ("potenziamento del servizio di distribuzione farmaceutica, accesso alla titolarita' delle farmacie, modifica alla disciplina della somministrazione dei farmacie altre disposizioni in materia sanitaria"), tra l'altro stabilito che "i turni e gli orarti di farmacia stabiliti dalle autorita' competenti, in base alla vigente normativa non impediscono l'apertura della farmacia in orari diversi, da quelli obbligatori".
7. Ritiene il Collegio che non possa costituire comportamento illegittimo - e, quindi, tanto meno sanzionatale in via disciplinare - per un appartenente ad un ordine professionale avvalersi di una facolta' riconosciuta da una norma di legge e disattendere le prescrizioni di un'intesa, in modo di certo libero raggiunta con gli altri professionisti, ma che, in quanto contratto atipico, siccome diretto a restringere e limitare convenzionalmente l'esercizio di facolta' legittimamente spettanti all'imprenditore (nel caso in esame farmacista), non supera il vaglio di meritevolezza degli interessi perseguiti, ai sensi dell'articolo 1322 cpv. cod. civ., in relazione alle esigenze di effettiva realizzazione di un assetto concorrenziale del mercato e, all'interno di questo, anche di quello della vendita al dettaglio dei prodotti farmaceutici; e l'esclusione del carattere illegittimo della condotta contestata elide, di conseguenza, pure la dedotta illegittimita' dell'attivita' della sua pubblicizzazione.
8. In effetti:
8.1. I controlli insiti nell'ordinamento positivo relativi all'esplicazione dell'autonomia negoziale, riferiti alla meritevolezza di tutela degli interessi regolati convenzionalmente, devono essere in ogni caso parametrati ai superiori valori costituzionali - oggi come interpretati e reciprocamele influenzati dai principi dell'ordinamento dell'Unione Europea e da quelli desumi dalla Convenzione Europea dei Diritti dell'Uomo - previsti a garanzia degli specifici interessi perseguiti (Cass. 19 giugno 2009, n. 14343);
8.2. in tal senso si deve ormai intendere la nozione di "ordinamento giuridico", cui fa riferimento la norma generale sul riconoscimento dell'autonomia negoziale al privati, attesa l'interazione, sulle previgenti norme codicistiche, delle superiori, e successive norme di rango costituzionale e sovranazionale comunque applicabili quali principi informatori o fondanti dell'ordinamento stesso (Cass. 1 aprile 2011, n. 7557; Cass., 10 gennaio 2012, n. 65);
8.3. pertanto, del contratto atipico va quindi individuata la causa concreta, la quale definisce lo scopo pratico del negozio, la sintesi, cioe', degli interessi che lo stesso e' concretamente diretto a realizzare, quale funzione individuale della singola e specifica negoziazione, al di la' dei modello astratto utilizzato: infatti, la causa, "ancora iscritta nell'orbita della dimensione funzionale dell'atto", non puo' essere che "funzione individuale del singolo, specifico contralto posto in essere, a prescindere dal relativo stereotipo astratto, seguendo un iter evolutivo del concetto di funzione economico - sociale del negozio che, muovendo dalla cristallizzazione normativa dei vari tipi contrattuali, si volga al fine a cogliere l'uso che di ciascuno di essi hanno inteso compiere i contraenti adottando quella determinata, specifica a suo modo unica) convenzione negoziale" (in tali espressi sensi, con argomentazioni approfondite e convincenti, si esprime Cass. 8 maggio 2006, n. 10490, ripresa - tra le altre - da Cass. 12 novembre 2009, n. 23941, nonche' da Cass. 7557 del 2011);
8.4. e la stessa struttura cella norma comporta che il non superamento del vaglio preliminare di meritevolezza (della causa concreta) del contratto atipico, pur non incidendo sulla struttura intrinseca dell'accordo, impedisce pero' in radice di ricollegare ad esso qualsiasi effetto giuridico, tanto che l'accordo in parola non assurge, dal rango originario fatto naturalisticamente inteso, a quello di atto introduttivo di effetti giuridici e resta pertanto estraneo all'ordinamento, tanto da non potere fondare alcuna pretesa, da quest'ultimo riconosciuta e coercibile dall'ordinamento stesso, in favore e tanto meno a danno ai chi ne e' stato carte.
9. Orbene, quanto ai principi generali dell'ordinamento contro i quali si infrange la causa concreta della "intesa" liberamente raggiunta tra i farmacisti (in data 24.11.08, recepita poi in provvedimento dell'ASL (OMISSIS), U.O.C. Farmaceutica territoriale, prot. N. 599 del 20.7.09, peraltro indicato - v. pag. 6 del ricorso - come annullato con sentenza T.A.R. Campania - Napoli, sez. 5, n. 6161 del 21.10.09) e la cui violazione e' fatta assurgere a presupposto dell'irrogata sanzione, si osserva:
9.1. che anche il farmacista si sussume nella nozione di imprenditore rilevante ai fini della tutela della liberta' della concorrenza: in relazione alla normativa nazionale (ai sensi della Legge 10 ottobre 1990, n. 287) e comunitaria (di cui agli articoli 82 e 86 trattato C.E., ora articolo 106 trattato U.E.), per "impresa" deve intendersi qualsiasi entita', la quale eserciti in modo organizzato e durevole un'attivita' economica sul mercato, al di la' del suo status giuridico e della definizione che di essa diano i singoli ordinamenti nazionali (Cass. Sez. Un., 30 dicembre 2011, n. 30175);
9.2. che, nonostante la divaricazione fra le differenti legislazioni regionali e, talvolta, le oscillazioni all'interno di una medesima legislazione regionale (come, quanto alla Campania, rileva, icasticamente qualificandone "ondivago" l'atteggiamento, il T.A.R. Campania - Napoli, sez. 5, 10 febbraio 2012, in controversia promossa dalla stessa odierna ricorrente), a mente della giurisprudenza costituzionale (in tali, espressi sensi, v. C. Cost. 19 dicembre 2012, n. 299):
9.2.1. l'aspetto dinamico della tutela della concorrenza va individuato in ogni intervento che miri ad aprire un mercato o a consolidarne l'apertura, eliminando barriere all'entrata, riducendo o eliminando vincoli al libero esplicarsi della capacita' imprenditoriale e della competizione tra imprese, rimuovendo, cioe', in generale, i vincoli alle modalita' di esercizio delle attivita' economiche (ex multis Corte Cost., n. 270 e n. 45 del 2010, n. 160 del 2009, n. 430 e n. 401 del 2007);
9.2.2. in questa seconda accezione, attraverso la "tutela della concorrenza", vengono perseguite finalita' di ampliamento dell'area di libera scelta dei cittadini e delle imprese, queste ultime anche quali fruitrici, a loro volta, di beni e di servizi (Corte Cost., n. 401 del 2007);
9.2.3. si tratta dell'aspetto piu' precisamente di promozione della concorrenza, che costituisce una delle leve della politica economica pubblica e, pertanto, non puo' essere intesa soltanto in senso statico, come garanzia di interventi di regolazione e ripristino di un equilibrio perduto, ma anche in quell'accezione dinamica, ben nota al diritto comunitario, che giustifica misure pubbliche volto a ridurre squilibri, a favorire le condizioni di un sufficiente sviluppo del mercato o ad instaurare assetti concorrenziali (Corte Cost., n. 80 del 2006, nn. 242 e 175 del 2005, nn. 272 e 14 del 2004);
9.2.4. ed anzi la liberalizzazione, da intendersi come razionalizzazione della regolazione, costituisce uno degli strumenti di promozione della concorrenza capace di produrre effetti virtuosi per il circuito economico;
9.2.5. l'eliminazione dei limiti agli orari e ai giorni di apertura al. pubblico degli esercizi commerciali favorisce quindi, a beneficio dei consumatori, la creazione di un mercato piu' dinamico e piu' aperto all'ingresso di nuovi operatori ed amplia la possibilita' di scelta del consumatore: ed e' pertanto coerente con l'obiettivo di promuovere la concorrenza, risultando proporzionato allo scopo di garantire l'assetto concorrenziale nel mercato di riferimento relativo alla distribuzione commerciale tanto che, in precedenti occasioni, si e' ritenuto legittimo l'esercizio della competenza in materia di commercio da parte del legislatore regionale solo nel caso in cui le norme introdotte non determinassero un vulnus alla "tutela della concorrenza": Corte Cost. n. 150 del 2011 e n. 288 del 2010);
9.3. che non convince la correlazione, sovente prospettata a giustificazione della necessita' di mantenere i turni obbligatori di chiusura, tra limitazione dei tempi di apertura delle farmacie ed il rischio di scomparsa degli esercizi minori e quindi della rete capillare (di diffusione) dell'offerta farmaceutica:
9.3.1. nel caso della Regione Campania, il tenore testuale della norma applicabile ratione temporis (prima delle ulteriori modificazioni pure intervenute), fonda con tutta evidenza il diritto del singolo farmacista a mantenere aperta la farmacia ai di la' dei turni di apertura, da intendersi quindi come "minimi" garantiti;
9.3.2. comunque: da un lato, il descritto rischio e' conseguenza normale dello sviluppo del mercato e della sua intrinseca finalizzazione ai conseguimento di maggiore efficienza di ogni, impresa; dall'altro lato, la diffusione capillare sul territorio pare ormai un obiettivo recessivo dinanzi alla sempre piu' pressante esigenza di minori costi del servizio farmaceutico;
9.3.3. la garanzia del contingentamento territoriale e dei turni, ma intesi come minimi di apertura e non anche di obbligatoria chiusura, sopperisce adeguatamente all'esigenza di una fruibilita' diffusa sul territorio del mercato o servizio farmaceutico, oltretutto caratterizzato da una sempre maggiore fungibilita' e liberalizzata reperibilita' delle prestazioni e degli stessi beni offerti;
9.3.4. il paventato processo di marginalizzazione dei piccoli esercizi, poi, da un lato corrisponde allo sviluppo di un'ordinaria dinamica di mercato, attraverso una piu' o meno spontanea riaggregazione e concentrazione in esercizi di grandi dimensioni e a discapito degli esercizi di dimensioni minori;
9.3.5. dall'altro lato, e' sempre possibile comunque intervenire contro le distorsioni, del relativo processo con gli strumenti previsti proprio dalla normativa a tutela della concorrenza;
9.3.6. del resto, la liberalizzazione dell'orario degli esercizi commerciali cosi' come delle giornate di apertura, tuttavia, non determina alcuna deroga rispetto agli obblighi e alle prescrizioni cui tali esercizi sono tenuti in base alla legislazione posta a tutela di altri interessi costituzionalmente rilevanti quali l'ambiente, l'ordine pubblico, la pubblica sicurezza, la salute e la quieto pubblica;
9.3.7. infine, come posto in luce anche dall'Autorita' Garante della Concorrenza e del Mercato (segnalazione 381 del 2007, richiamata nella segnalazione 871 del 2011), la possibilita' di prestare servizio al di la' dei limiti di apertura e chiusura consentirebbe infatti, agli operatori del settore di articolare la propria offerta anche in termini di apertura al pubblico, rendendola piu' congeniale alle esigenze dei consumatori ed evitando cosi' che il bacino d'utenza di ciascuna farmacia venga a cristallizzarsi artificiosamente; ed il tutto puro in considerazione del fatto che l'ingresso sul mercato di nuovi operatori per effetto della Legge n. 248 del 2006, articolo 5 (che consente la vendita di farmaci da banco da parte di esercizi commerciali diversi dalle farmacie), rende ancora piu' pressante la necessita' per queste ultime di disporre di una maggiore liberta' nel compimento delle proprie scelte commerciali.
10. in applicazione di tali principi alla fattispecie, allora:
10.1. la regolamentazione regionale, vigente ed applicabile al momento in cui sono state poste in essere le condotte sanzionate, non poteva giammai interpretarsi nel senso di limitare le facolta' di esercizio dell'attivita' di impresa del farmacista, mia soltanto nel senso di assicurare comunque un servizio minimo offerto alla generalita' dei fruitori del servizio: nel senso, quindi, di prevedere ed imporre una apertura certa in determinati orari e turni settimanali, quale minima erogazione garantita, ma non anche di impedirla ai di fuori di quelli;
10.2. parallelamente, l'accordo tra gli imprenditori farmacisti, tendente a vietare l'apertura ai di fuori dei turni minimi (tanto da presupporre che gli stessi divenissero turni di chiusura obbligatoria al di fuori di quanto espressamente consentito) integra un contratto atipico, che persegue solamente una finalita' di regolamentazione del flussi di clientela a beneficio esclusivo dei partecipanti all'accordo, ma con positiva frustrazione delle finalita' di incremento della concorrenza insite nelle previsioni regionali e comunque imposte dall'ordinamento nazionale e comunitario;
10.3. in tal senso la finalita' perseguita e' meramente economica e personale dei partecipanti all'accordo e, siccome idonea a vanificare il perseguimento dei principi generali dell'ordinamento di effettivita' della concorrenza anche nel settore farmaceutico e quindi a perturbarne o sminuirne la maggiore ampiezza di accesso possibile per l'indifferenziato pubblico del consumatori, connota di non meritevolezza di tutela, da parte dell'ordinamento giuridico, l'accordo stesso;
10.4. ne' rileva la circostanza che, nella specie, l'intesa tra i farmacisti fosse stata recepita in un formale provvedimento amministrativo (della ASL Caserta, U.O.C. Farmaceutica Territoriale, prot. N. 599 del 20.7.99): in primo luogo, perone, a prescindere dalle successive vicende di questo (e dal suo annullamento da parte del T.A.R., espressamente dedotto dalla ricorrente), esso andrebbe comunque disapplicato, in applicazione di principi generali dell'ordinamento, per illegittimita' consistente: nel suo contrasto con la richiamata norma regionale; in secondo luogo e piu' radicalmente, in quarto nessun ruolo esso ha avuto nella valutazione dell'illecito disciplinare e nella configurazione stessa della sua concreta struttura, avendo l'Ordine professionale fatto riferimento alla violazione dell'intesa e non anche ai profili di inottemperanza di quel distinto provvedimento amministrativo;
10.5. ne', infine, rileva la circostanza della condotta dell'odierna ricorrente, che, con l'originario ossequio all'intesa, avrebbe indotto negli altri partecipanti una sorta di affidamento sui rispetto anche per il futuro: infatti, la legittimita' della condotta della (OMISSIS) di non prestare ossequio ad un'intesa giuridicamente inefficace non poteva fondare legittimamente alcun tipo di aspettativa giuridicamente tutelabile in capo agli altri partecipanti, ne' costituire fonte di responsabilita' per la professionista che liberamente non vi prestava un ossequio non dovuto.
11. Pertanto:
11.1. non puo' la Dott.ssa (OMISSIS) essere sanzionata, sotto il profilo di concorrenza sleale o di scorrettezza nei confronti dei colleghi, per essersi avvalsa di una facolta' legittima, inefficacemente limitata da un accordo integrante un contratto atipico, da sottoporre al vaglio preventivo di meritevolezza dell'interesse perseguito ai sensi dell'articolo 1322 cpv. cod. civ. - con quegli stessi colleghi al quale l'ordinamento non puo' ricollegare alcuna efficacia giuridica, siccome in contrasto coi principi generali dell'ordinamento giuridico; e, di conseguenza, e' fondato il primo motivo;
11.2. e' fondato pure il seconde motivo, visto che del tutto corretta e' stata l'informazione al pubblico della futura, del tutto legittima, condotta di apertura anche oltre le turnazioni, stabilite o da intendersi come minime essenziali, nei sensi suddetti;
11.3. va ritenuto assorbito il terzo motivo, relativo all'entita' concreta della sanzione inflitta la quale, invece, non e' legittima in assoluto;
11.4. e' doveroso pertanto accogliere il ricorso e cassare la gravata decisione del giudice speciale;
11.5. e' peraltro possibile, non essendo necessari altri accertamenti di fatto, anche addivenire alla decisione nel merito, ai sensi dell'ultimo periodo del capoverso dell'articolo 384 cod. proc. civ., risultando non legittima l'irrogazione della sanzione: cosi' pronunciandosi l'annullamento della delibera che, invece, la ha irrogata;
11.6. e tuttavia, in relazione all'evoluzione anche normativa nella materia e per la relativa novita' della questione, sussistono giusti motivi di compensazione delle spese dell'intero giudizio.
P.Q.M.
La Corte accoglie il primo ed il secondo motivo di ricorso, dichiarato assorbito il terzo; per l'effetto, cassa la gravata sentenza e, decidendo nel merito, annulla il provvedimento adottato con la delibera 16.9.09 dell'Ordine dei Farmacisti della Provincia di Caserta, di irrogazione della sanzione disciplinare della sospensione dall'esercizio professionale per giorni trenta nei confronti di (OMISSIS); compensa tra le parti le spese dell'intero giudizio.
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE TERZA CIVILE
Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. AMATUCCI Alfonso - Presidente
Dott. CARLEO Giovanni - Consigliere
Dott. D'ALESSANDRO Paolo - Consigliere
Dott. DE STEFANO Franco - rel. Consigliere
Dott. CARLUCCIO Giuseppa - Consigliere
ha pronunciato la seguente:
SENTENZA
sul ricorso 24018/2010 proposto da:
(OMISSIS) (OMISSIS) quale titolare della farmacia (OMISSIS), elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo studio dell'avvocato (OMISSIS), che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati (OMISSIS), (OMISSIS) giusta delega in atti;
- ricorrente -
contro
ORDINE DEI FARMACISTI DELLA PROVINCIA DI CASERTA (OMISSIS) in persona del presidente Dott. (OMISSIS), domiciliato ex lege presso la CANCELLERIA DELLA CORTE DI CASSAZIONE, rappresentante e difeso dall'avvocato (OMISSIS) con studio in (OMISSIS) giusta delega in atti;
- controricorrente -
e contro
PROCURATORE DELLA REPUBBLICA PRESSO IL TRIBUNALE DI SANTA MARIA CAPUA VETERE, MINISTERO DELLA SALUTE;
- intimati -
avverso la decisione n. 8/2010 della COMMISSIONE CENTRALE PER GLI ESERCENTI LE PROFESSIONI SANITARIE di ROMA, depositata il 30/08/2010;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 18/01/2013 dal Consigliere Dott. FRANCO DE STEFANO;
udito l'Avvocato (OMISSIS);
udito l'Avvocato (OMISSIS);
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. PATRONE Ignazio che ha concluso per il rigetto del ricorso; in subordine rimessione alle sezioni unite.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
1.1. Alla Dott.ssa (OMISSIS), titolare di farmacia in (OMISSIS), fu irrogata, con Delib. 16 settembre 2009 dell'Ordine dei Farmacisti della Provincia di Caserta, la sanzione disciplinare della sospensione dall'esercizio professionale per giorni trenta, a seguito della violazione degli orari di servizio e dei turni di riposo del sabato (in particolare, nell'intera giornata del (OMISSIS)) e della pubblicizzazione del relativo orario di apertura, ai sensi, degli articolo 3, comma 2b), articolo 16, comma 1, articolo 20, comma 4 e articolo 37 del codice deontologico; ed il suo ricorso avverso tale delibera e' stato rigettato con decisione della Commissione Centrale per gli esercenti le professioni sanitarie n. 8 del 12.4.10, depositata il 30.8.10 e comunicata dal Ministero della Salute in data 28.9.10.
1.2. Per la cassazione, di tale decisione ricorre ora, affidandosi a tre motivi, illustrati da memoria ai sensi, dell'articolo 378 cod. proc. civ., la (OMISSIS); resiste con controricorso l'Ordine Provinciale.
MOTIVI DELLA DECISIONE
2. La ricorrente dispiega tre motivi ed in particolare:
2.1. con il primo (rubricato "Violazione e falsa applicazione della Legge Regionale Campania 2 febbraio 1980, n. 7, articoli 3, 4 e 9 e della Legge Regionale Campania 22 gennaio 2007, n. 1, articolo 34, comma 6 in relazione all'articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 5. Violazione e falsa applicazione dell'articolo 16, comma 1 del Codice deontologico. Violazione e falsa applicazione dell'articolo 20, comma 4 del Codice deontologico. Erroneita' dei presupposti. Difetto assoluto di motivazione"), ella reclama il proprio buon diritto, in virtu' della normativa regionale richiamata, anche come interpretata dalla magistratura amministrativa, a tenere aperta la farmacia anche nei giorno del sabato, non potendo ritenersi in cio' limitata dagli accordi presi con gli altri farmacisti in sede di organizzazione dei turni;
2.2. con il secondo: (rubricato "Violazione e falsa applicazione della Legge Regionale Campania 2 febbraio 1980, n. 7, articoli 3, 4 e 9 e della Legge Regionale Campania 22 gennaio 2007, n. 1, articolo 34, comma 6 in relazione all'articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 5. Violazione e falsa applicazione dell'articolo 20, comma 4 del Codice deontologico. Erroneita' dei presupposti. Difetto assoluto di motivazione"), ella contesta che la pubblicizzazione della cosi' protratta apertura della sua farmacia abbia integrato pubblicita' sleale;
2.3. con il terzo (rubricato "Violazione e falsa applicazione del Decreto del Presidente della Repubblica 5 aprile 1950, n. 221, articolo 43 in relazione all'articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 5. Violazione e falsa applicazione dell'articolo 16, comma 1 del Codice deontologico. Violazione e falsa applicazione dell'articolo 20, comma 4 del Codice deontologico, erroneita' dei presupposti. Difetto assoluto di motivazione"), ella si duole della carenza di idonea motivazione sull'entita' e sulla specie della sanzione in concreto irrogata.
3. Dal canto suo, il controricorrente Ordine provinciale: eccepisce in primo luogo il difetto di autosufficienza del ricorso avversario, comunque riproducendo ampi stralci della motivazione della decisione disciplinare impugnata dinanzi alla Commissione centrale; si duole della novita' della censura di esercizio di arbitrario potere di conformazione ed ingerenza sullo status giuridico dell'associato, come pure dell'inammissibilita' di censure del codice deontologico sotto il profilo di violazione di legge, anziche' di quella di norme sull'interpretazione dei contratti; nel merito, espone le ragioni della ritenuta violazione dei doveri di correttezza, insita nel mancato rispetto di accordi di categoria liberamente presi; ribadisce la sussistenza di una pubblicita' non conforme alle prescrizioni del codice deontologico e l'idoneita' della motivazione in ordine alla concreta identificazione della misura od entita' della sanzione.
4. Va preliminarmente rilevato - una volta riscontrato, in reiezione dell'eccezione di difetto di autosufficienza, che il tenore letterale complessivo del ricorso consente al Collegio di individuare adeguatamente la materia controversa che, delle due infrazioni:
4.1. la prima:
4.1.1. e' relativa all'apertura e chiusura della farmacia della (OMISSIS) oltre l'orario ed all'apertura nella giornata del sabato;
4.1.2. in riferimento alla contestazione, e' stata sanzionata evidentemente in applicazione degli articoli 3, comma 2, lettera b) e 16 comma 1 del codice deontologico dei farmacisti, a mente dei quali, rispettivamente, "al farmacista e' vietato porre in essere, consentire e agevolare a qualsiasi titolo ... ogni atto che configuri concorrenza sleale di cui all'articolo 2598 c.c." e "il farmacista deve tenere nei confronti dei colleghi un comportamento improntato alla correttezza e alla collaborazione professionale, nel rispetto dei ruoli e delle competenze";
4.1.3. e' stata ritenuta sussistente (v. decisione impugnata, pie di pag. 3 e inizio di pag. 4) in ragione "della mancanza di correttezza insita nell'aver disatteso un'intesa pur liberamente assunta da tutti i farmacisti titolari della citta' di (OMISSIS) in merito alla turnazione degli orari di apertura, non solo senza averne dato preventiva informazione, ma arche ingenerando la convinzione contraria, ovverosia di voler continuare ad avvalersi del calendario stabilito nel novembre 2008", come pure del mancato "rispetto dei rapporti di colleganza improntati alla correttezza ed alla collaborazione professionale";
4.2. la seconda:
4.2.1. e' relativa aria pubblicizzazione della determinazione della farmacista di mantenere aperto il suo esercizio anche nella giornata del sabato nella quale non era previsto il suo turno;
4.2.2. in riferimento alla contestazione, e' stata sanzionata evidentemente in applicazione dell'articolo 20, comma 4, del codice deontologico, a mente del quale "la pubblicita' della professione di farmacista e l'informazione sanitaria sono consentite nel rispetto dei principi di correttezza, veridicita' e non ingannevolezza";
4.2.3. e' stata ritenuta sussistente (v. decisione impugnata, terzo paragrafo della pag. 4) per il carattere del tutto arbitrario, in contrasto anche con l'inibitoria espressa con nota 20 luglio 2009 della ASL di (OMISSIS), dell'iniziativa "sponsorizzata" e per la strumentalita' di questa all'attrazione della clientela, ad evidente danno di coloro che risultano essere correttamente inseriti nella turnazione concordata;
4.3. tutte sono riferite anche, se non altro nella contestazione; iniziale, all'articolo 37 del medesimo codice deontologico, a mente dei cui commi 2, 5 e 6, rispettivamente: le infrazioni al Codice deontologico sono valutate in sede disciplinare dal Consiglio Direttivo dell'Ordine di appartenenza; e' sanzionabile qualsiasi violazione di norme di leggi o regolamenti che disciplinano l'esercizio della professione di farmacista e il servizio farmaceutico nonche' ai provvedimenti o ordinanze legittimamente emanati dalle competenti autorita' per ragioni di igiene o sanita' pubblica; e' sanzionabile qualsiasi abuso o mancanza nell'esercizio della professione e comunque qualsiasi comportamento che abbia causato o possa causare un disservizio o un danno alla salute del cittadino.
5. Va, in via assolutamente preliminare, precisato che la fattispecie all'esame del Collegio differisce del tutto dall'altra, decisa da questa Corte con sentenza 9 marzo 2012, n. 3707, nella quale e' stato ritenuto valido presupposto di illecito disciplinare la violazione di un obbligo legislativo (nella specie Legge Regionale Lazio 30 luglio 2002, n. 26, articolo 8) in relazione alla chiusura per ferie delle farmacie:
5.1. in primo luogo, viene qui in considerazione non gia' la violazione de turno feriale, ma quella degli orari giornalieri di apertura e del turno di chiusura settimanale del sabato;
5.2. in secondo luogo, la normativa regionale di riferimento e' sensibilmente diversa, prevedendo quella applicabile alla specie ratione temporis un'espressa facolta' di apertura oltre i turni;
5.3. in terzo luogo ed in via dirimente, perche' nel precedente cio' che rileva e' la violazione di una norma di legge, mentre nella fattispecie rileva una mancanza di correttezza (adombrata anche come atto di concorrenza sleale, con il richiamo, nella norma del codice deontologico applicato, al divieto previsto dall'articolo 2598 c.c.) verso i colleghi, consistente nella violazione di un'intesa liberamente raggiunta con questi.
6. Ora, il quadro normativo di riferimento: 6.1. al tempo delle contestate infrazioni e' dato dall'articolo 34 (norme in materia sanitaria), comma 6, Legge Regionale Campania 22 gennaio 2007, n. 1 (disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale della Regione Campania - legge finanziaria regionale 2007), a mente della lettera b) del quale l'articolo 3, comma 1 della precedente Legge Regionale 1 febbraio 1980, n. 7, e' modificato nel testuale senso che, fermo restando l'obbligo di garantire il numero di farmacie di servizio, le farmacie non di turno hanno la facolta' di restare aperte";
6.2. soltanto nelle more del giudizio di legittimita' e' stata emanata ulteriore normali va statale, da ultime ad opera del Decreto Legge 24 gennaio 2012, n. 1 (recante disposizioni urgenti per la concorrenza, lo sviluppo delle infrastrutture e la competitivita'), convertito con modificazioni dalla Legge 24 marzo 2012, n. 27, il quale ha, al comma 8 dell'articolo 11 ("potenziamento del servizio di distribuzione farmaceutica, accesso alla titolarita' delle farmacie, modifica alla disciplina della somministrazione dei farmacie altre disposizioni in materia sanitaria"), tra l'altro stabilito che "i turni e gli orarti di farmacia stabiliti dalle autorita' competenti, in base alla vigente normativa non impediscono l'apertura della farmacia in orari diversi, da quelli obbligatori".
7. Ritiene il Collegio che non possa costituire comportamento illegittimo - e, quindi, tanto meno sanzionatale in via disciplinare - per un appartenente ad un ordine professionale avvalersi di una facolta' riconosciuta da una norma di legge e disattendere le prescrizioni di un'intesa, in modo di certo libero raggiunta con gli altri professionisti, ma che, in quanto contratto atipico, siccome diretto a restringere e limitare convenzionalmente l'esercizio di facolta' legittimamente spettanti all'imprenditore (nel caso in esame farmacista), non supera il vaglio di meritevolezza degli interessi perseguiti, ai sensi dell'articolo 1322 cpv. cod. civ., in relazione alle esigenze di effettiva realizzazione di un assetto concorrenziale del mercato e, all'interno di questo, anche di quello della vendita al dettaglio dei prodotti farmaceutici; e l'esclusione del carattere illegittimo della condotta contestata elide, di conseguenza, pure la dedotta illegittimita' dell'attivita' della sua pubblicizzazione.
8. In effetti:
8.1. I controlli insiti nell'ordinamento positivo relativi all'esplicazione dell'autonomia negoziale, riferiti alla meritevolezza di tutela degli interessi regolati convenzionalmente, devono essere in ogni caso parametrati ai superiori valori costituzionali - oggi come interpretati e reciprocamele influenzati dai principi dell'ordinamento dell'Unione Europea e da quelli desumi dalla Convenzione Europea dei Diritti dell'Uomo - previsti a garanzia degli specifici interessi perseguiti (Cass. 19 giugno 2009, n. 14343);
8.2. in tal senso si deve ormai intendere la nozione di "ordinamento giuridico", cui fa riferimento la norma generale sul riconoscimento dell'autonomia negoziale al privati, attesa l'interazione, sulle previgenti norme codicistiche, delle superiori, e successive norme di rango costituzionale e sovranazionale comunque applicabili quali principi informatori o fondanti dell'ordinamento stesso (Cass. 1 aprile 2011, n. 7557; Cass., 10 gennaio 2012, n. 65);
8.3. pertanto, del contratto atipico va quindi individuata la causa concreta, la quale definisce lo scopo pratico del negozio, la sintesi, cioe', degli interessi che lo stesso e' concretamente diretto a realizzare, quale funzione individuale della singola e specifica negoziazione, al di la' dei modello astratto utilizzato: infatti, la causa, "ancora iscritta nell'orbita della dimensione funzionale dell'atto", non puo' essere che "funzione individuale del singolo, specifico contralto posto in essere, a prescindere dal relativo stereotipo astratto, seguendo un iter evolutivo del concetto di funzione economico - sociale del negozio che, muovendo dalla cristallizzazione normativa dei vari tipi contrattuali, si volga al fine a cogliere l'uso che di ciascuno di essi hanno inteso compiere i contraenti adottando quella determinata, specifica a suo modo unica) convenzione negoziale" (in tali espressi sensi, con argomentazioni approfondite e convincenti, si esprime Cass. 8 maggio 2006, n. 10490, ripresa - tra le altre - da Cass. 12 novembre 2009, n. 23941, nonche' da Cass. 7557 del 2011);
8.4. e la stessa struttura cella norma comporta che il non superamento del vaglio preliminare di meritevolezza (della causa concreta) del contratto atipico, pur non incidendo sulla struttura intrinseca dell'accordo, impedisce pero' in radice di ricollegare ad esso qualsiasi effetto giuridico, tanto che l'accordo in parola non assurge, dal rango originario fatto naturalisticamente inteso, a quello di atto introduttivo di effetti giuridici e resta pertanto estraneo all'ordinamento, tanto da non potere fondare alcuna pretesa, da quest'ultimo riconosciuta e coercibile dall'ordinamento stesso, in favore e tanto meno a danno ai chi ne e' stato carte.
9. Orbene, quanto ai principi generali dell'ordinamento contro i quali si infrange la causa concreta della "intesa" liberamente raggiunta tra i farmacisti (in data 24.11.08, recepita poi in provvedimento dell'ASL (OMISSIS), U.O.C. Farmaceutica territoriale, prot. N. 599 del 20.7.09, peraltro indicato - v. pag. 6 del ricorso - come annullato con sentenza T.A.R. Campania - Napoli, sez. 5, n. 6161 del 21.10.09) e la cui violazione e' fatta assurgere a presupposto dell'irrogata sanzione, si osserva:
9.1. che anche il farmacista si sussume nella nozione di imprenditore rilevante ai fini della tutela della liberta' della concorrenza: in relazione alla normativa nazionale (ai sensi della Legge 10 ottobre 1990, n. 287) e comunitaria (di cui agli articoli 82 e 86 trattato C.E., ora articolo 106 trattato U.E.), per "impresa" deve intendersi qualsiasi entita', la quale eserciti in modo organizzato e durevole un'attivita' economica sul mercato, al di la' del suo status giuridico e della definizione che di essa diano i singoli ordinamenti nazionali (Cass. Sez. Un., 30 dicembre 2011, n. 30175);
9.2. che, nonostante la divaricazione fra le differenti legislazioni regionali e, talvolta, le oscillazioni all'interno di una medesima legislazione regionale (come, quanto alla Campania, rileva, icasticamente qualificandone "ondivago" l'atteggiamento, il T.A.R. Campania - Napoli, sez. 5, 10 febbraio 2012, in controversia promossa dalla stessa odierna ricorrente), a mente della giurisprudenza costituzionale (in tali, espressi sensi, v. C. Cost. 19 dicembre 2012, n. 299):
9.2.1. l'aspetto dinamico della tutela della concorrenza va individuato in ogni intervento che miri ad aprire un mercato o a consolidarne l'apertura, eliminando barriere all'entrata, riducendo o eliminando vincoli al libero esplicarsi della capacita' imprenditoriale e della competizione tra imprese, rimuovendo, cioe', in generale, i vincoli alle modalita' di esercizio delle attivita' economiche (ex multis Corte Cost., n. 270 e n. 45 del 2010, n. 160 del 2009, n. 430 e n. 401 del 2007);
9.2.2. in questa seconda accezione, attraverso la "tutela della concorrenza", vengono perseguite finalita' di ampliamento dell'area di libera scelta dei cittadini e delle imprese, queste ultime anche quali fruitrici, a loro volta, di beni e di servizi (Corte Cost., n. 401 del 2007);
9.2.3. si tratta dell'aspetto piu' precisamente di promozione della concorrenza, che costituisce una delle leve della politica economica pubblica e, pertanto, non puo' essere intesa soltanto in senso statico, come garanzia di interventi di regolazione e ripristino di un equilibrio perduto, ma anche in quell'accezione dinamica, ben nota al diritto comunitario, che giustifica misure pubbliche volto a ridurre squilibri, a favorire le condizioni di un sufficiente sviluppo del mercato o ad instaurare assetti concorrenziali (Corte Cost., n. 80 del 2006, nn. 242 e 175 del 2005, nn. 272 e 14 del 2004);
9.2.4. ed anzi la liberalizzazione, da intendersi come razionalizzazione della regolazione, costituisce uno degli strumenti di promozione della concorrenza capace di produrre effetti virtuosi per il circuito economico;
9.2.5. l'eliminazione dei limiti agli orari e ai giorni di apertura al. pubblico degli esercizi commerciali favorisce quindi, a beneficio dei consumatori, la creazione di un mercato piu' dinamico e piu' aperto all'ingresso di nuovi operatori ed amplia la possibilita' di scelta del consumatore: ed e' pertanto coerente con l'obiettivo di promuovere la concorrenza, risultando proporzionato allo scopo di garantire l'assetto concorrenziale nel mercato di riferimento relativo alla distribuzione commerciale tanto che, in precedenti occasioni, si e' ritenuto legittimo l'esercizio della competenza in materia di commercio da parte del legislatore regionale solo nel caso in cui le norme introdotte non determinassero un vulnus alla "tutela della concorrenza": Corte Cost. n. 150 del 2011 e n. 288 del 2010);
9.3. che non convince la correlazione, sovente prospettata a giustificazione della necessita' di mantenere i turni obbligatori di chiusura, tra limitazione dei tempi di apertura delle farmacie ed il rischio di scomparsa degli esercizi minori e quindi della rete capillare (di diffusione) dell'offerta farmaceutica:
9.3.1. nel caso della Regione Campania, il tenore testuale della norma applicabile ratione temporis (prima delle ulteriori modificazioni pure intervenute), fonda con tutta evidenza il diritto del singolo farmacista a mantenere aperta la farmacia ai di la' dei turni di apertura, da intendersi quindi come "minimi" garantiti;
9.3.2. comunque: da un lato, il descritto rischio e' conseguenza normale dello sviluppo del mercato e della sua intrinseca finalizzazione ai conseguimento di maggiore efficienza di ogni, impresa; dall'altro lato, la diffusione capillare sul territorio pare ormai un obiettivo recessivo dinanzi alla sempre piu' pressante esigenza di minori costi del servizio farmaceutico;
9.3.3. la garanzia del contingentamento territoriale e dei turni, ma intesi come minimi di apertura e non anche di obbligatoria chiusura, sopperisce adeguatamente all'esigenza di una fruibilita' diffusa sul territorio del mercato o servizio farmaceutico, oltretutto caratterizzato da una sempre maggiore fungibilita' e liberalizzata reperibilita' delle prestazioni e degli stessi beni offerti;
9.3.4. il paventato processo di marginalizzazione dei piccoli esercizi, poi, da un lato corrisponde allo sviluppo di un'ordinaria dinamica di mercato, attraverso una piu' o meno spontanea riaggregazione e concentrazione in esercizi di grandi dimensioni e a discapito degli esercizi di dimensioni minori;
9.3.5. dall'altro lato, e' sempre possibile comunque intervenire contro le distorsioni, del relativo processo con gli strumenti previsti proprio dalla normativa a tutela della concorrenza;
9.3.6. del resto, la liberalizzazione dell'orario degli esercizi commerciali cosi' come delle giornate di apertura, tuttavia, non determina alcuna deroga rispetto agli obblighi e alle prescrizioni cui tali esercizi sono tenuti in base alla legislazione posta a tutela di altri interessi costituzionalmente rilevanti quali l'ambiente, l'ordine pubblico, la pubblica sicurezza, la salute e la quieto pubblica;
9.3.7. infine, come posto in luce anche dall'Autorita' Garante della Concorrenza e del Mercato (segnalazione 381 del 2007, richiamata nella segnalazione 871 del 2011), la possibilita' di prestare servizio al di la' dei limiti di apertura e chiusura consentirebbe infatti, agli operatori del settore di articolare la propria offerta anche in termini di apertura al pubblico, rendendola piu' congeniale alle esigenze dei consumatori ed evitando cosi' che il bacino d'utenza di ciascuna farmacia venga a cristallizzarsi artificiosamente; ed il tutto puro in considerazione del fatto che l'ingresso sul mercato di nuovi operatori per effetto della Legge n. 248 del 2006, articolo 5 (che consente la vendita di farmaci da banco da parte di esercizi commerciali diversi dalle farmacie), rende ancora piu' pressante la necessita' per queste ultime di disporre di una maggiore liberta' nel compimento delle proprie scelte commerciali.
10. in applicazione di tali principi alla fattispecie, allora:
10.1. la regolamentazione regionale, vigente ed applicabile al momento in cui sono state poste in essere le condotte sanzionate, non poteva giammai interpretarsi nel senso di limitare le facolta' di esercizio dell'attivita' di impresa del farmacista, mia soltanto nel senso di assicurare comunque un servizio minimo offerto alla generalita' dei fruitori del servizio: nel senso, quindi, di prevedere ed imporre una apertura certa in determinati orari e turni settimanali, quale minima erogazione garantita, ma non anche di impedirla ai di fuori di quelli;
10.2. parallelamente, l'accordo tra gli imprenditori farmacisti, tendente a vietare l'apertura ai di fuori dei turni minimi (tanto da presupporre che gli stessi divenissero turni di chiusura obbligatoria al di fuori di quanto espressamente consentito) integra un contratto atipico, che persegue solamente una finalita' di regolamentazione del flussi di clientela a beneficio esclusivo dei partecipanti all'accordo, ma con positiva frustrazione delle finalita' di incremento della concorrenza insite nelle previsioni regionali e comunque imposte dall'ordinamento nazionale e comunitario;
10.3. in tal senso la finalita' perseguita e' meramente economica e personale dei partecipanti all'accordo e, siccome idonea a vanificare il perseguimento dei principi generali dell'ordinamento di effettivita' della concorrenza anche nel settore farmaceutico e quindi a perturbarne o sminuirne la maggiore ampiezza di accesso possibile per l'indifferenziato pubblico del consumatori, connota di non meritevolezza di tutela, da parte dell'ordinamento giuridico, l'accordo stesso;
10.4. ne' rileva la circostanza che, nella specie, l'intesa tra i farmacisti fosse stata recepita in un formale provvedimento amministrativo (della ASL Caserta, U.O.C. Farmaceutica Territoriale, prot. N. 599 del 20.7.99): in primo luogo, perone, a prescindere dalle successive vicende di questo (e dal suo annullamento da parte del T.A.R., espressamente dedotto dalla ricorrente), esso andrebbe comunque disapplicato, in applicazione di principi generali dell'ordinamento, per illegittimita' consistente: nel suo contrasto con la richiamata norma regionale; in secondo luogo e piu' radicalmente, in quarto nessun ruolo esso ha avuto nella valutazione dell'illecito disciplinare e nella configurazione stessa della sua concreta struttura, avendo l'Ordine professionale fatto riferimento alla violazione dell'intesa e non anche ai profili di inottemperanza di quel distinto provvedimento amministrativo;
10.5. ne', infine, rileva la circostanza della condotta dell'odierna ricorrente, che, con l'originario ossequio all'intesa, avrebbe indotto negli altri partecipanti una sorta di affidamento sui rispetto anche per il futuro: infatti, la legittimita' della condotta della (OMISSIS) di non prestare ossequio ad un'intesa giuridicamente inefficace non poteva fondare legittimamente alcun tipo di aspettativa giuridicamente tutelabile in capo agli altri partecipanti, ne' costituire fonte di responsabilita' per la professionista che liberamente non vi prestava un ossequio non dovuto.
11. Pertanto:
11.1. non puo' la Dott.ssa (OMISSIS) essere sanzionata, sotto il profilo di concorrenza sleale o di scorrettezza nei confronti dei colleghi, per essersi avvalsa di una facolta' legittima, inefficacemente limitata da un accordo integrante un contratto atipico, da sottoporre al vaglio preventivo di meritevolezza dell'interesse perseguito ai sensi dell'articolo 1322 cpv. cod. civ. - con quegli stessi colleghi al quale l'ordinamento non puo' ricollegare alcuna efficacia giuridica, siccome in contrasto coi principi generali dell'ordinamento giuridico; e, di conseguenza, e' fondato il primo motivo;
11.2. e' fondato pure il seconde motivo, visto che del tutto corretta e' stata l'informazione al pubblico della futura, del tutto legittima, condotta di apertura anche oltre le turnazioni, stabilite o da intendersi come minime essenziali, nei sensi suddetti;
11.3. va ritenuto assorbito il terzo motivo, relativo all'entita' concreta della sanzione inflitta la quale, invece, non e' legittima in assoluto;
11.4. e' doveroso pertanto accogliere il ricorso e cassare la gravata decisione del giudice speciale;
11.5. e' peraltro possibile, non essendo necessari altri accertamenti di fatto, anche addivenire alla decisione nel merito, ai sensi dell'ultimo periodo del capoverso dell'articolo 384 cod. proc. civ., risultando non legittima l'irrogazione della sanzione: cosi' pronunciandosi l'annullamento della delibera che, invece, la ha irrogata;
11.6. e tuttavia, in relazione all'evoluzione anche normativa nella materia e per la relativa novita' della questione, sussistono giusti motivi di compensazione delle spese dell'intero giudizio.
P.Q.M.
La Corte accoglie il primo ed il secondo motivo di ricorso, dichiarato assorbito il terzo; per l'effetto, cassa la gravata sentenza e, decidendo nel merito, annulla il provvedimento adottato con la delibera 16.9.09 dell'Ordine dei Farmacisti della Provincia di Caserta, di irrogazione della sanzione disciplinare della sospensione dall'esercizio professionale per giorni trenta nei confronti di (OMISSIS); compensa tra le parti le spese dell'intero giudizio.
