L'avvocato è responsabile nei confornti del cliente solo se questi prova che senza la sua negligenza la causa sarebbe stata vinta

Corte di Cassazione Sezione 3 Civile, Sentenza del 26 aprile 2010, n. 9917

La responsabilita' del prestatore di opera intellettuale nei confronti del proprio cliente per negligente svolgimento dell'attivita' professionale presuppone la prova del danno e del nesso causale tra la condotta del professionista ed il pregiudizio del cliente e, in particolare, trattandosi dell'attivita' del difensore, l'affermazione della responsabilita' per colpa professionale implica una valutazione prognostica positiva circa il probabile esito favorevole dell'azione giudiziale che avrebbe dovuto essere proposta e diligentemente seguita.
REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TERZA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. VARRONE Michele - Presidente

Dott. FILADORO Camillo - rel. Consigliere

Dott. UCCELLA Fulvio - Consigliere

Dott. URBAN Giancarlo - Consigliere

Dott. LANZILLO Raffaella - Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 13559/2006 proposto da:

ZI. VI. (OMESSO), elettivamente domiciliato in ROMA, PIAZZALE DELLE BELLE ARTI 8, presso lo studio dell'avvocato PELLICANO' ANTONINO, che lo rappresenta e difende con delega a margine del ricorso;

- ricorrente -

contro

CO. ST. (OMESSO), elettivamente domiciliato in ROMA, VIALE TIZIANO 80, presso lo studio dell'avvocato TURETTA PIERO ENRICO, che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato VENTURI EUGENIO con delega a margine del controricorso;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 1240/2005 della CORTE D'APPELLO di ROMA, Seconda Sezione Civile, emessa il 17/01/2005; depositata il 17/03/2005; R.G.N. 6049/2002;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 16/03/2010 dal Consigliere Dott. CAMILLO FILADORO;

udito l'Avvocato PELLICANO' ANTONINO;

udito l'Avvocato TURETTA PIERO ENRICO;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. VELARDI Maurizio, che ha concluso perii rigetto.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con sentenza 7 gennaio - 17 marzo 2005 la Corte di appello di Roma rigettava l'appello proposto da Zi.Vi. avverso la decisione 10066 del 2002 del giudice unico presso il Tribunale di Roma, che aveva respinto la sua domanda di risarcimento di danni da responsabilita' professionale proposta contro Co.St. .

Nell'atto di citazione l'attore aveva esposto che egli, nella sua attivita' di gestore di un bar, in (OMESSO) si era avvalso, per qualche tempo, dell'opera del commercialista, Co.St. , per la tenuta della contabilita' e per alcuni incombenti di natura fiscale.

Nel (OMESSO) la Guardia di Finanza aveva effettuato un controllo nel suo esercizio commerciale, riscontrando irregolarita' formali nella tenuta dei libri contabili, in conseguenza del fatto che il professionista non aveva utilizzato la documentazione contabile trasmessagli dallo Zi. ai fini della compilazione della dichiarazione dei redditi e della determinazione dell'imponibile ai fini IRPEF e IVA.

Il Co. , infine, non aveva provveduto a proporre ricorso alla Commissione Tributaria avverso l'accertamento, nonostante si fosse fatto rilasciare apposita procura dallo Zi. .

Per questo motivo, l'attore aveva dovuto pagare all'Erario, in piu' riprese, la somma complessiva di lire 82.992.006.

Ritenendo che tale importo corrispondesse esattamente al danno conseguente all'inadempimento della opera professionale del Co. , l'attore aveva chiesto la condanna di quest'ultimo all'integrale risarcimento del danno.

Il Tribunale di Palmi rigettava la domanda ritenendo non provato il rapporto di opera professionale tra le parti, osservando, comunque, che la mancanza agli atti del rapporto della Guardia di Finanza impediva qualsiasi riscontro in ordine alla rilevanza che si assumeva trasmessa al commercialista, rispetto all'accertamento contestato.

Infine, il Tribunale osservava che anche un eventuale conferimento di procura "ad hoc" non poteva determinare, di per se', l'accertamento di una responsabilita' del Co. , poiche' si sarebbe dovuto accertare anche la infondatezza dell'accertamento fiscale.

La Corte di appello, con la sentenza sopra richiamata, confermava la decisione di primo grado.

Avverso tale decisione lo Zi. ha proposto ricorso per cassazione sorretto da due motivi.

Resiste il Co. con controricorso.

MOTIVI DELLA DECISIONE

Con il primo motivo il ricorrente denuncia illegittimita' della violazione dell'articolo 354 c.p.c., (articolo 360 c.p.c., nn. 3 e 4), violazione del principio del contraddittorio e del diritto del doppio grado del giudizio di merito, nonche' carenza assoluta di motivazione (articolo 360 c.p.c., n. 5).

Il giudice di appello aveva rigettato il primo motivo di appello con il quale era stato censurata la decisione di primo grado, in quanto assunta allo stato degli atti, ovvero senza l'esame, da parte del Tribunale, della documentazione prodotta ed allegata al fascicolo di parte attrice.

Secondo la giurisprudenza di questa Corte, nel caso di smarrimento del fascicolo di parte, il giudice ha l'obbligo di disporre la ricerca di esso con tutti i mezzi a sua disposizione, eventualmente dando disposizioni per le ricostruzione del suo contenuto.

La decisione del giudice di primo grado, assunta "allo stato degli atti" ed in assenza della documentazione allegata dalla parte attrice al proprio fascicolo era stata resa in violazione del principio del contraddittorio.

Il ricorrente precisa, poi, che il giudice del merito, nel caso di mancanza del fascicolo di parte, ha un preciso obbligo di disporre la ricostruzione del fascicolo, nel caso in cui non sia possibile il ritrovamento della documentazione. La decisione assunta dal primo giudice in mancanza della documentazione prodotta e in difetto di regolare instaurazione del contraddittorio, avrebbe dovuto essere riformata dalla Corte di appello.

La causa avrebbe dovuto essere rimessa al primo giudice, ai sensi dell'articolo 354 c.p.c., essendo del tutto mancato un adeguato esame di tutte le questioni sollevate con la domanda introduttiva.

La prima censura e', senz'altro, infondata.

Invero il codice di rito (articoli 353 e 354 c.p.c.) prevede in modo tassativo le situazioni nelle quali e' consentita la rimessione della causa dal giudice di appello a quello di primo grado (cfr. per tutte Cass. 1983 n. 1180); e fra queste non e' certamente ricompreso il mancato reperimento del fascicolo di primo grado.

Secondo la giurisprudenza di questa Corte, la disposizione dell'articolo 353 c.p.c., ha carattere eccezionale e non puo' essere applicata oltre i casi da essa previsti, e, quindi, neppure nell'ipotesi (ivi appunto non contemplata) di mancato reperimento, al momento della decisione, nel giudizio di primo grado, di un fascicolo di parte, pur ritualmente depositato (Cass. 18 giugno 1990 n. 6121).

Sulla legittimita' costituzionale di tale interpretazione cfr. Cass. 10 novembre 1979 n. 6042.

Il giudice di appello ha espressamente riconosciuto che il fascicolo dello Zi. , ritirato del suo difensore, non venne piu' depositato in cancelleria.

In questi casi, ovviamente, i principi piu' volte affermati da questa Corte con riferimento allo smarrimento del fascicolo di parte non possono trovare applicazione, poiche' l'omesso rideposito dei documenti contenuti nel fascicolo di parte era da attribuire al comportamento volontario del difensore della parte nel giudizio di primo grado (in questo senso Cass. 12 ottobre 2006 n. 21938).

Qualora una delle parti ometta di depositare il proprio fascicolo, precedentemente ritirato, il giudice non resta esonerato dal dovere di pronunciare nel merito della causa, sulla base delle risultanze istruttorie ritualmente acquisite e degli atti riscontrabili nel fascicolo dell'altra parte ed in quello di ufficio.

Tra l'altro, la Corte territoriale ha osservato che la documentazione contenute nel fascicolo di parte (mancante al momento della decisione del primo giudice) era stata effettivamente prodotta a sostegno dell'appello e correttamente ritenuta ammissibile, in quanto prova precostituita.

Coerentemente, sulla base di tali premesse, i giudici di appello hanno escluso che nel caso di specie si fosse consumata una qualsiasi violazione del principio del contraddittorio o del diritto di difesa.

Con il secondo motivo si deduce violazione dell'articolo 360 c.p.c., n. 3, in relazione all'articolo 116 c.p.c., nonche' per errato ed inadeguato esame della prova documentale, illogica, insufficiente e travisante motivazione (articolo 360 c.p.c., n. 5).

I giudici di appello avevano escluso la esistenza di un rapporto professionale tra lo Zi. ed il Co. , che risultava invece da una serie di documenti prodotti, oltre che dalle dichiarazioni rese da un testimone indicato dall'attore.

Inoltre, dal processo verbale di constatazione redatto dalla Guardia di Finanza in data (OMESSO) risultava quale luogo di conservazione della contabilita' del bar lo studio di consulenza del Dott. Co.St. , in (OMESSO).

Tutti questi elementi di prova erano stati trascurati dalla Corte territoriale, la quale aveva ritenuto no, decisiva la deposizione testimoniale, in quanto resa dal figlio dello Zi. , non significativa la indicazione del luogo di conservazione della contabilita', in quanto proveniente dallo stesso Zi. , e ininfluente la lettera di denuncia di attivazione della copertura assicurativa (per la responsabilita' professionale) inviata dallo stesso Co. , perche' priva di qualsiasi collocazione temporale.

Anche queste censure sono prive di qualsiasi fondamento.

I giudici di appello hanno osservato che lo Zi. aveva richiesto il risarcimento del danno da responsabilita' professionale per due distinti inadempimenti: riguardante, il primo, la non corretta tenuta della contabilita' ed, il secondo, la mancata impugnazione dell'accertamento fiscale.

Sotto il primo profilo, la Corte territoriale ha osservato che la testimonianza raccolta e la mera domiciliazione della documentazione contabile presso il commercialista (comunicata peraltro dallo stesso contribuente ai militari verbalizzanti) non dimostravano, da sole, la esistenza di un rapporto di opera professionale dell'ampiezza e del contenuto indicati dall'originario attore.

Inoltre, era difficilmente ipotizzabile "la esecuzione dei minuti adempimenti contabili che la gestione di un esercizio commerciale comporta da parte di un commercialista che, domiciliatario della documentazione contabile, ha il proprio studio professionale a varie centinaia di chilometri di distanza".

I militari della Guardia di Finanza, peraltro, avevano accertato la presenza del registro dei corrispettivi presso il bar dello Zi. . Il registro risultava regolarmente tenuto almeno fino all'(OMESSO): circostanza questa che confermava come la contabilita' dell'esercizio fosse tenuta giorno per giorno, in (OMESSO), da persona diversa dal Co. , pacificamente domiciliato e residente in (OMESSO).

Quanto al secondo incarico professionale, con adeguata e logica motivazione, gli stessi giudici di appello hanno osservato che non vi era prova di un conferimento al commercialista dello specifico incarico di proposizione di ricorso alla Commissione tributaria avverso l'avviso di accertamento.

La linea difensiva adottata dallo Zi. - ha sottolineato la Corte territoriale - era stata in proposito, quanto meno, confusa e contraddittoria.

Egli aveva, da un lato, prodotto le fotocopie di quattro invii di lettere raccomandate, spedite dallo stesso Co. alla Commissione Tributaria di primo grado ed all'Ufficio IVA di Reggio Calabria, in epoca compatibile con la impugnativa che assumeva omessa (giugno 1993).

Dall'altro, ma in aperto contrasto con la precedente affermazione, aveva dedotto che il ricorso alla commissione Tributaria non era stato presentato dal professionista.

A sostegno della tesi del conferimento dell'incarico professionale per la presentazione del ricorso, Zi. si era limitato - anche in questo caso - ad offrire la testimonianza del proprio figlio (all'epoca dei fatti sedicenne), il quale aveva reso una deposizione del tutto generica.

Questi aveva dichiarato di aver consegnato al Co. , recatosi in (OMESSO) per la occasione delle feste pasquali, un foglio, firmato in bianco dal padre, da utilizzare per la presentazione di un ricorso alla Commissione Tributaria.

I giudici di appello, esaminate nel loro complesso le risultanze probatorie, hanno concluso che il contenuto dell'incarico conferito al Co. - a tutto voler concedere - doveva considerarsi del tutto generico.

Tra l'altro, ha sottolineato la stessa Corte territoriale, risultava poco verosimile che lo Zi. avesse inteso conferire l'incarico di proporre ricorso alla Commissione Tributaria proprio a quel commercialista che aveva contribuito, con il proprio comportamento negligente, alla violazione fiscale.

Con autonoma "ratio decidendi" - non impugnata specificamente dal ricorrente - i giudici di appello hanno infine, rilevato che, anche a voler ritenere che un incarico professionale fosse stato conferito al Co. , per poter accogliere la richiesta di risarcimento dello Zi. questi avrebbe dovuto dimostrare (come del resto aveva correttamente posto gia' in luce il primo giudice) la esistenza di eventuali errori nei quali era incorsa la Guardia di Finanza e le connesse probabilita' di successo del ricorso.

Al contrario, la stessa impostazione difensiva, adottata dallo Zi. , faceva escludere la possibilita' di successo di una eventuale impugnativa.

Il principio affermato dai giudici di appello appare, in tutto conforme, alla consolidata giurisprudenza di questa Corte, secondo la quale:

"La responsabilita' del prestatore di opera intellettuale nei confronti del proprio cliente per negligente svolgimento dell'attivita' professionale presuppone la prova del danno e del nesso causale tra la condotta del professionista ed il pregiudizio del cliente e, in particolare, trattandosi dell'attivita' del difensore, l'affermazione della responsabilita' per colpa professionale implica una valutazione prognostica positiva circa il probabile esito favorevole dell'azione giudiziale che avrebbe dovuto essere proposta e diligentemente seguita" (Cass. 9 giugno 2004 n. 10966; conf. Cass. 19 novembre 2004 n. 21894; cfr. anche, per la valutazione del nesso di causalita' giuridica tra omissione ed evento. Cass. 18 aprile 2005 n. 7997).

Le osservazioni della Corte territoriale, ampiamente e logicamente motivate, sfuggono a qualsiasi censura di violazione di legge o di vizi della motivazione.

Conclusivamente il ricorso deve essere rigettato.

Sussistono giusti motivi per disporre la compensazione integrale delle spese del giudizio.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso.

Compensa le spese del giudizio di cassazione.

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