La modalità di reclutamento nell'ambito del pubblico impiego mediante scorrimento della graduatoria preesistente ed efficace, costituisce all'attualità la regola generale per far luogo all'assunzione

La modalità di reclutamento nell'ambito del pubblico impiego mediante scorrimento della graduatoria preesistente ed efficace, costituisce all'attualità la regola generale per far luogo all'assunzione, mentre l'indizione del nuovo concorso rappresenta l'eccezione e richiede un'apposita e approfondita motivazione, che dia adeguatamente conto del sacrificio imposto ai concorrenti idonei e delle preminenti esigenze di interesse pubblico. E', dunque, illegittima la scelta dell'Amministrazione di far luogo ad una nuova procedura concorsuale in presenza di una graduatoria ancora valida ed efficace ogni qualvolta (come nella specie) dal tenore provvedimento adottato non sia possibile comprendere le ragioni per le quali la graduatoria non poteva essere utilizzata per gli ulteriori posti vacanti.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA SICILIA

SEZIONE PRIMA

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 462 del 2011, proposto da:

Gi.Ba., rappresentati e difesi, giusta procura a margine del ricorso, sia congiuntamente che disgiuntamente, dagli avv. Gi.Ru. e Gi.Im., elettivamente domiciliati presso lo studio del primo in Palermo, via (...);

contro

- Azienda Sanitaria Provinciale n. 1 di Agrigento, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso, giusta procura in calce alla memoria di costituzione, dall'avv. Ro.Du., elettivamente domiciliato presso lo studio dell'avv. Ro.In., in Palermo, via (...);

- Azienda Sanitaria Provinciale di Palermo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso, giusta procura rilasciata in calce alla copia notificata del ricorso, dagli avv. Fa.Da. e Fr.Lu., elettivamente domiciliato presso l'ufficio legale della Azienda in Palermo, via (...);

per l'annullamento

- del bando, pubblicato sulla GURS n. 18 del 31 dicembre 2010, per la copertura, mediante concorso per titoli, di n. 285 posti di collaboratore professionale sanitario - infermiere per il "bacino Sicilia Occidentale" nella parte in cui in cui, con riferimento alla Provincia di Agrigento, mette a concorso 64 posti per l'ASP di Agrigento;

- della deliberazione n. 997/2010 dell'ASP di Palermo (conosciuta a seguito della pubblicazione in Gazzetta del summenzionato bando), con cui è stata disposta l'indizione di un concorso per titoli per la copertura di n. 285 posti di collaboratore professionale sanitario - infermiere per il "bacino Sicilia Occidentale" nella parte in cui in cui mette a concorso 64 posti per l'ASP di Agrigento;

- del bando - pubblicato sulla GURS n. 18 del 31 dicembre 2010 - per la copertura mediante mobilità volontaria, regionale ed interregionale, per titoli per la copertura di n. 256 posti di infermiere per il "Bacino Sicilia Occidentale", nella parte in cui in cui mette a concorso 64 posti per l'ASP di Agrigento;

- della deliberazione n. 993 del 20 dicembre 2010, con cui è stata disposta l'indizione di una procedura di mobilità volontaria, regionale ed interregionale per titoli per la copertura di n. 256 posti di infermiere per il "Bacino Sicilia Occidentale" nella parte in cui in cui mette a concorso 64 posti per l'ASP di Agrigento;

- della deliberazione n. 1259 del 31 dicembre 2010 nella parte in cui Azienda Sanitaria Provinciale di Agrigento ha deliberato di utilizzare parzialmente "la graduatoria del concorso pubblico Collaboratore Professionale Sanitario Infermiere in corso di validità approvata con deliberazione n. 84 dell'1 febbraio 2008, modificata con delibera n. 375 del 15 aprile 2008, della confluita Azienda Ospedaliera "O.C.R." di Sciacca" immettendo in servizio solo 7 collaboratori professionali (collocati nelle posizioni da n. 39 a n. 45) anziché utilizzare integralmente tale graduatoria per la copertura degli ulteriori posti vacanti.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio e le memorie della Azienda Sanitaria Provinciale di Agrigento e della Azienda Sanitaria Provinciale di Palermo;

Viste le memorie dei ricorrenti;

Vista l'ordinanza cautelare n. 229 del 22 marzo 2011;

Viste le ordinanze del C.G.A. n. 568 e 569 del 19 maggio 2011;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Designato relatore il consigliere Aurora Lento;

Uditi, alla pubblica udienza del 9 marzo 2012, i difensori delle parti come da verbale;

Ritenuto e considerato:

FATTO

Con gravame, notificato il 28 febbraio 2011 e depositato il 2 marzo successivo, i ricorrenti indicati in epigrafe esponevano di avere partecipato al concorso, per titoli ed esami, a n. 28 posti di collaboratore sanitario professionale indetto con deliberazione n. 77 del 31 maggio 2002 dall'Azienda ospedaliera "O.C.R." di Sciacca (successivamente confluita nell'ASP di Agrigento), di essere risultati idonei, ma di non essersi collocati in posizione utile.

La graduatoria di tale concorso, approvata con deliberazione n. 84 dell'1 febbraio 2008, era stata utilizzata per la copertura di 45 posti, di cui sette per effetto della deliberazione dell'ASP di Agrigento n. 1259 del 31 dicembre 2010, che aveva così sostituito un numero corrispondente di infermieri cessati dal servizio.

Al fine di coprire ulteriori posti vacanti, con bandi pubblicati sulla GURS n. 31 del 31 dicembre 2010, l'ASP di Palermo, quale azienda capofila, aveva indetto, con riferimento al "bacino Sicilia occidentale": un concorso per l'assunzione di 285 collaboratori professionali sanitari - infermieri, di cui 64 ad destinare all'ASP di Agrigento; una procedura di mobilità regionale ed interregionale per 256 infermieri, di cui 64 per l'ASP di Agrigento.

I ricorrenti, soffermatisi preliminarmente sul problema della sussistenza della giurisdizione amministrativa, risolto affermativamente in considerazione della contestazione della conformità a legge del potere di avviare una procedura concorsuale in presenza di una graduatoria ancora efficace, hanno chiesto l'annullamento, previa sospensiva e vinte le spese, dei provvedimenti impugnati per il seguente unico motivo:

Violazione dei principi in materia di scorrimento delle graduatorie dei pubblici concorsi ancora valide. Violazione dell'art. 9, comma 16, della L. n. 207/1985. Eccesso di potere per contraddittorietà, ingiustizia manifesta, irragionevolezza.

In forza della norma calendata si sarebbe dovuto utilizzare la graduatoria ancora valida per la copertura dei posti vacanti piuttosto che indire un nuovo concorso e attivare la procedura di mobilità.

Si è costituita in giudizio l'ASP di Palermo, che ha preliminarmente eccepito il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, avendo la controversia ad oggetto essenzialmente lo scorrimento di una graduatoria ancora efficace, nonché, in parte, una procedura di mobilità.

Ha, inoltre, eccepito: il difetto di una posizione giuridica tutelabile, essendo la pretesa allo scorrimento della graduatoria qualificabile come mera aspettativa; il proprio difetto di legittimazione passiva, avendo la controversia ad oggetto essenzialmente la decisione dell'ASP di Agrigento di utilizzare solo parzialmente la graduatoria del precedente concorso per infermieri.

Fatte tali eccezioni, ha chiesto il rigetto del ricorso, poiché infondato, vinte le spese, rappresentando che l'utilizzo della graduatoria ancora efficace rappresenterebbe una scelta discrezionale dell'Amministrazione.

Con ordinanza n. 229 del 22 marzo 2011, ritenuta affermativamente la giurisdizione, l'istanza cautelare è stata accolta sulla base dell'orientamento giurisprudenziale, secondo il quale l'utilizzo delle graduatorie concorsuali è obbligatorio nel caso di decisione di copertura di posti vacanti.

Con ordinanze n. 568 e 569 del 19 maggio 2011, il CGA ha accolto l'appello ai fini di una sollecita definizione del merito entro il 2011.

In vista della udienza, l'ASP di Palermo ha depositato una memoria, con la quale ha insistito nelle difese già articolate.

Si è costituita in giudizio l'ASP di Agrigento, la quale ha chiesto il rigetto del ricorso, poiché infondato, rappresentando che: essendo l'ASP di Agrigento ente di nuova istituzione, i posti messi a concorso e mobilità dovevano essere qualificati come "nuovi"; la scelta di utilizzo della graduatoria sarebbe discrezionale.

Ha chiesto anche la vittoria delle spese.

I ricorrenti hanno presentato una memoria, con la quale hanno replicato alle deduzioni avversarie, insistendo nelle domande precedentemente formulate.

Hanno, altresì, rappresentato che, essendo collocati in posizione compresa tra la n. 54 e la n. 83 ed essendo la graduatoria stata utilizzata sino alla posizione n. 49, la loro pretesa sarebbe stata soddisfatta anche dall'annullamento della sola procedura concorsuale.

Alla pubblica udienza del 9 marzo 2012, su conforme richiesta dei difensori delle parti, il gravame è stato posto in decisione.

DIRITTO

1. La controversia ha ad oggetto il concorso pubblico a 285 posti di collaboratore professionale e la mobilità per 256 posti di infermiere per il bacino della Sicilia occidentale, indetti dalla ASP di Palermo, quale azienda capofila, con bandi pubblicati sulla GURS serie speciale concorsi n. 18 del 31 dicembre 2010.

L'attivazione di tali procedure viene contestata dai ricorrenti nella parte relativa ai 64 (più 64) posti previsti per la ASP di Agrigento, in quanto, essendo gli stessi risultati idonei nel concorso per l'assunzione di 28 collaboratori sanitari professionali indetto dall'Azienda ospedaliera "O.C.R." di Sciacca (successivamente confluita nell'ASP di Agrigento), ritengono che avrebbe dovuto essere utilizzata la relativa graduatoria (approvata con deliberazione n. 84 dell'1 febbraio 2008 modificata con delibera n. 375 del 15 aprile 2008), in quanto ancora efficace.

2. Preliminarmente va esaminata l'eccezione di difetto di giurisdizione, sollevata dall'ASP di Palermo, la quale è infondata alla luce del consolidato orientamento delle Sezioni Unite della Cassazione, seguito anche dalla giurisprudenza amministrativa, secondo cui la contestazione della procedura di indizione di un concorso, fondata sull'affermazione di un "diritto allo scorrimento", è basata non sulla deduzione di una carenza di potere, ma di un vizio di violazione di legge, la cui cognizione spetta al giudice amministrativo (per tutte ordinanza delle sezioni unite della Cassazione n. 3055 del 9 febbraio 2009 e decisione del Consiglio Stato, V, 4 marzo 2011, n. 1395).

3. Può prescindersi dall'esame della eccezione del difetto di giurisdizione relativamente alla procedura di mobilità, in quanto i ricorrenti, nella memoria conclusiva, hanno rappresentato che la loro pretesa alla assunzione verrebbe soddisfatta anche dall'annullamento del solo concorso.

Ritiene, pertanto, il Collegio di prescindere dalla verifica della legittimità della procedura di mobilità, in quanto non necessaria.

4. Va, invece, esaminata l'eccezione di difetto di legittimazione attiva, sollevata dalla ASP di Palermo, la quale sostiene che la pretesa allo scorrimento della graduatoria andrebbe qualificata come mera aspettativa

L'eccezione è infondata, in quanto il gravame è incentrato sull'obbligo di utilizzo della graduatoria approvata dalla (ex) azienda di Sciacca con delibera n. 84/2008 a fronte della decisione di coprire 64 posti vacanti presso l'ASP di Agrigento, il cui accertamento comporterebbe la sicura assunzione dei ricorrenti, essendo gli stessi collocati in posizioni comprese tra la n. 54 e la n. 83 a fronte di un attuale scorrimento sino a quella n. 49.

5. Sempre in via preliminare va esaminata l'eccezione di difetto di legittimazione passiva sollevata sempre dalla ASP di Palermo, che è infondata, poiché questa azienda ha attivato, quale ente capofila, le procedure oggetto della controversia ed è, pertanto, qualificabile come "pubblica amministrazione che ha emesso l'atto impugnato" ex art. 41, comma 2, del codice del processo amministrativo.

6.Tutto ciò premesso, può procedersi all'esame dell'unico motivo, con il quale si deduce la violazione dell'art.9, comma 16, della L. n. 207/1985, in forza del quale avrebbe dovuto essere utilizzata la graduatoria ancora valida per la copertura dei posti vacanti, piuttosto che indire un nuovo concorso e attivare la procedura di mobilità.

La censura, il cui esame viene dal collegio limitato, per le ragioni esposte al punto 3, alla sola procedura concorsuale, è fondata.

L'art. 9, comma 16, della L. 20 maggio 1985, n. 207 (costituente la norma alla base della procedura selettiva, nella quale i ricorrenti sono risultati idonei) prevede che "le graduatorie relative ai concorsi effettuati in applicazione della presente legge rimangono valide per un biennio dalla data di approvazione da parte del comitato di gestione. Esse sono utilizzate per la copertura di tutti i posti che si renderanno vacanti. Le relative nomine sono disposte al verificarsi delle singole vacanze".

Tale norma va integrata con quanto disposto dall'art. 35, comma 5 ter, del D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, laddove si prevede la validità per un triennio decorrente dalla data di pubblicazione dei concorsi per il reclutamento del personale presso le amministrazioni pubbliche.

Il problema, che il collegio deve affrontare è se, a fronte della decisione di coprire 64 posti di infermiere presso l'ASP di Agrigento, l'ASP di Palermo, quale ente capofila per la Sicilia Occidentale, era obbligata all'utilizzo della graduatoria approvata dall'Azienda ospedaliera di Sciacca (frattanto confluita nell'ASP di Agrigento), in quanto ancora efficace, o poteva discrezionalmente decidere di indire una nuova procedura concorsuale.

Sulla questione, come noto, era sorto un contrasto all'interno della giurisprudenza amministrativa, che ha avuto di recente risoluzione con la decisione della adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 14 del 28 luglio 2011, alla cui estesa motivazione si rinvia, nella quale si è affermato che nell'ordinamento positivo si è ormai realizzata la sostanziale inversione del rapporto tra l'opzione per un nuovo concorso e la decisione di scorrimento della graduatoria preesistente ed efficace, in quanto quest'ultima modalità di reclutamento rappresenta ormai la regola generale, mentre l'indizione del nuovo concorso costituisce l'eccezione e richiede un'apposita e approfondita motivazione, che dia conto del sacrificio imposto ai concorrenti idonei e delle preminenti esigenze di interesse pubblico.

Nella specie, pur essendovi una graduatoria ancora efficace, l'ASP di Palermo ha deciso di coprire i posti di infermiere vacanti presso l'ASP di Agrigento, bandendo un nuovo concorso, senza indicare ragioni specifiche e qualificanti volte a sorreggere sotto il profilo motivazionale la propria scelta.

La irragionevolezza della scelta fatta emerge, peraltro, dalla circostanza che, con deliberazione n. 1259 del 31 dicembre 2010, l'ASP di Agrigento aveva utilizzato la graduatoria in questione per la copertura di 7 posti di collaboratore professionale infermiere.

Non si comprende, pertanto, la ragione, per la quale la stessa graduatoria non poteva essere utilizzata per gli ulteriori posti vacanti, evitando il ricorso alla procedura concorsuale, da intendersi, conformemente a quanto ritenuto dalla adunanza plenaria, quale regola generale del reclutamento del personale.

La avvenuta adozione di tale delibera consente, inoltre, di superare la affermazione fatta dalla difesa della ASP di Agrigento, secondo la quale, essendo l'azienda stata costituita nel 2009, i posti nella dotazione organica della stessa andrebbero qualificati come nuovi, con conseguente preclusione dell'utilizzo della graduatoria predisposta dalla disciolta azienda ospedaliera di Sciacca.

Tale affermazione non tiene, infatti, conto del fatto che l'ASP di Agrigento non è un ente totalmente nuovo, ma la risultante della aggregazione degli ospedali di Agrigento e Sciacca, nonché dei presidi ospedalieri di Licata, Canicattì e Ribera, le cui dotazioni organiche sono, pertanto, state unificate.

La stessa è, inoltre, contraddetta dalla surrichiamata delibera n. 1259/2010, con la quale l'ASP di Agrigento ha utilizzato la graduatoria in questione, implicitamente riconoscendo che i posti vacanti non erano qualificabili come nuovi.

Concludendo, per le ragioni suesposte, il ricorso è fondato e va accolto relativamente alla parte in cui ha ad oggetto la procedura concorsuale.

Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia - Sezione Prima - definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l'effetto, annulla gli atti relativi alla procedura per l'assunzione mediante concorso di 285 collaboratori professionali sanitari - infermieri nella parte relativa ai 64 posti previsti per l'ASP di Agrigento.

Pone a carico delle Amministrazioni resistenti in solido tra di loro le spese del presente giudizio, che vengono liquidate in complessivi Euro 4.000,00 (quattromila) da ripartirsi tra i ricorrenti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 9 marzo 2012 con l'intervento dei magistrati:

Filoreto D'Agostino - Presidente

Nicola Maisano - Consigliere

Aurora Lento - Consigliere, Estensore

Depositata in Segreteria il 4 aprile 2012.