La tardiva assunzione di un dipendente pubblico motivata dalla illegittima esclusione dal concorso non giustifica ex se il risarcimento del danno

Consiglio di Stato Sezione 4, Sentenza del 5 febbraio 2009, n. 657

L'errore compiuto dall'Amministrazione relativamente all'esclusione del ricorrente dal concorso per titoli, ed il conseguente ritardo con cui lo stesso sia stato assunto, a seguito del tempestivo provvedimento di annullamento in autotutela dell'atto di esclusione, non attribuisce al candidato il diritto ad ottenere il risarcimento dei danni patiti per effetto del ritardo con il quale sia stato immesso in servizio. Difatti, perché possa riconoscersi il diritto al risarcimento del danno, ai sensi dell'art. 2043 c.c., occorre che l'atto illegittimo sia qualificabile anche come atto illecito ed in quanto tale lesivo dell'interesse legittimo vantato dall'istante. Perché ciò sia possibile, però, occorre accertare l'elemento psicologico con il quale la P.A. ha agito, ossia la colpa ovvero il dolo. Nel caso di specie non è ravvisabile né il dolo, né la colpa, essendo incorsa, al P.A., in un errore interpretativo dovuto al numero eccessivamente elevato dei candidati, peraltro prontamente eliminato in sede di autotutela.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quarta, ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 7759/2005, proposto da Ru.Gi., rappresentato e difeso dagli avvocati Gi.Vi. e Fr.Di. ed elettivamente domiciliato presso l'avv. Gi.Vi. in Roma, via (...);

contro

il MINISTERO DELLA DIFESA, rappresentato e difeso dall'Avvocatura generale dello Stato e presso la medesima domiciliato "ex lege" in Roma, via (...);

per l'annullamento della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, sez. II, n. 9837 del 30 giugno 2004, resa "inter partes".

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero appellato;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore alla pubblica udienza del 25 novembre 2008, il Consigliere Eugenio Mele;

Uditi l'avv. Ab., su delega degli avvocati Vi. e Di., e l'avv. dello Stato Ve.;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Ricorre in appello il sig. Ru., impugnando la sentenza indicata in epigrafe, e rileva che, escluso in un primo tempo dal concorso per titoli a 5475 posti di volontario di truppa, il provvedimento, a seguito di ordinanza cautelare del Tribunale amministrativo regionale del Lazio, veniva annullato d'ufficio.

Immesso con ritardo nel ruolo, l'appellante chiedeva al Tribunale amministrativo regionale della Campania il risarcimento del danno per il mancato percepimento degli emolumenti per effetto del ritardato inquadramento.

Respinto il ricorso, vengono proposti i seguenti motivi di appello:

1) Carenza assoluta di motivazione, "errores in iudicando", violazione e falsa applicazione dell'art. 7 comma 3, della legge n. 1034 del 1971, illogicità manifesta e travisamento dei fatti; in quanto il provvedimento è stato annullato d'ufficio dalla stessa amministrazione in via di autotutela;

2) Violazione e falsa applicazione dell'art. 7 comma 3, della legge n. 1034 del 1971, degli artt. 1218, 1223 e 1224 del codice civile, degli artt. 3 e 97 Cost., degli artt. 1135, 1137, 2043 e 2056 del codice civile, violazione dei doveri di correttezza; essendo in ogni caso dovuto il risarcimento del danno per il riesame effettuato dall'Amministrazione e per le violazioni dei doveri di correttezza.

L'Amministrazione intimata si costituisce in giudizio e resiste all'appello, chiedendone la reiezione, in considerazione della mancanza dell'elemento psicologico della colpa.

L'appellante presenta una successiva memoria illustrativa, nella quale, evidenziando la negligente interpretazione dell'Amministrazione, chiede l'accoglimento del ricorso in appello.

La causa passa in decisione alla pubblica udienza del 25 novembre 2008.

DIRITTO

L'appello non è fondato.

Al soggetto appellante, naturalmente, non compete la retribuzione, per essere mancato il rapporto sinallagmatico con l'Amministrazione, per cui non è ipotizzabile, secondo quanto ripetutamente affermato dalla giurisprudenza, alcuna controprestazione in mancanza della prestazione lavorativa.

Resta, quindi, da verificare se lo stesso importo sia dovuto al soggetto appellante non a titolo sinallagmatico, ma al diverso titolo risarcitorio, cosa che poi rappresenta il vero e proprio "petitum" proposto per la presente vicenda giurisdizionale.

Come è noto, perché possa darsi corso a verificare il danno, anche se esso è derivante da una lesione di interesse legittimo, occorre procedere ad una delicata operazione in concreto, e cioè stabilire se l'atto illegittimo sia anche da considerare un atto illecito, come tale ricadente nella fattispecie legislativa dell'art. 2043 del codice civile.

Ora, la illegittimità dell'atto è palese, in quanto è stata la stessa pubblica amministrazione, sia pure dopo l'intervento cautelare del giudice amministrativo, a disporre, in via di autotutela, l'annullamento dell'originario provvedimento di esclusione dell'appellante dal concorso.

Da ciò, però, come si è detto, non consegue automaticamente la illiceità dell'atto illegittimo, occorrendo, perché ciò avvenga, che si concreti in pieno la fattispecie disegnata dall'art. 2043 cod. civ. e, in primo luogo, che sussista l'elemento psicologico dell'azione posta in essere.

Tale elemento psicologico (escluso il dolo che nella specie non è ontologicamente individuabile) è quello della colpa, vale a dire di quel comportamento superficiale, leggero, imperito o comunque posto in essere in violazione di regole ben conosciute, sussistendo il quale e in presenza degli altri elementi, si può affermare la illiceità del comportamento dell'Amministrazione, radicatosi nell'atto di cui si discute.

Ma nella specie tale elemento psicologico non è ravvisabile.

Infatti, l'esclusione dell'appellante dal concorso è avvenuta sulla base di un'attività interpretativa della norma che prevedeva l'esclusione dei soggetti che fossero stati condannati per un delitto non colposo, e tale interpretazione, dovuta ad un evidente errore di confusione quantitativa, è stato prontamente eliminato dall'Amministrazione, ripristinando la situazione "qua ante".

Non si individua, quindi, un comportamento colposo dell'Amministrazione che possa determinare quella particolare situazione giuridica che caratterizza la fattispecie dell'art. 2043, ma solo un errore di confusione a cui è stato posto volontariamente e celermente rimedio.

Peraltro, risulta carente anche la dimostrazione del danno subito dall'appellante.

Infatti, la richiesta delle retribuzioni mancate a titolo risarcitorio trova un ostacolo insormontabile in quello che è stato il danno effettivamente patito: il soggetto invero non è stato chiamato a svolgere le sue prestazioni e ha destinato il suo tempo ad altre attività delle quali non è dato sapere, ma che sicuramente hanno comportato per il medesimo un beneficio economico o personale, foriero in ogni caso di eliminare (in tutto o in parte) il danno eventualmente patito.

L'appello va, pertanto, respinto, con conferma della sentenza di primo grado.

Le spese di giudizio, tuttavia, in considerazione della particolarità della situazione, possono essere integralmente compensate fra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale - Sez. IV -, definitivamente pronunciando sull'appello in epigrafe, lo rigetta.

Spese di giudizio compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, addì 25 novembre 2008, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale - Sez. IV -, riunito in Camera di Consiglio con l'intervento dei signori:

Costantino SALVATORE - Presidente f.f.

Luigi MARUOTTI - Consigliere

Pier Luigi LODI - Consigliere

Goffredo ZACCARDI - Consigliere

Eugenio MELE - Consigliere, est.

Depositata in Segreteria il 5 febbraio 2009.

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