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E' risarcibile il danno derivante dalla ddiffusione di messaggi promozionali nel corso di una partita di calcio, che si siano rivelati irrispettosi delle indicazioni provenienti dall'Agcom e dall'Agcm

In caso di diffusione di messaggi promozionali nel corso di una partita di calcio, che si siano rivelati irrispettosi delle indicazioni provenienti dall'Agcom e dall'Agcm, va confermata la sentenza emessa dal giudice di pace che abbia condannato al risarcimento dei danni in via di equità il responsabile della diffusione. Nel giudizio equitativo costituisce indefettibile onere della parte processuale che chieda la cassazione della sentenza resa dal giudice di pace indicare con esattezza la regola equitativa applicabile e il perché essa sarebbe stata violata e ciò per consentire al giudice della legittimità di effettuare il dovuto controllo sul provvedimento giurisdizionale censurato. Sussiste la giurisdizione del giudice ordinario sulla domanda di risarcimento dei danni derivanti da pubblicità televisiva, avendo l'Agcom e l'Agcm soltanto i poteri inibitori e ripristinatori previsti dalla legge, che non possono però estendersi alla tutela risarcitoria, riservata all'autorità giudiziaria ordinaria. (Corte di Cassazione Sezioni Unite Civile
Sentenza del 29 agosto 2008, n. 21934)



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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. PRESTIPINO Giovanni - Primo Presidente f.f.

Dott. SENESE Salvatore - Presidente di sezione

Dott. MENSITIERI Alfredo - rel. Consigliere

Dott. PICONE Pasquale - Consigliere

Dott. BONOMO Massimo - Consigliere

Dott. DE MATTEIS Aldo - Consigliere

Dott. BUCCIANTE Ettore - Consigliere

Dott. TOFFOLI Saverio - Consigliere

Dott. D'ALESSANDRO Paolo - Consigliere

ha pronunciato la seguente:



SENTENZA

sul ricorso proposto da:

ME. S.P.A., RE. TE. IT. S.P.A., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, elettivamente domiciliate in ROMA, VIA XXIV MAGGIO 43, presso lo studio dell'avvocato CICCONI ENNIO, che le rappresenta e difende unitamente all'avvocato FRIGNANI ALDO, giusta delega in calce al ricorso;

- ricorrenti -

contro

CH. VI.;

- intimato -

avverso la sentenza n. 18090/05 del Giudice di pace di NAPOLI, depositata il 31/03/05;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 17/06/08 dal Consigliere Dott. MENSITIERI Alfredo;

udito l'Avvocato FRIGNANI Aldo;

udito il P.M. in persona dell'Avvocato Generale Dott. NARDI Vincenzo, che ha concluso, in accoglimento del primo motivo del ricorso, per il dichiararsi la competenza dell'Autorita' Garante della concorrenza e del mercato; assorbiti tutti gli altri motivi.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

CH.Vi., con citazione notificata a mezzo del servizio postale, conveniva in giudizio, dinanzi al Giudice di Pace di Napoli, la R.T.I. spa e la Me. spa per sentirle condannare, previa dichiarazione della loro responsabilita', al pagamento della somma di euro 100,00 a titolo di risarcimento danni.

Esponeva l'attore che nel mese di maggio del 2003 si erano svolte le sfide di calcio valide per l'accesso alla finale di Champions League 2002 - 2003 tra il Milan e l'Inter, nonche' tra la Juventus e il Real Madrid.

Organizzatosi con amici per assistere all'incontro di calcio televisivo Milan - Inter del (OMESSO), sin dall'inizio della partita era stato continuamente infastidito e seccato dall'intrusione vocale del telecronista di turno il quale, invece di commentare le azioni di gioco, informava in continuazione i telespettatori che il giovedi' successivo agli incontri di calcio sarebbe stato in vendita in tutte le edicole il settimanale sportivo "(OMESSO) " con il film degli incontri ed altre sorprese attinenti la Champions League. Rilevava l'istante che tali "spot" non recavano sullo schermo televisivo la scritta "messaggio promozionale", come previsto dalle normative a tutela dei consumatori, al fine di non ledere la loro liberta' negoziale, diritto tutelato dall'articolo 41 Cost..

Tale comportamento del cronista palesava una forma di pubblicita' occulta, in suo danno, con conseguente alterazione psichica e stress.

Deduceva ancora che tali "spot" pubblicitari erano stati inviati anche durante la partita di calcio del (OMESSO), nonostante i reclami avanzati, nonche' durante l'incontro di calcio tra il Milan e la Juventus del (OMESSO).

Instaurato il giudizio, si costituivano le convenute eccependo preliminarmente il difetto di giurisdizione del giudice adito, la Me. altresi' la propria carenza di legittimazione passiva e nel merito entrambe instavano per il rigetto della domanda vertendosi in tema non di pubblicita' occulta ma di mera autopromozione.

Con sentenza del 31 marzo 2005 il giudice di pace, rigettate le eccezioni pregiudiziali, accoglieva la domanda attorea condannando le convenute, in solido, al pagamento in favore del Ch. della somma di euro 100,00, oltre spese del giudizio.

Riteneva quel giudice fondata la domanda di risarcimento danni per pubblicita' occulta, osservando come fosse stata violata la Delib. AGCOM n. 538/01/CSP, emanata in attuazione della potesta' regolamentare concessa dalla Legge n. 249 del 1997 articolo 1 comma 6, lettera b), n. 5.

Secondo il giudicante il messaggio in discorso configurava non un'autopromozione, ma un'iniziativa pubblicitaria finalizzata a sollecitare l'acquisto di una rivista di cui si indicava anche il prezzo.

Tale pubblicita' aveva determinato un danno "esistenziale" da stress, in quanto il messaggio era stato trasmesso senza seguire le modalita' prescritte dalla normativa vigente.

Avverso tale decisione hanno proposto ricorso per cassazione Me. spa e RT. spa, sulla base di cinque motivi, il primo ed il quarto attinenti alla giurisdizione.

Non ha spiegato attivita' difensiva in questa sede l'intimato.

Le ricorrenti hanno depositato memoria.

MOTIVI DELLA DECISIONE

Con il primo motivo di ricorso si denunzia violazione e falsa applicazione dell'articolo 37 c.p.c., in relazione al Decreto Legislativo 25 gennaio 1992, n. 74, articolo 7, e successive modificazioni (in particolare Legge 6 aprile 2005, n. 49, articolo 1, ora Decreto Legislativo 6 settembre 2005, n. 206, articolo 26, - Codice del Consumo); violazione e falsa applicazione dell'articolo 386 c.p.c..

Nonostante la citata normativa stabilisca che spetta all'Autorita' garante della concorrenza e del mercato (AGCM) di presiedere alla "tutela amministrativa e giurisdizionale" contro la pubblicita' ingannevole e le sue conseguenze sleali a favore dei soggetti che esercitano un'attivita' commerciale, industriale, artigianale o professionale e dei consumatori, il giudice "a quo" si era limitato a dichiarare la non fondatezza dell'eccezione delle attuali ricorrenti affermando semplicemente come la domanda avversaria avesse per oggetto la "richiesta di risarcimento danni, per lesione di un diritto soggettivo".

Ebbene, poiche' la reale doglianza espressa da controparte consisteva nella critica rivolta al carattere asseritamente ingannevole del messaggio diffuso dall'emittente televisiva, la valutazione sulla natura pubblicitaria dello stesso e quindi eventualmente sulla presunta sua ingannevolezza o non trasparenza era demandata in via esclusiva all'AGCM, ai sensi del Decreto Legislativo n. 74 del 1992 articolo 7 comma 1, ora articolo 26 del Codice del consumo, come da precisa scelta del nostro legislatore che, a seguito della liberta' lasciata dall'articolo 4 della direttiva 84/450/CEE a ciascuno Stato membro di decidere se affidare le competenze in tale materia ad organi giurisdizionali ovvero amministrativi, aveva optato nel senso di sottrarla alla cognizione dell'AGO, fatta salva la deroga, espressamente prevista dalla legge (Decreto Legislativo n. 206 del 2005 articolo 26 comma 14) per le controversie in materia di concorrenza sleale, a norma dell'articolo 2598 c.c., che peraltro non riguardano i consumatori ma le imprese tra loro concorrenti.

Ne conseguiva la correttezza del denunciato difetto di giurisdizione del giudice ordinario. Il motivo va disatteso, in quanto non pone questione di giurisdizione ai sensi dell'articolo 37 c.p.c..

Il Decreto Legislativo n. 74 del 1992 recante attuazione della direttiva 84/450/CEE come modificata dalla direttiva 97/55/CE in materia di pubblicita' ingannevole, al quale occorre far riferimento "ratione temporis", dispone, all'articolo 7, che i concorrenti, i consumatori, le loro associazioni ed organizzazioni, il Ministro dell'Industria, del Commercio e dell'Artigianato, nonche' ogni altra Pubblica Amministrazione che ne abbia interesse in relazione ai propri compiti istituzionali, anche su denuncia del pubblico, possono chiedere all'Autorita' garante della concorrenza e del mercato, istituita ai sensi della Legge n. 287 del 1990 che siano inibiti gli atti di pubblicita' ingannevole (come definita dall'articolo 2) o di pubblicita' comparativa ritenuta illecita (secondo i criteri di cui all'articolo 3 bis), la loro continuazione e che ne siano eliminati gli effetti. L'Autorita', all'esito dell'istruttoria, provvede con decisione motivata, avverso la quale e' ammesso ricorso davanti al giudice amministrativo in sede di giurisdizione esclusiva.

La norma prevede quindi una tutela di tipo inibitorio, erogata da una autorita' amministrativa, che adotta provvedimenti amministrativi soggetti ad impugnazione davanti al giudice amministrativo. Ed e' espressamente fatta salva la giurisdizione del giudice ordinario in materia di concorrenza sleale e, per la pubblicita' comparativa, in materia di atti compiuti in violazione della disciplina sul diritto d'autore, del marchio d'impresa protetto, delle denominazioni di origine e altri segni distintivi di imprese, beni e servizi concorrenti.

L'Autorita' garante della concorrenza e del mercato non e' quindi un organo giurisdizionale, ma una Autorita' Amministrativa, sicche' non si configura in radice questione di giurisdizione in relazione al giudizio in oggetto, promosso, davanti al giudice ordinario, da un consumatore, per conseguire il risarcimento del danno alla salute da alterazione psichica e stress conseguente al comportamento del cronista nella trasmissione televisiva, facendo valere come elemento costitutivo dell'illecito l'asserita pubblicizzazione di una rivista sportiva.

Ed eguale conclusione vale in ordine alla ritenuta giurisdizione, in alternativa, dell'AGCOM (quarto motivo di ricorso), in considerazione della sua natura non di organo giurisdizionale, ma di Autorita' Amministrativa.

Con il secondo motivo si deduce, in riferimento all'articolo 360 c.p.c., nn. 3 e 5, violazione e falsa applicazione degli articoli 99 e 100 stesso codice, dell'articolo 2697 c.c., in relazione al difetto di legittimazione passiva di Me., nonche' omessa motivazione.

Lamentano le ricorrenti che il giudice di pace, omettendo ogni motivazione sul punto, non abbia riconosciuto il difetto di legittimazione passiva di Me. spa, non tenuta a subire il giudizio in ordine al rapporto sostanziale dedotto in causa, in quanto semplice societa' controllante di RT. che non concorre in alcun modo a determinare modalita' o contenuti della programmazione delle reti di titolarita' della societa' controllata.

La censura e' fondata a va pertanto accolta.

Come e' saldo principio, l'assunto del convenuto circa la sua estraneita' al rapporto dedotto in giudizio da luogo ad una questione che - attenendo al merito e non alla "legitimatio ad causarti" - e' regolata dagli ordinari criteri sull'onere della prova dettati dall'articolo 2697 c.c., sicche' spetta all'attore di dimostrare le circostanze relative all'individuazione nel convenuto del soggetto passivo di quel rapporto. Cio', anche quando la difesa di quest'ultimo non si limiti ad una contestazione generica della pretesa dell'attore, ma si concretizzi nella precisa indicazione del soggetto che si assume essere il vero titolare passivo dell'obbligazione: infatti, una siffatta specificazione non vale a trasformare la difesa in eccezione in senso stretto, con il connesso obbligo di fornire la prova delle relative circostanze di fatto; ne' in una posizione processuale che si traduca nell'assunzione spontanea dell'"onus probandi", con esonero della controparte dall'onere sulla stessa gravante a norma dell'articolo 2697 c.c., (vedi Cass. n. 3843/94).

Pertanto, contrariamente a quanto statuito dal giudice "a quo", proprio in ossequio al dettato di questo precetto normativo, non e' dato ravvisare alcun evento giuridico che esonerasse il Ch. dall'onere di dimostrare l'immedesimazione organica tra la societa' R.T.I. e la Me. spa (socia della predetta, di cui deteneva il controllo maggioritario), e che facesse ricadere lo stesso onere sulla convenuta Me. tale immedesimazione aveva contestato.

Ne discende che non avendo l'attuale intimato assolto tale onere, per cio' solo doveva ritenersi dimostrato in causa che l'immedesimazione non sussisteva e, in definitiva, che la controllante Me. SPA era un soggetto, avente personalita' giuridica distinta ed autonoma rispetto alla controllata R.T.I., che non concorreva in alcun modo a determinare modalita' o contenuti della programmazione delle reti di quest'ultima e che non era quindi tenuta a rispondere delle eventuali conseguenze dannose in capo a terzi delle scelte dalla predetta operate in tema di palinsesti.

L'impugnata sentenza va pertanto sul punto cassata senza rinvio, stante il difetto di legittimazione passiva di Me. Spa, con la compensazione tra detta societa' ed il Ch. delle relative spese

dell'intero giudizio, in considerazione della novita' della materia trattata.

Con il terzo motivo si denunzia, in riferimento all'articolo 360 c.p.c., n. 4, violazione e falsa applicazione dell'articolo 112 c.p.c., per mancata osservanza del principio di corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato.

Rileva parte ricorrente che il Ch. ha richiamato, a fondamento delle proprie argomentazioni in diritto, il testo della Legge n. 249 del 1997, articolo 11, c.d. legge Maccanico, nonostante questa consti di soli 7 articoli, riproducendo poi alcuni commi contenuti nel disegno di Legge n. 1138, presentato al Governo all'inizio della 12 legislatura, che non aveva pero' ricevuto l'approvazione della Camera ed era percio' decaduto.

Ritiene pero' il Collegio che non sussista il denunciato vizio processuale giacche' gli erronei riferimenti legislativi non comportano violazione del principio della corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato, avendo correttamente il giudice di pace pronunciato sulla domanda attorea identificandola come avente ad oggetto "il risarcimento dei danni subiti per pubblicita' occulta, in dispregio della delibera dell'AGCOM n. 538/01/SP, emanata in attuazione della potesta' regolamentare concessa dalla Legge n. 249 del 1997 articolo 1 comma 6, lettera b, n. 5 (rectius n. 4) ".

Con il quinto motivo si deduce, in riferimento all'articolo 360 c.p.c., n. 3, violazione e falsa applicazione della Legge n. 249 del 1997.

Premesso che a seguito della sentenza della Corte Costituzionale n. 206 del 2004 l'ammissibilita' dell'impugnazione con ricorso per cassazione della sentenza del giudice di pace pronunciata secondo equita' ove il ricorrente ravvisi una violazione da parte dello stesso giudice dei principi informatori della materia, comporta che il ricorrente medesimo debba individuare il principio che si assume violato e come la regola equitativa, individuata da quel giudice, si ponga in contrasto con tale principio, parte ricorrente, sulla base della normativa statuale e comunitaria, sostiene la liceita' della diffusione dell'annuncio di cui e' processo, in quanto messaggio di carattere informativo e non "pubblicita'" nel senso della direttiva 97/36/CE.

Nulla vi era da rimproverare, ad avviso di parte ricorrente, nella condotta del telecronista, il quale rendeva noto agli spettatori che l'indomani avrebbero trovato sull'edizione speciale di "(OMESSO) " ulteriori notizie, immagini e commenti relativi all'incontro di calcio cui stavano assistendo e che stava presentando e commentando. Con la diffusione di tali annunci il giornalista non faceva altro che indicare agli spettatori una fonte giornalistica da cui attingere informazioni destinate a completare quelle che, nella concitazione dell'evento trasmesso in diretta, erano esposte necessariamente in forma sintetica e senza alcuna possibilita' di approfondimento.

Si cita a tal proposito precedenti dell'AGCOM e dell'AGCM in cui era stata esclusa la natura pubblicitaria del messaggio.

Si assume, inoltre, che l'annuncio fatto durante la telecronaca, in quanto riferito ad un "prodotto collaterale", ai sensi della disciplina nazionale e comunitaria, non aveva natura di telepromozione, bensi' di autopromozione sia sul piano soggettivo, sia su quello oggettivo contenutistico, come confermato dalle due delibere dell'AGCOM n. 27/04/CSP e n. 28/04/CSP del 10 marzo 2004 entrambe affermanti che, di fronte a messaggi pubblicitari quali quelli oggetto di causa "sussist(evano) sicuri elementi di collegamento sotto il profilo dei contenuti, tra il giornale in questione (Controcampo) e l'omonima trasmissione televisiva programmata dall'emittente Italia 1".

Il motivo non puo' essere accolto.

Con la sentenza additiva n. 206 del 2004, la Corte Costituzionale ha dichiarato l'illegittimita' del capoverso dell'articolo 113 cod. proc. civ., cosi' come interpretato dalla giurisprudenza, nella parte in cui esclude che il giudice di pace debba osservare i principi informatori della materia.

Nell'attuazione della pronuncia di incostituzionalita' i principi informatori della materia sono stati individuati da questa Corte (sent. n. 743 del 2005, n. 12147 del 2006) nei principi ai quali il legislatore si ispira nel porre una determinata regola, i quali differiscono dai principi regolatori della materia che vincolavano il giudice conciliatore poiche', mentre il conciliatore doveva osservare le regole fondamentali del rapporto traendole dal complesso di norme preesistenti con le quali il legislatore lo aveva disciplinato, il giudice di pace non deve osservare una regola equitativa tratta dalla disciplina dettata in concreto, ma deve solo curare che essa non contrasti con i principi cui si e' ispirato il legislatore medesimo nel dettare una determinata disciplina.

Il rispetto dei principi informatori non vincola percio' il giudice di pace all'osservanza di una regola ricavabile dal sistema, ma costituisce unicamente un limite al giudizio di equita' al fine di evitare qualsiasi sconfinamento nell'arbitrio: ne consegue che il ricorso per Cassazione contro le sentenza del giudice di pace deve essere diretto a denunciare non gia' l'inosservanza di una regola, bensi' il superamento di quel limite e pertanto il ricorrente non solo deve indicare chiaramente il principio informatore che si assume violato ma deve anche specificare in qual modo la regola equitativa posta a fondamento della pronuncia impugnata si ponga con esso in contrasto al fine di consentire al giudice la verifica della sua esistenza e della sua eventuale violazione.

Cio' premesso, va rilevato che la regola equitativa posta a fondamento della decisione impugnata e' quella secondo cui non puo' ritenersi immeritevole di tutela la posizione di un telespettatore nei cui confronti sia stato ripetutamente inviato, in occasione di una trasmissione televisiva, un messaggio pubblicitario in contrasto con la normativa vigente in materia.

Tale regola non e' stata censurata da parte ricorrente(che pur ha espressamente richiamato la sentenza della Corte Costituzionale n. 206 del 2004) con l'indicazione specifica della violazione di alcun principio informatore della materia, violazione che nella specie non e' ravvisabile poiche' non sussiste alcun contrasto della decisione del giudice di pace con i principi informatori cui il legislatore si ispira in materia di pubblicita' occulta, nel contesto della sua diversificazione con la mera "autopromozione" (secondo il giudice "a quo" nel caso di specie si e' trattato di vera iniziativa pubblicitaria finalizzata a sollecitare l'acquisto di una rivista, condotta contraria alla vigente normativa).

Con il sesto motivo si denunzia, infine, in riferimento all'articolo 360 c.p.c., nn. 3 e 5, violazione e falsa applicazione dell'articolo 2043, degli articoli 1226 e 1227 c.c., in relazione all'articolo 2697 c.c., nonche' omessa e contraddittoria motivazione. Censura parte ricorrente la decisione del giudice di pace laddove egli ha ritenuto di accertare un danno da stress.

Premessa la non condivisibilita' dell'assunto di quel giudice secondo cui lo stress sarebbe stato causato da un supposto difetto di segnalazione, non potendo tale mancanza che cagionare al massimo un mero disappunto o fastidio, osserva parte ricorrente che cio' che difettava nella motivazione della impugnata decisione era l'accertamento se tale fastidio avesse valenza giuridica, o, meglio, se avesse determinato una effettiva lesione di un diritto soggettivo. Invero eventuali sensazioni, tipo il fastidio di livello infimo, il disappunto, il disagio costituiscono sensazioni del tutto naturali, soggettive, bagatellari e comunque evitabili ex articolo 1227 c.c., che rimangono nella sfera personale e non possono presentare valenza giuridica, essendo prive di incidenza lesiva. Osserva ancora parte ricorrente che tutta la ricostruzione del giudice di pace non trova il benche' minimo fondamento teorico mancando ogni riferimento al presunto diritto soggettivo leso. Incombeva invero sul Ch. provare non solo il fatto, ma soprattutto il nesso di causalita' ed il danno, elementi questi ultimi due di cui mancava totalmente la prova, anche ai fini dell'esercizio da parte del giudice del potere di liquidare il danno medesimo in via equitativa ex articoli 1226 e 2056 c.c..

Pur essendo stato invocato il giudizio di equita' si rileva che comunque l'onere della prova e' un principio fondamentale, se non un principio generale dell'ordinamento. Tal che, dovendo sussistere la prova del danno, il giudice "a quo" era incorso in errore motivando come esso "fosse stato in re ipsa".

Infine, quel giudice, non aveva indicato alcun criterio per la liquidazione del pregiudizio riconosciuto all'attore.

Anche questo motivo non si sottrae alla sorte del precedente.

Richiamando i principi espressi dalla giurisprudenza di questa Suprema Corte (vedi da ultime Cass. n. 284/2007) va ribadito che in tema di giudizio di equita', qual'e' quello di specie, il ricorrente deve con chiarezza indicare specificamente quale sia il principio informatore della materia violato e come la regola equitativa individuata dal giudice di pace si ponga in contrasto con esso, trattandosi di principi che -non essendo oggettivizzati in norme - devono essere prima individuati da chi ne lamenta la violazione e soltanto successivamente verificati dal giudice di legittimita' prima nella loro esistenza e quindi nella loro eventuale violazione.

Cio' non si e' affatto verificato nella fattispecie che ne occupa in cui la regola equitativa posta a fondamento della decisione impugnata (tutela del telespettatore che abbia subito un danno dal messaggio pubblicitario eseguito contra legem) non e' stata censurata da parte ricorrente con l'indicazione di alcun principio informatore della materia, violazione che nella specie non e' ravvisabile, non sussistendo alcun contrasto della qui gravata decisione con i principi informatori cui il legislatore si ispira in materia di risarcimento, considerata l'evoluzione del concetto di danno ingiusto, individuato nella fattispecie nello stress emotivo e nervoso causato dai messaggi "pubblicitari" del cronista.

Ne' appar deducibile con il ricorso per cassazione, avverso la qui impugnata sentenza pronunciata dal giudice di pace secondo equita' la violazione dell'articolo 2697 c.c., sull'onere della prova che, ponendo una regola di diritto sostanziale, da luogo ad un "error in iudicando" e non "in procedendo" (vedi Cass. sent. N. 7581/2007).

Al rigetto del primo, del terzo, del quarto, del quinto e del sesto motivo del ricorso non segue condanna della ricorrente R.T.I. spa alle spese di questo giudizio, stante la mancata costituzione dell'intimato Ch. Vi..

P.Q.M.

La Corte:

Rigetta il primo ed il quarto motivo del ricorso e dichiara la giurisdizione del giudice ordinario.

Accoglie il secondo motivo di ricorso e in relazione ad esso cassa senza rinvio la sentenza impugnata.

Rigetta altresi' gli altri motivi.

Nulla a provvedere sulle spese del giudizio di legittimita' tra la R.T.I. spa e Ch. Vi..

Compensa tra Me. Spa e Ch. Vi. le spese dell'intero giudizio.

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