GRava sul medico l'onere di provare la mancanza di colpa

Svolgimento del processo

Luigi D'Amico conviene in giudizio, dinanzi al pretore di Noia, il dott. Antonio Napoletano, suo odontoiatra, per sentirlo condannare al risarcimento dei danni, morali e materiali, subiti in conseguenza di una prestazione professionale a suo dire eseguita con imperizia dal medico convenuto.
Anche gli acconti versati e indebitamente trattenuti dal Napoletano formeranno oggetto del petitum attoreo.
Il dentista, nel costituirsi in giudizio, nega la configurabilità di qualsivoglia profilo di colpa professionale in seno al suo operato, precisando che la pretesa inidoneità della protesi da lui applicata al cliente era conseguenza esclusiva del negligente atteggiamento di quest'ultimo, che aveva disertato più di un appuntamento: del tutto legittimamente, pertanto, egli aveva trattenuto gli acconti ricevuti (trattandosi di somme corrisposte anche in relazione a prestazioni professionali rese in favore di alcuni congiunti dell'attore), mentre non gli era ancora stato versato il residuo corrispettivo per le prestazioni professionali eseguite (delle quali egli chiederà in via riconvenzionale la corresponsione).
Il giudice di primo grado accolse la domanda principale. La corte di appello di Napoli, investita dell'impugnazione proposta dal professionista, accolse il gravame, osservando, per quanto ancora di rilievo nel presente giudizio di legittimità:
- che il giudice di prime cure, limitatosi all'escussione di alcuni testimoni, aveva, senza far ricorso ad una (pur indispensabile) consulenza tecnica, ravvisato gli estremi della colpa professionale nel comportamento dell'appellante, e conseguentemente liquidato il danno biologico temporaneo "apoditticamente, senza alcun riscontro, possibile solo attraverso CTU medico-legale";
- che l'attore, pur allegando una responsabilità professionale del dott. Napoletano (consistita nell'aver quegli colpevolmente ritardato l'applicazione della protesi dentaria dopo avergli estratto tre denti, condotta, questa, etiologicamente connessa all'inevitabile rigetto dell'opus protesico, applicato dopo ben sette mesi), "non aveva dimostrato la colpa professionale dell'appellante", pur dovendosi egli "ritenere ritenersi gravato del relativo onere". Non era stata dunque raggiunta (l'affermazione è testuale in sentenza) "la prova esaustiva dei motivi per cui non venne immediatamente applicata la protesi, se per colpa del dentista o per comportamento dello stesso appellato, che avrebbe mancato alcuni appuntamenti, a parte il rilievo che sarebbe stato indispensabile il ricorso ad una CTU per valutare l'idoneità stessa della protesi e quantificare i danni biologici, cosa che l'attore non ha richiesto minimamente, neppure allegando una documentazione medica esaustiva o una perizia di parte" (folii 4-5 della pronuncia oggi impugnata);
- che l'appello relativo al mancato accoglimento in prime cure della domanda riconvenzionale era viceversa infondato, poiché "non sembrava essere stata raggiunta una prova esaustiva" in merito.
Avverso tale sentenza, Luigi D'Amico ha proposto ricorso per cassazione sostenuto da 2 motivi di gravame.
Resiste con controricorso, contenente altresì ricorso incidentale condizionato, l'intimato Antonio Napolitano.
Sono agli atti memorie difensive tempestivamente depositate dal ricorrente.

Motivi della decisione

Il ricorso principale è fondato, sia pur nei limiti in cui di qui a breve si dirà.
Al suo accoglimento consegue il rigetto (per assorbimento virtuale) del ricorso incidentale condizionato.
Con il primo motivo, si duole il ricorrente della violazione e falsa applicazione delle norme di cui agli artt. 1175, 1176, 1218, 1375, 2230, 2236, 2727 ss., 2697 c.c; 115 e 116 c.p.c, con riferimento all'art. 360 n. 3 e 5 c.p.c.
Il suo complesso contenuto può essere riassunto nei termini che seguono:
1) dovendo l'errore del professionista individuarsi nell'impianto della protesi a distanza di sette mesi dall'estrazione dei denti, in nessun caso il giudice del merito ne avrebbe potuto escludere la responsabilità;
2) lo specifico profilo di colpa ascrivibile al dentista andava individuato proprio nel fatto dell'aver impiantato la protesi nonostante l'eccessivo lasso di tempo trascorso desse certezza del fallimento di tale operazione (a nulla rilevando, in proposito, che il D'Amico avesse o meno disertato gli appuntamenti): il comportamento dello specialista si era, pertanto, sostanziato in un vero e proprio errore tecnico dovuto ad imperizia, giusta deposizione resa dal teste Addeo (l'odontotecnico che aveva eseguito la protesi), a mente della quale l'intera operazione (predisposizione e posa in opera dell'apparecchio protesico) doveva avvenire entro 15-20 giorni, pena lo spostamento dei monconi dei denti estratti e la conseguente inidoneità dell'opus in tal guisa realizzato;
3) la protesi costituisce opus materiale, par cui la sua inidoneità non poteva che determinare, nella specie, la responsabilità presunta del medico dentista, tenuto all'adempimento di un'obbligazione di risultato;
4) il dovere di informazione gravante sul medico odontoiatra, avente latitudine pari a quella del chirurgo estetico - trattandosi di interventi medici di elezione - conformava ancora, sotto altro aspetto, la natura dell'obbligazione del professionista in termini di obbligazione di risultato;
5) il carattere routinario dell'intervento poneva a carico del dentista l'onere di provare che l'esito infausto dell'intervento di facile esecuzione fosse etiologicamente riconnesso a vicende a sé non imputabili;
6) la prestazione del medico non poteva, comunque, dirsi esaurita con la mera esecuzione dell'intervento odontoiatrico, sussistendo in capo al medesimo un ulteriore obbligo di vigilanza, scandito nel tempo dalle vicende successive all'intervento e riconducibile alla generale figura degli obblighi di protezione (art. 1175 c.c.), gravitanti nell'orbita della prestazione principale onde evitare la verificazione di eventi funzionali ad incidere negativamente sulla felice attuazione del programma terapeutico.
Il complesso motivo dianzi esposto risulta fondato sia pur se in alcune soltanto delle sue articolazioni.
Fondate e meritevoli di accoglimento risultano, difatti, le doglianze (di cui ai precedenti nn. 1, 2 e 5) che attengono alla astratta predicabilità di indiscussi profili di colpa nel comportamento tenuto, nella specie, dal resistente e al regime probatorio applicabile in tema di responsabilità professionale medica.
Corretta in punto di diritto (anche se non indispensabile, come di qui a breve si dirà) la ricostruzione degli aspetti colposi ravvisabili nella condotta del dentista - rettamente individuati nel ritardo applicativo dell'opus protesico e nella irrilevanza delle eventuali e non provate diserzione agli appuntamenti del paziente -, va in questa sede ribadito come sia principio di diritto del tutto consolidato quello secondo cui, positivamente e previamente accertata l'esistenza di un nesso di causalità giuridicamente rilevante (secondo i criteri di recente affermati da questa stessa corte con la sentenza 21619/07) tra la condotta e l'evento di danno, è consentito al giudice il passaggio, logicamente e cronologicamente conseguente, alla valutazione dell'elemento soggettivo dell'illecito, e cioè della sussistenza, o meno, della colpa dell'agente (che, pur in presenza di un comprovato nesso causale, potrebbe essere autonomamente esclusa secondo criteri, storicamente elastici, di prevedibilità ed evitabilità). Orbene, criteri funzionali all'accertamento della colpa medica - la prova della cui assenza grava, nelle fattispecie di responsabilità contrattuale quale quella di specie, sempre sul professionista/debitore (Cass. ss.uu. 13533/2001, sia pur con riferimento a vicenda processuale diversa dall'inadempimento del medico) - risultano essere, in astratto, quelli: a) della natura, facile o non facile, dell'intervento del medico; b) del peggioramento o meno delle condizioni del paziente; c) della valutazione del grado di colpa di volta in volta richiesto: lieve, nonché presunta, in presenza di operazione routinarie; grave, sia pur sotto il solo profilo della sola imperizia (Corte cost. 166/1973), se relativa ad interventi che trascendano la ordinaria preparazione media ovvero non risultino sufficientemente studiati o sperimentati, salvo l'ulteriore limite della particolare diligenza e dell'elevato tasso di specializzazione richiesti in tal caso al professionista; d) del corretto adempimento tanto dell'onere di informazione - con conseguente consenso del paziente -, quanto dei successivi obblighi "di protezione" del paziente stesso attraverso il successivo controllo degli effetti dell'intervento.
Di tali canoni, risultano sicuramente violati dal giudice del merito quelli sul tema della prova (avendo la corte d'appello inspiegabilmente rovesciato il riparto del relativo onere, ritenendone all'uopo inspiegabilmente gravato il paziente), in considerazione della (non contestata né contestabile) natura routinaria dell'intervento (del tutto fuorviante risulta, in proposito, l'affermazione difensiva dell'odierno resistente - folio 11 del controricorso - secondo la quale sarebbe giurisprudenza pacifica e costante quella secondo la quale "in materia di responsabilità del professionista è il cliente a dover provare di aver sofferto un danno per l'erroneità o l'inadeguatezza delle prestazioni professionali", con ciò sovrapponendosi del tutto inammissibilmente il piano della prova dell'evento ingiustamente dannoso con quello della prova della colpa) . Sotto tale profilo, ed entro tali limiti, la sentenza impugnata va cassata, alla luce del principio di diritto secondo il quale spetta al medico/debitore la prova della mancanza di colpa (sub specie della sopravvenienza, nella serie causale che dall'intervento ha condotto all'evento di danno, di un fatto inevitabile o imprevedibile), mentre il paziente è tenuto soltanto a provare il rapporto (nella specie, contrattuale) con il professionista e la riferibilità a quest'ultimo dell'intervento, allegando il risultato peggiorativo conseguito.
Non possono essere invece accolte le doglianze (sub 4 e 6) relative alla presunta violazione, da parte del professionista, degli obblighi accessori relativi al cd. "consenso informato" ed alla successiva, mancata prestazione accessoria del controllo successivo all'intervento.
Entrambe, difatti, legittime in punto di diritto, risultano per la prima volta sollevate dinanzi a questa corte e, come tali, inevitabilmente destinate alla scure dell'inammissibilità quali profili radicalmente nuovi di domanda, tali dovendosi ritenere i petita attinenti alle obbligazioni cd. accessorie (che pur trovano titolo nella medesima causa petendi, id est nella medesima fonte obbligatoria contrattuale), rispetto all'inadempimento dell'obbligazione principale di prestazione: l'inadempimento dei riconnessi Nebenpflichten e Schuetzpflichten oggi rappresentati e lamentati dal ricorrente postulavano, difatti, una tempestiva e specifica istanza nel giudizio di merito.
Infondata in diritto è ancora la doglianza (supra, sub n. 3) relativa ad una pretesa responsabilità del dentista anche in relazione all'opus protesico. Contrariamente a quanto opinato da una non recente giurisprudenza di merito (Pret. Modena 16.9.1993), questa corte ha avuto recentemente modo di affermare (Cass. sez. III n. 10741 del 2002) che "una entità materiale (...) non è mai individuabile nell'opera del dentista, neanche con riferimento alla protesi, che può considerarsi un'opera materiale ed autonoma solo in quanto oggetto della prestazione dell'odontotecnico".
Con il secondo motivo, lamenta ancora il ricorrente la violazione e falsa applicazione dell'art. 191 c.p.c., anch'essa con riferimento all'art. 360 nn. 3 e 5 stesso codice.
Il motivo non merita accoglimento, pur ponendo una questione di diritto di non agevole soluzione.
Lamenta la difesa del D'Amico che il giudice d'appello, pur avendo ritenuto indispensabile l'espletamento di una consulenza medico-legale, anche ai fini di una diversa e più analitica quantificazione del danno lamentato dall'attore, avrebbe poi inspiegabilmente ritenuto di non dar corso all'indagine peritale, nonostante l'attore avesse dato prova del proprio assunto. La corte partenopea, a detta del ricorrente, avrebbe "dato atto del raggiungimento della prova che, tuttavia, ha ritenuto non completamente esaustiva dei fatti costitutivi della pretesa attorea, negando al contempo l'ammissione di un mezzo che, pure, riteneva indispensabile e che era nella sua esclusiva disponibilità sol perché l'attore non ne aveva fatto formale richiesta".
Il motivo non può essere accolto, ma la motivazione della sentenza impugnata deve essere corretta.
In premessa, va osservato come sia effettivamente principio di diritto consolidato quello secondo cui la consulenza tecnica non è rimessa alla disponibilità delle parti ma al potere discrezionale del giudice: essendo utilizzabile per la soluzione di questioni relative a fatti accertabili mediante il ricorso a cognizioni di ordine tecnico (art. 61 c.p.c), non è compresa tra i mezzi di prova la cui ammissione è subordinata alla richiesta della parte (ex multis, Cass. n. 1620 del 1989). Erra, pertanto, il giudice di appello nel rilevare il mancato espletamento della CTU in primo grado, nel predicarne la indispensabilità e nel non provvedere, poi, autonomamente a disporla, come pur consentitogli dalla natura del mezzo di prova in parola, secondo quanto più volte affermato da questa stessa corte di legittimità (Cass. n. 12416 del 1995) giusta il principio di diritto, che deve in questa sede essere ribadito, secondo cui il giudice di appello è libero di disporre una consulenza tecnica di ufficio, poiché essa, non rientrando nella categoria dei "mezzi di prova", non è soggetta ai limiti di ammissibilità per essi previsti dall'art. 345 cod. proc. civ., e ciò anche nell'ipotesi in cui, va aggiunto, tale mezzo di prova non sia stato disposto in primo grado.
Obbietta, peraltro, il resistente che il procuratore del D'Amico in sede di giudizio di merito, avv. Mercogliano, nella comparsa di costituzione e risposta dinanzi alla corte di appello, alla terza facciata, si sarebbe così testualmente espresso: "senza, alcuna, necessità di dover ricorrere ad una consulenza tecnica, anche perché ormai, per il tempo trascorso, non era più possibile al giudicante ricostruire la fattispecie quo ante" (così risultando rispettato il principio di autosufficienza degli atti difensivi in sede di giudizio di cassazione).
Si pone, pertanto, a questa corte, il quesito (da risolvere anche ai fini dell'indicazione al giudice del rinvio dei limiti probatori entro cui quel procedimento avrà ad essere contenuto) se, al principio di diritto dianzi esposto circa la libera valutabilità e la libera disponibilità ex officio, da parte del giudice del merito, dello strumento probatorio della CTU a prescindere da istanze di parte si contrapponga altro, più generale e contrastante principio processuale, improntato alla regula iuris della corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato.
Ritiene questa Corte che, nel caso di specie, in assenza di qualsivoglia residua questione in ordine alla esistenza di una responsabilità professionale, attesi i suindicati criteri probatori cui il giudice di rinvio dovrà attenersi (e in totale assenza, nel corso del precedente giudizio di merito, di qualsivoglia prova della non addebitabilità a sé del danno offerta dal professionista), e in presenza di una speculare necessità di accertamento limitato alla sola entità del danno, la espressa rinuncia ad un accertamento tecnico da parte dell'avente diritto (il cui compimento avrebbe naturaliter consentito di aspirare ad una più ben analitica e articolata pronuncia risarcitoria) comporta, in ossequio al principio dispositivo che regola e governa l'intero sottosistema processualcivilistico italiano, il "congelamento" del potere del giudice di procedere all'accertamento de quo e la conseguentemente limitazione del potere di disporre la liquidazione del danno al solo criterio equitativo.
All'accoglimento in parte qua del ricorso principale segue il rigetto, per implicito assorbimento, di quello incidentale.


PQM

La Corte, riuniti i ricorsi, accoglie, per quanto di ragione, quello principale, rigetta quello incidentale condizionato, cassa e rinvia, anche per le spese, alla corte di appello di Napoli, in altra composizione.