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L'apposizione, sulla confezione di un prodotto, di un messaggio pubblicitario considerato ingannevole puo' essere considerato come fatto produttivo di danno ingiusto

L'apposizione, sulla confezione di un prodotto, di un messaggio pubblicitario considerato ingannevole (nella specie il segno descrittivo "LIGHT" sul pacchetto di sigarette) puo' essere considerato come fatto produttivo di danno ingiusto, obbligando colui che l'ha commesso al risarcimento del danno, indipendentemente dall'esistenza di una specifica disposizione o di un provvedimento che vieti l'espressione impiegata. (Corte di cassazione civile, Sezioni Unite,sentenza 1850/09 del 26/01/2009)



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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. CARBONE Vincenzo - Primo Presidente

Dott. PAPA Enrico - Presidente di sezione

Dott. SETTIMJ Giovanni - Consigliere

Dott. MERONE Antonio - Consigliere

Dott. FORTE Fabrizio - Consigliere

Dott. NAPPI Aniello - Consigliere

Dott. TOFFOLI Saverio - Consigliere

Dott. SPIRITO Angelo - rel. Consigliere

Dott. TRAVAGLINO Giacomo - Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso proposto da:

BR. AM. TO. -. B. IT. S.P.A. (GIA' EN. TA. IT. - E.T.I. S.P.A.), in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIALE BRUNO BUOZZI 99, presso lo studio dell'avvocato PUNZI CARMINE, che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati POLI ROBERTO, ZANCHINI GIAN PAOLO, RASOIO NICOLA, giusta delega a margine del ricorso;

- ricorrente -

contro

SI. LU.;

- intimato -

avverso la sentenza n. 7/2005 della GIUDICE DI PACE di NAPOLI, depositata il 04/11/2005;

udita la relazione della causa svolta nella Udienza pubblica del 18/11/2008 dal Consigliere Dott. SPIRITO Angelo;

uditi gli avvocati Carmine PUNZI, Roberto POLI;

udito il P.M. in persona dell'Avvocato Generale Dott. NARDI Vincenzo, che ha concluso per la giurisdizione dell'ago, nel merito il rigetto.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Il giudice di pace di Napoli ha condannato la Br. Am. To. -. BA. It. s.p.a. al pagamento di una somma di danaro in favore del Si. a titolo di risarcimento del danno, per aver colpevolmente prodotto, commercializzato e pubblicizzato confezioni di sigarette con l'utilizzo della dicitura "LIGHT", atta ad indurre in errore il consumatore medio in ordine alla presunta minore pericolosita' e nocivita' di tali prodotti rispetto a quelli "normali". Errore nel quale - secondo il giudice - incorse l'attore, il quale ne subi' sia il danno da perdita della chance di scegliere liberamente una soluzione alternativa "rispetto al problema fumo", sia il danno esistenziale dovuto al peggioramento della qualita' della vita conseguente allo stress ed al turbamento per il rischio del verificarsi di gravi danni all'apparato cardiovascolare o respiratorio.

La Br. Am. To. -. BA. It. s.p.a. propone ricorso per la cassazione della sentenza del giudice di pace di Napoli a mezzo di sette motivi. Non si difende l'intimato nel giudizio di cassazione. La BAT ha depositato memoria per l'udienza. La stessa societa' ha dichiarato di rinunziare al sesto motivo di ricorso.

MOTIVI DELLA DECISIONE

A) LA GIURISDIZIONE.

I motivi secondo e terzo, attinenti alla giurisdizione, vanno preliminarmente trattati.

Con il secondo motivo di ricorso la societa' ricorrente, ai sensi dell'articolo 360 c.p.c., n. 1, pone, in sintesi, il seguente quesito:

se la controversia instaurata dal singolo consumatore per danni subiti a causa dell'utilizzo della dicitura "Light", da parte del produttore di sigarette, rientra nella giurisdizione del giudice ordinario o nella giurisdizione del giudice amministrativo, ai sensi del Decreto Legislativo 25 gennaio 1992, n. 74, articolo 7, comma 12, (oggi Decreto Legge 6 settembre 2005, n. 206, articolo 26, comma 13), dal momento che si tratta di pubblicita' assentita con provvedimenti amministrativi, emanati, nell'espletamento delle loro funzioni di controllo e vigilanza, sia dall'Ufficio Italiano Marchi e Brevetti (UIBM), che autorizza la registrazione del relativo marchio, sia dall'Amministrazione autonoma dei Monopoli di Stato (AAMS), che autorizza l'inserimento in tariffa, delle sigarette, previa verifica, tra l'atro della regolarita' delle etichettature.

Con il terzo motivo la societa' ricorrente, ai sensi dell'articolo 360 c.p.c., n. 4, censura la sentenza per violazione dell'articolo 112 c.p.c., in relazione all'omessa pronunzia di difetto di giurisdizione nei confronti dell'autorita' Garante della Concorrenza e del Mercato o del Prefetto.

Quest'ultimo motivo puo' essere subito dichiarato inammissibile sul rilievo che non e' prospettabile, sotto il profilo degli articoli 112 e 360 c.p.c., n. 4, la censura di omessa pronuncia in tema di giurisdizione, posto che l'aver deciso il giudice il merito della causa (come s'e' verificato nel caso in esame) costituisce implicita accettazione della giurisdizione.

Venendo al secondo motivo di ricorso, la relativa risposta presuppone l'identificazione della domanda proposta dall'attore. Essa risulta caratterizzata dai seguenti elementi:

a) l'attore, premesso di essere un fumatore abituale di sigarette con un normale contenuto di nicotina e condensato, di averne contratto patologie respiratorie e cardiovascolari e di non riuscire a smettere di fumare, sostiene di essere passato al consumo di sigarette pubblicizzate come del tipo "Light", con un minor contenuto di nicotina e condensato, sulla presunzione che esse fossero meno nocive e pericolose;

b) tuttavia, nonostante il consumo di queste sigarette, le sue condizioni di salute, anziche' migliorare, peggiorarono, essendo quasi raddoppiato il numero di sigarette da lui fumate;

c) egli era divenuto, pertanto, vittima di una pubblicita' ingannevole, illusoria, insidiosa, artificiosa e fuorviante, produttrice di danni per la sua salute, nonche' di ansia per il pericolo di rimanere affetto da cancro, con conseguente serio turbamento della sua qualita' di vita;

d) di qui la domanda risarcitoria, nei confronti della societa' produttrice delle sigarette in questione, connessa a danni patrimoniali (la restituzione del prezzo pagato per l'acquisto dei pacchetti di sigarette da lui fumati) e non patrimoniali. I riferimenti normativi utilizzati dall'attore sono quelli di cui al Decreto Legislativo n. 74 del 1992, articolo 5 coordinato con il Decreto del Presidente della Repubblica n. 224 del 1998 sulla responsabilita' del produttore.

Cosi' riassunti i presupposti di fatto, nonche' la pretesa esercitata, e' possibile desumere che nella specie l'azione esercitata e' quella aquiliana di cui all'articolo 2043 c.c., con riferimento a danni patrimoniali e non patrimoniali, considerati tra questi ultimi sia il danno alla salute, sia il danno, piu' generale, "alla qualita' della vita". Significativo, in tal senso e' il riferimento al Decreto Legislativo n. 74 del 1992, articolo 5 a norma del quale "E' considerata ingannevole la pubblicita' che, riguardando prodotti suscettibili di porre in pericolo la salute e la sicurezza dei consumatori, ometta di darne notizia in modo da indurre i consumatori a trascurare le normali regole di prudenza e vigilanza".

In questi stessi termini la vicenda risulta essere stata trattata dal giudice, il quale ha accertato "una chiara situazione di illegittimita' del comportamento tenuto dalla BAT Italia con riferimento all'utilizzo artificioso della dicitura Light sui pacchetti di sigarette... che non puo' assolutamente trovare una valida giustificazione". L'individuazione dei danni verificatisi e' stata limitata:

a) alla "perdita di chance da parte dell'attore di scegliere liberamente una soluzione alternativa rispetto al problema fumo";

b) al "danno c.d. esistenziale dovuto al peggioramento della qualita' della vita conseguente allo stress ed al turbamento per il rischio di verificarsi gravi danni all'apparato cardiovascolare o respiratorio". Il giudice non ha, dunque, fatto menzione, tra i danni da lui ritenuti risarcibili, al danno alla salute, che (benche' sotto forma di aggravamento rispetto alle sue preesistenti patologie) l'attore aveva pure lamentato.

Neppure la ricorrente, oggi, pone in discussione che la controversia sia dibattuta in ambito aquiliano; tuttavia, essa invoca il disposto del Decreto Legislativo 25 gennaio 1992, n. 74, articolo 7, comma 12, per sostenere che la causa rientri nella giurisdizione del G.A., in ragione del fatto che la pubblicita' della quale si discute era all'epoca assentita con provvedimenti amministrativi.

Il Decreto Legislativo 25 gennaio 1992, n. 74, articolo 7 menzionato (nel testo allora vigente, ossia, come sostituito dal Decreto Legislativo 25 febbraio 2000, n. 67, articolo 5, comma 1, e prima di essere modificato dalla Legge 6 aprile 2005, n. 49), sotto il titolo "Tutela amministrativa e giurisdizionale", attribuisce ad una serie di soggetti (i concorrenti, i consumatori, le loro associazioni ed organizzazioni, il Ministro dell'Industria ed ogni altra P.A. che ne abbia interesse) la possibilita' di chiedere all'Autorita' Garante della Concorrenza e del Mercato che siano inibiti gli atti di pubblicita' ingannevole ritenuta illecita ai sensi del decreto stesso, la loro continuazione e che ne siano eliminati gli effetti. Lo stesso articolo detta la procedura che deve seguire l'Autorita', il suo potere di sospensione provvisoria della pubblicita' ingannevole, i provvedimenti che puo' emettere all'esito dell'istruttoria (vietare la pubblicita' non ancora iniziata o la continuazione di quella gia' iniziata), la sanzione penale per l'operatore pubblicitario che non ottempera al provvedimento dell'Autorita'.

Lo stesso articolo, poi, stabilisce: che i ricorsi avverso le decisioni definitive dell'Autorita' rientrano nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (comma 11); che, ove la pubblicita' sia stata assentita con provvedimento amministrativo, preordinato anche alla verifica del carattere non ingannevole della stessa o di liceita' del messaggio di pubblicita' comparativa, la tutela dei concorrenti, dei consumatori e delle loro associazioni e organizzazioni e' esperibile solo in via giurisdizionale con ricorso al giudice amministrativo avverso il predetto provvedimento (comma 12); che e' comunque fatta salva la giurisdizione del giudice ordinario, in materia di atti di concorrenza sleale, a norma dell'articolo 2598 c.c. nonche', per quanto concerne la pubblicita' comparativa, in materia di atti compiuti in violazione della disciplina sul diritto d'autore protetto dalla Legge 22 aprile 1941, n. 633, e successive modificazioni e del marchio d'impresa protetto a norma del Regio Decreto 21 giugno 1942, n. 929, e successive modificazioni, nonche' delle denominazioni di origine riconosciute e protette in Italia e di altri segni distintivi di imprese, beni e servizi concorrenti (comma 13).

La lettura della disposizione consente, dunque, di affermare che la tutela alla quale essa si riferisce e' quella di carattere inibitorio, ossia quella tendente al divieto di iniziare o di continuare a porre in essere atti di pubblicita' ingannevole ritenuti illeciti in base alle altre disposizioni del decreto stesso. Essa non contempla, invece, le azioni proposte (anche dal singolo consumatore) per il risarcimento del danno che si assume essersi verificato come diretta conseguenza dell'atto pubblicitario ingannevole; azione diretta al riconoscimento del diritto soggettivo al risarcimento del danno ingiusto ex dall'articolo 2043 c.c. come tale rientrante nella giurisdizione del G.O.. Tenuto, altresi', conto che nella specie si controverte di tutela della salute, di adeguata informazione e di corretta pubblicita', ossia di quelli che il Codice del consumo (cfr. articolo 2) considera diritti fondamentali del consumatore.

In tutt'altro ordine idee si muove, invece, la disposizione quando configura, ai menzionati fini inibitori, la generale attribuzione amministrativa dell'Autorita' Garante, la giurisdizione esclusiva del G.A. in sede di ricorso avverso le decisioni definitive dell'Autorita' stessa e la giurisdizione del G.A. nel caso in cui la tutela inibitoria venga richiesta avverso atti pubblicitari assentiti con provvedimento amministrativo.

Quest'ultima, da intendersi come ordinaria giurisdizione di legittimita' del giudice amministrativo (dunque, non esclusiva, come, peraltro, erroneamente afferma la ricorrente), e' giustificata dal fatto che il provvedimento amministrativo, con il quale (in specifici casi) viene assentita la pubblicita', consolida nel privato il diritto soggettivo a diffonderla; sicche', la relativa inibizione presuppone il ricorso giurisdizionale innanzi al G.A. tendente alla demolizione del provvedimento amministrativo che l'atto pubblicitario ha assentito.

La disposizione alla quale s'e' fatto finora riferimento e' stata poi, senza sostanziali modificazioni ai fini che qui riguardano, trasfusa nell'articolo 26 del Codice del consumo (Decreto Legislativo 6 settembre 2005, n. 206) e poi successivamente traslata nell'articolo 27 del Codice del consumo, a seguito delle modifiche a quest'ultimo apportate dal Decreto Legislativo 2 agosto 2007, n. 146, attuativo della direttiva 2005/29/CE.

In conclusione, deve essere affermato il principio secondo cui: "Rientra nella giurisdizione del giudice ordinario - e non del giudice amministrativo, ai sensi del Decreto Legislativo 25 gennaio 1992, n. 74, articolo 7, comma 12, (successivamente articolo 26 del Codice del consumo, comma 13, di cui al Decreto Legislativo n. 206 del 2005 poi articolo 27 del Codice del consumo, comma 14 come introdotto dal Decreto Legislativo n. 146 del 2007 attuativo della direttiva 2005/29/CE) - la controversia promossa da un consumatore per conseguire, ex articolo 2043 c.c., il risarcimento del danno patrimoniale e non patrimoniale (sotto forma di danno alla salute o danno "esistenziale" dovuto al peggioramento della qualita' della vita conseguente allo stress ed al turbamento per il rischio del verificarsi di gravi malattie), facendo valere come elemento costitutivo dell'illecito la pubblicita' ingannevole del prodotto (nella specie sigarette del tipo "LIGHT"), recante sulla confezione un'espressione diretta a prospettarlo come meno nocivo".

Giova, sul punto ricordare che, alla medesima conclusione (quanto alla giurisdizione del G.O.) sono gia' pervenute queste Sezioni Unite nell'escludere, sempre rispetto all'azione risarcitoria da pubblicita' ingannevole, la giurisdizione dell'AGCM (cfr. Cass. sez. un. 6 aprile 2006, n. 7985, sempre in tema di sigarette "LIGHT"; Cass. sez. un. 29 agosto 2008, n. 21934, quanto all'asserita illegittimita' della pubblicita' di un prodotto nel corso di una trasmissione televisiva).

Infine, per esaurire il tema anche con riferimento alla competenza, e' opportuno porre in evidenza che questa Corte ha gia' escluso che essa, in siffatta azione, appartenga alle sezioni specializzate in materia di proprieta' industriale ed intellettuale, istituite presso i tribunali e le Corti d'appello di alcune citta' dal Decreto Legislativo n. 168 del 2003 (cfr. Cass., sez. 3, 13 febbraio 2007, n. 3086, non massimata), considerato che e' un elemento assolutamente accidentale ed irrilevante nella fattispecie che la descrizione "LIGHT" sia contenuta nel marchio registrato e non in altra parte della confezione di sigarette.

B) IL MERITO DELLA VICENDA.

Con il primo motivo il ricorso censura la sentenza per violazione e falsa applicazione del criterio di giudizio equitativo (articolo 113 c.p.c., comma 2), per avere il giudice di pace adottato un giudizio di tipo intuitivo e non sillogistico, come stabilito da Corte Cost. n. 206/2004. In particolare, la ricorrente si riferisce al punto della sentenza in cui il giudice, pur dando atto dell'intervento in materia della Corte Costituzionale, sostiene che resta, tuttavia, valido il principio fondamentale in virtu' del quale cio' che caratterizza e contraddistingue l'equita' del giudice di pace e' la natura squisitamente intuitiva dell'iter logico della motivazione, potendo egli sostituire con siffatto ragionamento la norma giuridica sostanziale in astratto applicabile, formandola sul caso concreto sottoposto al suo esame. Sostiene, dunque, la ricorrente che, cosi' argomentando, il giudice si sarebbe sottratto all'osservanza dei principi informatori della materia in tema di responsabilita' civile.

Nel quarto motivo e' censurata la violazione dell'articolo 112 c.p.c. in relazione all'omessa pronuncia sull'eccezione di prescrizione delle pretese anteriori al quinquennio o al decennio (con riferimento a responsabilita' extracontrattuale o di altro genere).

Il quinto motivo censura la sentenza per avere omesso di accertare la sussistenza o meno degli elementi costitutivi della responsabilita' aquiliana, i quali, comunque, non sarebbero riscontrabili nella fattispecie in esame. Sostiene, infatti, la ricorrente che la propria condotta non potrebbe qualificarsi illecita, in quanto l'accertamento della natura ingannevole della dicitura LIGHT, ad opera dell'Autorita' Garante, non esplica nessun effetto diretto in ordine all'accertamento della responsabilita' civile e, comunque, la dicitura in questione e' stata vietata solo dal settembre 2003, sicche' per il periodo precedente la relativa condotta non puo' essere considerata illecita, tanto piu' che i pacchetti di sigarette LIGHT riportavano, in modo identico ad ogni altro tipo di sigarette, le avvertenze imposte a salvaguardia della salute dei consumatori. Mancherebbe, inoltre la prova sull'elemento soggettivo dell'illecito civile, non essendo stato dimostrato che, con quella dicitura, la BAT mirasse a presentare le sigarette in questione come meno dannose per la salute.

Il settimo motivo censura la sentenza per violazione e falsa applicazione dei principi informatori in tema di individuazione e prova del danno risarcibile. In particolare, secondo la ricorrente non esisterebbero ne' la prova, ne' l'accertamento sia in ordine alla perdita della chance da parte dell'attore di scegliere una soluzione alternativa rispetto al "problema fumo", sia in ordine ad un peggioramento della qualita' di vita, sia in ordine allo stress ed al turbamento che avrebbero determinato tale peggioramento.

I motivi, che possono essere congiuntamente esaminati, sono in parte fondati.

Il tema risulta gia' trattato e risolto da alcune pronunzie di questa Corte, che le Sezioni Unite condividono (cfr. la gia' citata Cass., sez. 3, 13 febbraio 2007, n. 3086, nonche', soprattutto, Cass., sez. 3, 4 luglio 2007, n. 15131).

Indispensabile premessa e' che contro le sentenze del giudice di pace in cause di valore non superiore ad euro 1100,00, e percio' da decidere secondo equita', il ricorso per Cassazione e' stato ammesso (fino alla novella di cui al Decreto Legislativo n. 40 del 2006) solo per il mancato rispetto delle regole processuali, per violazione di norme costituzionali e comunitarie (in quanto di rango superiore alla legge ordinaria), ovvero per violazione dei principi informatori della materia, e per carenza assoluta o mera apparenza della motivazione o di radicale ed insanabile contraddittorieta', non essendo invece ammissibile il ricorso per violazione o falsa applicazione di legge, a norma dell'articolo 360 c.p.c., n. 3 (Cass. sez. un. 15 ottobre 1999, n. 716, coordinata con la sentenza additiva della Corte Cost. 14 luglio 2004, n. 206).

Sbaglia, dunque, il giudice quando, pur dando atto dell'intervento sul tema della Corte costituzionale, ritiene di poter sostituire, attraverso un iter logico "squisitamente" intuitivo, la norma giuridica in astratto applicabile, formandola o adattandola al caso concreto sottoposto al suo esame. Cosi' ragionando egli trascura del tutto il doveroso rispetto degli imprescindibili principi informatori della materia.

Ripetutamente la giurisprudenza di legittimita' ha affermato che l'articolo 2043 c.c. fissa i principi informatori della responsabilita' civile, ai quali anche il giudice di pace nel giudizio di equita' deve attenersi. Principi che possono riassumersi nella necessaria ricorrenza, al fine del riconoscimento della responsabilita' risarcitoria, dell'ingiustizia del danno, del nesso causale tra questo e l'azione, dell'elemento psicologico doloso o colposo a sostegno dell'azione. Elementi, tutti, la cui prova e' posta a carico di chi esercita la pretesa risarcitoria, secondo l'ordinario canone di cui all'articolo 2697 c.c. (soltanto per inciso va detto che e' inapplicabile nel giudizio ordinario l'inversione dell'onere della prova che l'articolo 27 Cod. cons., comma 5, prevede nel procedimento innanzi all'Autorita' Garante, laddove assegna al professionista l'onere di provare, con allegazioni fattuali, che egli non poteva ragionevolmente prevedere l'impatto della pratica commerciale sui consumatori).

Esclusione, dunque, di ogni automatismo tra fatto dannoso e danno risarcibile, nella considerazione, soprattutto, che l'allegazione del provvedimento inibitorio dell'Autorita' Garante puo' tutt'al piu' fornire al giudice indicazioni in ordine alla natura astrattamente ingannevole della pubblicita' (natura che, comunque, deve essere idoneamente provata dalla parte e sufficientemente motivata dal giudice), ma non puo' certamente fornire la prova dell'ingiustizia del danno, il cui onere rimane pur sempre a carico di chi sostiene che la scorrettezza del messaggio gli abbia arrecato un danno ingiusto (nella specie, abbia leso la salute o l'interesse ad autodeterminarsi liberamente e consapevolmente).

A tal ultimo riguardo occorre fornire risposta a quel profilo del quinto motivo laddove la societa' sostiene che, essendo vietata la dicitura "LIGHT" solo dal settembre del 2003, la propria precedente condotta non potrebbe essere considerata illecita ai fini risarcitori. La tesi e' infondata. E' pur vero a norma dell'articolo 7 della direttiva 2001/37/CE (cui e' stata data attuazione per il tramite del Decreto Legislativo n. 184 del 2003) solo dal 30 settembre 2003 sono vietate diciture, denominazioni, marchi, immagini o altri elementi che suggeriscono che un particolare prodotto del tabacco e' meno nocivo di altri. Tuttavia, tale circostanza non esclude che la dicitura della quale si discute non possa costituire il fatto integrante la responsabilita' aquiliana antecedentemente a tale data. E cio' in quanto nella struttura dell'articolo 2043 c.c. non rileva l'illiceita' del fatto, bensi' l'ingiustizia del danno, ossia che il fatto (assistito almeno dalla colpa) dell'agente abbia prodotto la lesione di una posizione giuridica altrui, ritenuta meritevole dall'ordinamento e non altrimenti giustificata (concetti, questi, che risultano gia' espressi, in medesima fattispecie, da Cass. sez. 3, 4 luglio 2007, n. 15131).

Rispetto a tutto quanto finora posto in evidenza, la sentenza impugnata si manifesta affatto carente. Essa manca, infatti, di qualsiasi motivazione in ordine alla natura ingannevole della pubblicita', sussistendo, in proposito, la mera citazione del provvedimento dell'Autorita' Garante (del quale non sono riportate neppure le ragioni) ed il riferimento alle affermazioni dello stesso attore; manca, poi, la motivazione in ordine all'esistenza del nesso di causalita' tra la propagazione del messaggio ingannevole ed il danno ingiusto lamentato.

Manca, altresi', qualsiasi argomentazione in ordine all'atteggiamento psicologico della societa' convenuta. Sul punto bisogna dire che la ricorrente ha, per un verso, ragione quando sostiene che tale elemento della fattispecie risarcitoria debba essere adeguatamente provato e motivato; tuttavia essa sbaglia, per altro verso, quando ritiene che sia necessaria la dimostrazione di avere essa mirato a presentare le sigarette in questione come meno dannose per la salute. Cosi' argomentando la societa' finisce con il pretendere la dimostrazione del dolo, ossia della volonta' del comportamento diretto ad ingannare; laddove, invece, e' sufficiente presupposto risarcitorio la dimostrazione della colposa diffusione di un messaggio prevedibilmente idoneo ad insinuare nel consumatore il falso convincimento intorno alle caratteristiche ed agli effetti del prodotto.

Manca, infine, nella sentenza impugnata la sufficiente individuazione del pregiudizio risarcibile. Essa - lo si e' gia' visto in precedenza - non accoglie la pretesa dell'attore relativa al danno alla salute, ma limita il risarcimento alla "perdita di chance da parte dell'attore di scegliere liberamente una soluzione alternativa rispetto al problema fumo", nonche' al "danno c.d. esistenziale dovuto al peggioramento della qualita' della vita conseguente allo stress ed al turbamento per il rischio di verificarsi gravi danni all'apparato cardiovascolare o respiratorio".

Al riguardo bisogna porre in evidenza come la disciplina comunitaria relativa ai consumatori, pur avendo all'origine lo scopo di proteggere il corretto funzionamento del mercato, si sia gradualmente orientata verso la protezione di specifici interessi del consumatore (in particolare la salute: si pensi alla direttiva comunitaria in materia di sicurezza dei prodotti e prodotti difettosi), fino ad individuarne i diritti e ad attribuire ad alcuni di essi natura fondamentale. Il messaggio ingannevole lede, appunto, il diritto del consumatore alla libera determinazione intorno alla scelta ed all'uso del prodotto, in altri termini "ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso" (articolo 21 Codice del consumo, comma 2,).

In alcuni casi, poi, siffatta pubblicita' puo' incidere sul diritto alla salute, costituzionalmente protetto e specificamente menzionato dal Codice del consumo tra i diritti fondamentali del consumatore. Tant'e' che "e' considerata scorretta la pratica commerciale che, riguardando prodotti suscettibili di porre in pericolo la salute e la sicurezza dei consumatori, omette di darne notizia in modo da indurre i consumatori a trascurare le normali regole di prudenza e vigilanza" (articolo 21 Codice del consumo, comma 3, al quale ha fatto riferimento l'Autorita' Garante nel vietare l'utilizzo del termine "LIGHT").

Al di fuori dei casi di danno alla salute (che il giudice, come s'e' detto, in questo caso ha escluso), in cui la tutela e' piena ed incomprimibile, e rispetto ai casi (come quello in esame) in cui sia lamentata anche una generica lesione del diritto all'autodeterminazione consumieristica, nonche' il disagio conseguente alla scoperta di essere stato indotto a tenere una condotta pericolosa (il fumatore sostiene di avere fumato un maggior numero di sigarette "LIGHT" in base all'erroneo convincimento che esse fossero meno dannose per la salute), occorre procedere ad un'attenta selezione dei danni risarcibili, che tenga conto della gravita' dell'offesa prodotta. Quanto al diritto all'autodeterminazione, esso puo' essere tratto dal Codice del consumo che, all'articolo 2, riconosce come fondamentali i diritti del consumatore ad una adeguata informazione e ad una corretta pubblicita', nonche' all'esercizio delle pratiche commerciali secondo principi di buona fede, correttezza e lealta'.

Quanto alla paura di ammalarsi, in dottrina e' stato fatto riferimento al danno da pericolo gia' elaborato da queste Sezioni Unite, quando, a proposito del disastro di Seveso, e' stato ritenuto risarcibile il danno morale soggettivo lamentato da coloro che avevano subito un turbamento psichico (non tradottosi in malattia) a causa dell'esposizione a sostanze inquinanti ed alle conseguenti limitazioni del normale svolgimento della loro vita (Cass. sez. un. 21 febbraio 2002, n. 2515). Tuttavia, non si puo' omettere di considerare che siffatta soluzione e' stata accolta in un caso in cui il danno lamentato era posto in collegamento causale con un fatto costituente il reato di disastro colposo e, dunque, in riferimento all'articolo 185 c.p. Sicche', rispetto a tale ultima categoria di danni (che la sentenza impugnata menziona genericamente come di tipo "esistenziale") occorre tener conto delle conclusioni alle quali e' recentemente pervenuta Cass. sez. un. 11 novembre 2008, n. 26975, che ha identificato il danno non patrimoniale di cui all'articolo 2059 c.c. come quello determinato dalla lesione di interessi inerenti la persona non connotati da rilevanza economica, composto in categoria unitaria non suscettibile di suddivisione in sottocategorie. Danno tutelato in via risarcitoria, in assenza di reato ed al di fuori dei casi determinati dalla legge, solo quando si verifichi la lesione di specifici diritti inviolabili della persona, ossia in presenza di un'ingiustizia costituzionalmente qualificata. Tenendo, dunque, conto dell'interesse leso e non del mero pregiudizio sofferto o della lesione di qualsiasi bene giuridicamente rilevante.

Nello svolgere l'indagine sopra prescritta, il giudice puo' anche servirsi delle presunzioni, nei limiti e nei modi in cui le ammette il codice di rito, ed, una volta individuato il danno, potra' procedere equitativamente alla liquidazione del relativo risarcimento, purche' essa non sia simbolica o affatto svincolata dagli elementi di fatto emersi.

Un'ultima annotazione riguarda la valutazione dell'esigibilita' di un diverso comportamento da parte della vittima, ossia l'applicabilita' del disposto dell'articolo 1227 c.c., comma 2, che esclude il risarcimento per i danni che quella avrebbe potuto evitare usando l'ordinaria diligenza. Cio' nella considerazione che l'attore sostiene di essere stato fumatore di sigarette a pieno contenuto di nicotina e condensato prima di passare al fumo di sigarette "LIGHT", di essere stato gia' affetto da malattie respiratorie e cardiovascolari connesse al consumo di sigarette e di essere passato al consumo di quelle da lui ritenute meno dannose per l'impossibilita' di smettere di fumare.

In conclusione, da quanto premesso e' possibile enucleare i seguenti principi:

1) L'apposizione, sulla confezione di un prodotto, di un messaggio pubblicitario considerato ingannevole (nella specie il segno descrittivo "LIGHT" sul pacchetto di sigarette) puo' essere considerato come fatto produttivo di danno ingiusto, obbligando colui che l'ha commesso al risarcimento del danno, indipendentemente dall'esistenza di una specifica disposizione o di un provvedimento che vieti l'espressione impiegata.

2) Il consumatore che lamenti di aver subito un danno per effetto di una pubblicita' ingannevole ed agisca, ex articolo 2043 c.c., per il relativo risarcimento, non assolve al suo onere probatorio dimostrando la sola ingannevolezza del messaggio, ma e' tenuto a provare l'esistenza del danno, il nesso di causalita' tra pubblicita' e danno, nonche' (almeno) la colpa di chi ha diffuso la pubblicita', concretandosi essa nella prevedibilita' che dalla diffusione di un determinato messaggio sarebbero derivate le menzionate conseguenze dannose.

C) LE CONCLUSIONI.

Per quanto riguarda la giurisdizione, per le ragioni esposte sub A), respinto il secondo motivo di ricorso e dichiarato inammissibile il terzo, deve essere dichiarata la giurisdizione del giudice ordinario.

Quanto agli altri motivi: deve essere accolto il primo, che lamenta il mancato rispetto dei principi informatori della materia; il quarto motivo e' inammissibile, in quanto la ricorrente non specifica i termini ed i modi con i quali sarebbe stata eccepita la prescrizione; il quinto ed il settimo motivo (relativamente al sesto v'e' rinunzia) vanno accolti nei limiti in precedenza spiegati.

Il ricorso deve essere, dunque, accolto, con rinvio al giudice di pace di Napoli, il quale procedera' ad un nuovo esame della causa, adeguandosi ai principi sopra enunciati. Il giudice del rinvio provvedera' anche sulle spese del giudizio di cassazione.

P.Q.M.

LA CORTE

Rigetta il secondo motivo di ricorso, dichiara inammissibile il terzo e dichiara la giurisdizione del giudice ordinario. Dichiara inammissibile il quarto motivo. Accoglie il primo, il quinto ed il settimo, cassa la sentenza impugnata e rinvia al giudice di pace di Napoli, nella persona di diverso magistrato, il quale provvedera' anche sulle spese del giudizio di cassazione.

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