La difettosa tenuta della cartella clinica non vale ad escludere la sussistenza del nesso eziologico tra la colposa condotta del medico e le conseguenze dannose sofferte dal paziente, ove risulti provata la idoneità di tale condotta a provocare il danno

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TERZA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. PREDEN Roberto - Presidente

Dott. AMATO Alfonso - Consigliere

Dott. SPAGNA MUSSO Bruno - Consigliere

Dott. FRASCA Raffaele - Consigliere

Dott. D'AMICO Paolo - rel. Consigliere

ha pronunciato la seguente:



SENTENZA

sul ricorso proposto da:

DI. GI. SE. (OMESSO), DE. LU. GI. LO. (OMESSO), DI. GI. CA. (OMESSO), elettivamente domiciliati in ROMA, VIA OTRANTO 36, presso lo studio dell'avvocato MASSANO MARIO, che li rappresenta e difende unitamente agli avvocati CORNELIO ENRICO, ALFANI CARLO giusta delega in calce al ricorso;

- ricorrenti -

contro

AZIENDA U.S.L. DI PESCARA in persona del Dott. CO. AN. , Direttore Generale e legale rappresentante dell'Azienda U.S.L. di Pescara, in qualita' di Commissario Liquidatore della ex U.L.S.S. di Pescara, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA COLA DI RIENZO 180, presso lo stadio dell'avvocato DI CESARE CATTA, rappresentato e difeso dall'avvocato DE DOMINICIS GIUSEPPE giusta delega in calce al controricorso; REGIONE ABRUZZO in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA DEI PORTOGHESI 12, presso l'AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, da cui e' difesa per legge;

- controricorrenti -

e contro

GESTIONE LIQUIDATORIA USL PESCARA, ZA. LU. ;

- intimati -

avverso la sentenza n. 669/2005 della CORTE D'APPELLO ai L'AQUILA, emessa il 22/3/2005, depositata il 13/07/2005, R.G.N. 1307/2003;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 05/03/2010 dal Consigliere Dott. PAOLO D'AMICO;

udito l'Avvocato ENRICO CORNELIO;

udito l'Avvocato ALESSANDRA IANNOTTA per delega dell'Avvocato GIUSEPPE DE DOMINICIS;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. GOLIA Aurelio, che ha concluso per l'accoglimento.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Di. Gi.Se. , De. Lu.Lo. e Di. Gi.Ca. convennero in giudizio dinanzi al Tribunale di Pescara l'Azienda ULSS di Pescara ed il Dott. Za.Lu. , per sentirli condannare al risarcimento dei danni per lesioni personali subiti da Di. Gi. Ma. El. al momento della nascita, avvenuta presso l'Ospedale Civile di (OMESSO), nonche' dei danni subiti in proprio nella qualita' di genitori e di sorella di Ma. El. .

Deducevano in particolare gli attori che le gravissime lesioni subite da Ma. El. erano riconducibili all'operato dello stesso Dott. Za. , per non aver questi diagnosticato in tempo utile una presunta "sofferenza fetale acuta" cosi' determinando l'insorgenza nella neonata delle lesioni cerebrali irreversibili.

Nel costituirsi in giudizio, la ULSS di Pescara contestava la domanda.

Restava contumace il Dott. Za. .

A seguito dell'entrata in vigore del Legge n. 724 del 1994, disciplinante, fra l'altro, la procedura di liquidazione delle ex Ulss, venne integrato il contradditto-rio nei confronti della Regione Abruzzo e per essa del Commissario della gestione liquidatoria, nella persona del Direttore Generale della Ausl di Pescara che restava contumace.

Con sentenza n. 1273/03 del 9 novembre 2003 il Tribunale di Pescara rigettava: le domande avanzate dagli attori nei confronti del Dr. Za.Lu. e della Regione perche' infondate, nonche' della ULSS n. (OMESSO) di Pescara perche' carente di legittimazione passiva. Condannava gli attori alla rifusione delle spese del giudizio in favore della sola ULSS di Pescara.

Avverso tale sentenza proponevano appello Di. Gi.Se. , De. Lu.Lo. e Di. Gi.Ca. , deducendo l'erroneita' della decisione di primo grado in ordine al dichiarato difetto di legittimazione passiva della ULSS. Nel merito gli appellanti sostenevano che i convenuti non avevano fornito alcuna prova circa il loro esatto adempimento, risultando dimostrato invece che vi fu omessa valutazione e diagnosi di un distacco di placenta con intervenuta sofferenza fetale acuta e ritardo nell'esecuzione del parto cesareo.

Infine, in ordine al risarcimento del danno, parte appellante ribadiva le richieste di danno biologico, patrimoniale e morale in favore di Ma. El. nonche' in favore dei genitori e della sorella in proprio.

Si costituivano l'Azienda USL di Pescara che deduceva l'inammissibilita' e l'infondatezza dei motivi di appello e la ULSS - Gestione liquidatoria - che contestava la legittimazione passiva della AUSL e deduceva nel merito l'incensurabilita' delle condotte dei sanitari dell'Ospedale di (OMESSO).

Non si costituivano in giudizio Za.Lu. , ne' la Regione Abruzzo.

La Corte d'Appello di L'Aquila, in parziale riforma della sentenza 1273/03 del Tribunale di Pescara, dichiarava interamente compensate tra tutte le parti le spese di lite del primo grado del giudizio e quelle del grado di appello.

Proponevano ricorso per cassazione Di. Gi.Se. e De. Lu. Di. Gi. Lo. , in proprio e quali genitori rappresentanti di Di. Gi. Ma. El. , nonche' Di. Gi.Ca. .

Resistevano con controricorso la Regione Abruzzo; l'Azienda l'U.S.L. di Pescara, in persona del Direttore Generale e legale rappresentante della medesima Azienda, in qualita' di Commissario liquidatore della ex U.L.S.S. di Pescara; la Gestione Liquidatoria della U.L.S.S. di Pescara in persona del Commissario Liquidatore p.t.

MOTIVI DELLA DECISIONE

Devono essere preliminarmente esaminate le questioni processuali.

La controricorrente Azienda U.S.L. di Pescara eccepisce infatti: 1) l'inammissibilita' del ricorso per irritualita' della notifica ed in specie per assenza di "prova certa di un'indicazione temporale che, pur contenuta nel documento, sia priva di qualsiasi riferimento idoneo ad individuare l'autore e ad esplicitarne le finalita'"; 2) "Inammissibilita' del ricorso, essendo trascorso il termine di gg. 60 che va a decorrere dalla data di notifica della sentenza avvenuta (...) il 15.11.2005".

Le eccezioni di irritualita' ed intempestivita' del ricorso e la conseguente richiesta di declaratoria di inammissibilita' del ricorso stesso sono infondate. La sanatoria della nullita' della notificazione per raggiungimento dello scopo ex articolo Cass., 17 marzo 2006, n. 5896).

La Gestione liquidatoria della ULSS di Pescara eccepisce "l'inammissibilita' del ricorso per irritualita' della notifica" in quanto tale atto e' stato notificato alla "Regione Abruzzo in persona del Commissario Liquidatore della Gestione Liquidatoria della USL di Pescara con l'Avv. Domenico Russi mandandone copia presso l'Avv. Rosanna Perilli". L'Ente regionale, si sostiene, non puo' assolutamente essere rappresentato dal Commissario Liquidatore della USL e la Regione non ha eletto domicilio presso l'Avv. Perilli.

Anche questa eccezione e' infondata. Essa e' stata infatti sollevata dalla Gestione Liquidatoria, mentre la Regione si e' ritualmente costituita ed ha regolarmente svolto la sua attivita' difensiva.

Con il quarto motivo del ricorso, che avendo ad oggetto profili di legittimazione, deve essere affrontato con precedenza rispetto agli altri, parte ricorrente lamenta "Violazione e falsa applicazione della Legge 28 dicembre 1995 n. 549, articolo 2, comma 14: erronea decisione sulla legittimazione passiva".

I ricorrenti, nelle conclusioni formulate nell'atto di citazione in appello, hanno chiesto di "Dichiarare nulla e/o riformare la sentenza impugnata nel capo relativo al rigetto della domanda spiegata dagli attori e, per l'effetto, condannare la ULSS di Pescara e/o la Regione Abruzzo e per essa il Direttore generale della Azienda Unita' Sanitaria Locale di Pescara, in funzione di Commissario liquidatore della gestione liquidatoria della soppressa ULSS di Pescara, ed il Dott. Za.Lu. , al risarcimento dei danni in favore degli appellanti, nella qualita' (...) per i titoli e le somme specificate nella premessa del presente atto". Sostiene al riguardo parte ricorrente che il soggetto "che risponde dei debiti della soppressa Ulss e di cui il commissario della gestione liquidatoria e' organo, e' la Regione, ovvero la gestione liquidatoria, ove alla stessa fosse attribuita la personalita' giuridica autonoma rispetto alla regione".

Il motivo e' fondato.

Il Cass. 19.5.2006 n. 11775; Cass., 8.7. 2005 n. 14336).

Con riferimento alla Cass. 9 maggio 2000 n. 5858).

Per vero la stessa Regione Abruzzo ha emanato, con la Legge 29 novembre 1999, n. 123, articolo 1, comma 7, una norma di dichiarata interpretazione autentica della Legge 24 dicembre 1996, n. 146, cit., articolo 41, in forza della quale "E' esclusa ogni legittimazione passiva - sostanziale e processuale della regione - stante la diretta ed esclusiva responsabilita' contabile delle passivita' delle gestioni liquidatorie a tutto il 31.12.1994".

Nel quadro normativo precedente la legittimazione passiva della Regione (da ritenere concorrente con quella della Gestione Liquidatoria) discendeva dal una interpretazione della norma regionale in conformita' con i principi della Costituzione e della legislazione nazionale. Ne consegue che la norma regionale, che si pretende interpretativa, ha in effetti valore innovativo, e non puo' trovare applicazione in fattispecie verificatesi anteriormente alla sua entrata in vigore. Cio' comporta: che la vicenda per cui e' causa, risalente a data anteriore al 10 febbraio 1999, non puo' in alcun modo essere regolata in base ad una disposizione contenuta nella Cass., 31.8.2007, n. 18449) e che la Regione Abruzzo deve considerarsi fornita di legittimazione passiva insieme al suo organo "Gestione Liquidatoria".

Con i primi tre motivi del ricorso, che per La loro stretta connessione devono essere congiuntamente esaminati, parte ricorrente denuncia rispettivamente: 1) "Falsa applicazione degli articoli 2697 e 1218 c.c. e vizio logico di motivazione con riferimento all'obbligo di eseguire il monitoraggio, che non si adempie solo eseguendolo, ma refertandolo tempestivamente e conservandolo nella cartella clinica"; 3) "Vizio logico di motivazione con riferimento all'omessa motivazione sulle contraddizioni di contenuto della cartella clinica ostetrica con quella pediatrica ed alla contrapposizione tra "sofferenza fetale" e "distacco della, placenta". Confusione tra i concetti di "diagnosi" e di "sospetto" ai fini dell'individuazione del nesso eziologico".

Sostengono i ricorrenti che il difetto principale della motivazione della Corte d'Appello "e' l'erronea distinzione tra onere probatorio sulla responsabilita' ed onere probatorio sul nesso eziologico"; che nell'ambito della responsabilita' contrattuale ospedaliera il principio secondo cui l'onere probatorio del nesso di causalita' fra trattamento e danno incombe a carico del paziente, ma subisce una necessaria eccezione allorche' la prova rigorosa di tale nesso sia impedita dall'omissione dei trattamenti diagnostici che l'avrebbero consentita o, peggio, dalla distruzione o mancata conservazione dei referti di tali trattamenti; che la cartella clinica del travaglio di De. Lu.Lo. e' assolutamente scarna e che la mancata conservazione della stessa in modo da consentire il controllo ex post della correttezza degli adempimenti diagnostici e' decisiva quanto la sua tenuta; infine, che questa Corte deve eseguire un controllo sulla coerenza logica di quanto scrive la Corte d'Appello con riferimento ai temi da essa stessa proposti.

I motivi sono fondati.

Si legge nella relazione di consulenza tecnica d'ufficio, come in parte riportata dai ricorrenti in ossequio al principio dell'autosufficienza del ricorso, che la cartella clinica presenta: 1) assenza totale dell'anamnesi prossima e dell'esame obiettivo; 2) assenza di un'anamnesi ostetrica, di un partogramma, di una diagnosi ostetrica e di una descrizione dell'intervento; 3) mancata annotazione o incompletezza descrittiva delle pratiche ostetriche attuate (amnioresi); 4) assenza dell'indicazione dell'ora della rottura delle membrane effettuata manualmente; 5) contrasto fra i dati relativi alla neonata, compilati presumibilmente in sala operatoria e la stessa cartella neonatale; 6) assenza di informazioni sulle manovre di aspirazione e di rianimazione neonatale mentre una barra trasversale sembrerebbe escludere la somministrazione di farmaci.

Si legge ancora nell'impugnata sentenza che, secondo i periti, "nel comportamento dei sanitari che ebbero in cura la sig. De. Lu. dal momento in cui venne ricoverata all'Ospedale Civile di (OMESSO) all'espletamento del parto e' ravvisabile imprudenza". Tuttavia, poiche' non e' stato messo loro a disposizione il tracciato cardiotocografico, non presente in cartella ne' rintracciato altrove, gli stessi periti affermano di non avere elementi per poter sostenere o escludere che tra tale comportamento sanitario imprudente e l'infermita' riscontrata alla minore non sussiste rapporto causale". Aggiungono altresi' i consulenti, nei brani riportati dalla sentenza della Corte territoriale, che "qualora dovesse emergere che la sofferenza fetale ... era stata diagnosticata, o fosse sospettabile, tra il momento del ricovero della partoriente e quello del rilievo del liquido amniotico frammisto a sangue, allora verrebbe a configurarsi un comportamento sanitario caratterizzato da grave negligenza e verrebbe a sussistere un sicuro rapporto causale".

In conclusione, il tracciato cardiotocografico avrebbe consentito di valutare con certezza la sussistenza o no di un nesso eziologico tra il comportamento dei sanitari ed in specie del Dott. Za. . Pur in assenza di tale certezza si deve tuttavia tener conto che secondo questa Corte il nesso causale sussiste anche quando, attraverso un criterio necessariamente probabilistico, si possa ritenere che l'opera del medico, se correttamente e prontamente prestata, avrebbe avuto serie ed apprezzabili possibilita' di evitare il danno (Cass., 11.5.2009, n. 10743). Nella fattispecie per cui e' causa si ha proprio ragione di ritenere altamente probabile che un comportamento tecnicamente corretto dei sanitari avrebbe senz'altro potuto evidenziare la sofferenza fetale allertando i sanitari stessi ed inducendoli ad effettuare con urgenza il taglio cesareo.

Ne' si puo' ritenere che l'incompletezza della cartella clinica ed in specie l'assenza del suddetto tracciato cardiotocografico possa escludere il nesso di causalita'.

E' infatti giurisprudenza ormai consolidata che in tema di responsabilita' professionale del medico la difettosa tenuta della cartella clinica non vale ad escludere la sussistenza del nesso eziologico tra la condotta colposa del sanitario e il danno, ove risulti provata la idoneita' di tale condotta a provocare il danno stesso (Cass., 21 luglio 2003, n. 11316).

Si e' anzi affermato in giurisprudenza che la sussistenza del nesso eziologico tra la patologia accertata dal medico, verosimilmente idonea a cagionare un pregiudizio al paziente, e il pregiudizio stesso, si deve presumere allorche' sia impossibile accertare e valutare altri ipotetici fattori causali proprio in conseguenza della lacunosa compilazione della cartella clinica.

In questo quadro relativo alla distribuzione dell'onere probatorio assume altresi' rilievo il criterio la "vicinanza della prova" che, nella fattispecie in esame, e' riferibile al Dott. Za. in quanto soggetto che aveva la effettiva possibilita' di fornire la prova stessa (Cass. 23.9.2004, n. 19133; Cass., 2.. .7.2003, n. 11316).

Vertendosi in tema di responsabilita' contrattuale costituisce inoltre onere del medico, per evitare la condanna in sede risarcitoria, dimostrare che non vi e' stato inadempimento da parte sua, ovvero, se vi e' stato inadempimento, provare che l'insuccesso dell'intervento e' dipeso da fattori indipendenti dalla propria volonta'. Tale prova va fornita dimostrando di aver osservato, nell'esecuzione della prestazione sanitaria, la diligenza normalmente esigibile da un medico in possesso del medesimo grado di specializzazione (Cass., 8.10,2008, n. 24791). Ma tale prova, anche alla luce della C.t.u., come riportata in sentenza e nel ricorso, non e' stata offerta da parte convenuta.

In conclusione: il ricorso deve essere accolto e l'impugnata sentenza cassata con rinvio alla Corte d'Appello di l'Aquila, in diversa composizione, che attenendosi ai principi esposti in questa sentenza, decidera' anche sulle spese del processo di cassazione.

Ricorrono i presupposti del Decreto Legislativo n. 196 del 2003, ex articolo 52, comma 2, in materia di protezione di dati personali, per disporre, in caso di diffusione della presente sentenza in qualsiasi forma, per finalita' di informazione giuridica su riviste, supporti elettronici o mediante reti di comunicazione elettronica, che sia omessa l'indicazione delle generalita' e degli altri dati identificativi degli interessati nella presente controversia.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso, cassa l'impugnata sentenza e rinvia alla Corte d'Appello di L'Aquila in diversa composizione che decidera' anche sulle spese del processo di cassazione.