La giurisprudenza si è occupata della verifica della sussistenza, in capo alle imprese concorrenti, dei requisiti di capacità tecnica richiesti dal bando.
In materia, la Direttiva 92/50/CEE consente ad un prestatore di servizi, che intenda comprovare il possesso di requisiti economici, finanziari e tecnici di partecipazione ad una gara d’appalto pubblico di servizi, di fare riferimento alla capacità di tutti i soggetti, qualunque sia la natura giuridica dei vincoli che ha con esse, a condizione che siano in grado di provare l’effettiva disponibilità dei mezzi necessari all’esecuzione dell’appalto. In particolare, il comma 2, lett.c), dell’art.32 citato, prevede che le imprese possano provare la capacità tecnica mediante l’indicazione dei tecnici o degli organismi tecnici di cui potranno disporre, e ciò a prescindere dalla circostanza che tali facciano o meno parte dell’impresa stessa.

Questa conclusione è conforme allo spirito della normativa comunitaria che risponde all’esigenza di evitare intralci alla libera prestazione di servizi nell’aggiudicazione degli appalti pubblici ed è stata recepita dalla direttiva 2004/18/Ce del Parlamento Europeo alla stregua della quale “un operatore economico può, se del caso, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. In tal caso deve dimostrare alla amministrazione aggiudicatrice che disporrà dei mezzi necessari, ad esempio mediante presentazione dell’impegno a tal fine di questi soggetti”.

Sul punto, recente giurisprudenza del Consiglio di Stato ( sent.7134/05) ha ribadito il principio della “possibilità di fare riferimento alla capacità di altri soggetti, qualunque sia la natura giuridica dei vincoli con il partecipante, a condizione che egli sia in grado di provare di disporre effettivamente dei mezzi di tali soggetti”. Nel caso sottoposto all’esame del Consiglio di Stato, inoltre, è stato ritenuto sufficiente ai fini della dimostrazione dell’effettiva disponibilità dei mezzi necessari all’esecuzione dell’appalto, l’atto unilaterale di impegno,irrevocabile e incondizionato, con il quale il personale della società della quale l’impresa partecipante intendeva avvalersi, nella misura necessaria ad assicurare il rispetto del requisito richiesto dal bando, è stato messo a disposizione della partecipante per l’esecuzione dei servizi oggetto della procedura di gara.

Nello stesso senso si è pronunciato il Consiglio di stato con la sentenza n.7306/05 precisando peraltro che “un’interpretazione finalistica e teleologica delle disposizioni in tema di requisiti di partecipazione alla gara, di cui è espressione anche il principio di avvilimento fissato dalle direttive UE nn.17 e 18/2004, porta a ritenere che in sede di gara possa essere fornita dimostrazione in ordine al possesso, certo e incondizionato, al momento della stipula del contratto e della successiva esecuzione, dei requisiti e dei mezzi all’uopo necessari.”

In sostanza alla stregua dell’interpretazione del Consiglio di Stato non sarebbe neppure necessario che i mezzi siano già disponibili al momento della procedura di gara; ciò purchè nel corso della procedura si dimostri comunque che tali mezzi saranno disponibili al momento dell’assunzione e dell’esecuzione degli impegni negoziali. Secondo il collegio, ove si pretendesse il possesso dei mezzi al momento della procedura, si contravverrebbe al principio comunitario dell’”effetto utile”, in quanto si richiederebbe l’acquisizione, magari dispendiosa, di dotazioni funzionali alla esecuzione dell’appalto senza che vi sia certezza dell’aggiudicazione.

Il nuovo codice degli appalti, approvato dal Consiglio dei Ministri il 23 marzo 2006, disciplina espressamente all’art. 29 il cd avvilimento. Si tratta, in sostanza, del riconoscimento legislativo della possibilità per il concorrente, singolo o consorziato o raggruppato ai sensi dell’articolo 34, in relazione ad una specifica gara di lavori, servizi, forniture di soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione SOA avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell’attestazione SOA di altro soggetto.