Collegamento tra imprese – uniformità plichi contenti le buste - esclusione - condizioni.
Il Tar Veneto annulla il provvedimento di
esclusione dalla gara di alcune imprese ritenute in situazione di collegamento
tra loro. L’esclusione era stata comminata deducendo il collegamento sia
dall’uniformità dei plichi contenenti le buste, sia per l’unicità del corriere
che aveva curato la spedizione, sia perché le polizze assicurative risultano
rilasciate dalla stessa compagnia assicuratrice, sia, infine, per l’uniformità
di compilazione della modulistica. Il collegio, prendendo atto della
circostanza che tale apparente uniformità deriva dall’essersi le dette imprese
avvalse di un’unica agenzia per il disbrigo delle pratiche inerenti la
presentazione della domanda di partecipazione alla gara, annulla il
provvedimento di esclusione. In particolare, il collegio tiene conto del fatto
che la realtà odierna va conoscendo forme di “organizzazione” concernenti la
redazione dei documenti necessari per la partecipazione alle pubbliche gare,
consistenti nel fatto che alcune imprese,
tendono a rivolgersi ad agenzie o ditte che svolgono professionalmente di tali
attività, ritiene legittima tale prassi a patto che si adottino degli
accorgimenti atti ad impedire la violazione del principio di segretezza di
tutte le offerte.
Ricorso n. 1083/2005 Sent.
n. 727/06
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, prima
Sezione, con l’intervento dei magistrati:
Avviso
di Deposito
del
a
norma dell’art. 55
della
L. 27 aprile
1982
n. 186
Il Direttore di Sezione
Bruno Amoroso Presidente
Lorenzo Stevanato Consigliere
Italo Franco Consigliere, relatore
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
sul ricorso n. 1083/2005, proposto da New System di Chiappetta Giancarlo in
persona dell’omonimo titolare, rappresentato e difeso dagli avv. Giovanni
Spataro, con domicilio eletto presso l’avv. Giuseppe Ceccarelli in Venezia-
Mestre, via Teatro vecchio, come da mandato a.l. a margine del ricorso
contro
la Provincia
di Verona, in persona del presidente della G.P. pro-tempore, rappresentata e
difesa dagli avv. Giancarlo Biancardi, Isabella Sorio e Antonio Sartori, con
domicilio eletto presso il terzo in Venezia- Mestre, Calle del sale n. 33, come
da procura a.l. a margine del controricorso,
e nei confronti
di Zuin Tarcisio s.n.c., di Zuin Loris & c., in persona del suo
rappresentante legale, non costituitasi in giudizio,
per l'annullamento
a) della nota prot. n. 26361 del 30.3.2005 con la quale si comunica
l’esclusione della ricorrente dalla gara e l’aggiudicazione provvisoria alla
ditta Zuin Tarcisio s.n.c. dei lavori di adeguamento funzionale e prevenzione
incendi presso l’istituto scolastico “Minghetti” di Legnago; b) del verbale di
gara del 2.3.2005; c) della determinazione dirigenziale n. 1643 del 31.3.2005,
recante approvazione delle risultanze di gara e aggiudicazione definitiva a
favore della ditta menzionata; d) di ogni altro atto preordinato, connesso o
consequenziale, compreso l’eventuale contratto stipulato con la vincitrice.
Visto il ricorso, notificato il 7.5.2005 e depositato presso la Segreteria il
17.5.2005, con i relativi allegati;
vista la memoria di costituzione dell’Amministrazione
provinciale, depositata l’8.6.2005;
viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle
rispettive difese;
visti gli atti tutti della causa;
uditi alla pubblica udienza del 2 marzo 2006, relatore il
Consigliere Italo Franco, l’avv. Spataro per la ricorrente, e l’avv. Biancardi
per la P. A.
resistente.
Ritenuto in fatto e considerato e in diritto quanto segue:
FATTO
Con bando del 2.3.2005, la
Provincia di Verona indiceva un pubblico incanto per
l’affidamento dei lavori di adeguamento funzionale e prevenzione incendi presso
l’istituto “M. Minghetti” di Legnago, cui partecipava la ditta New System di
Chiappetta Giancarlo, la quale si affidava, per la preparazione della
documentazione, a un’agenzia di disbrigo pratiche amministrative. La gara si
svolgeva il 2 marzo 2005 e, come si apprende dal verbale in pari data, la
menzionata ditta veniva
esclusa, insieme con altre due partecipanti (IN.F.ALL. s.n.c. e Forman s.r.l.),
perché, sulla base di un’analisi comparativa della documentazione
amministrativa prodotta dalle tre imprese, la commissione di gara aveva ravvisato l’esistenza di un collegamento
sostanziale tra loro (sia per l’uniformità dei plichi contenenti le buste, sia
per l’unicità del corriere che aveva curato la spedizione, sia perché le
polizze assicurative risultano rilasciate dalla stessa compagnia assicuratrice,
sia, infine, per l’uniformità di compilazione della modulistica), richiamandosi
a un indirizzo giurisprudenziale in tal senso.
Di ciò la stazione appaltante dava comunicazione alla ditta esponente,
unitamente all’avvenuta aggiudicazione provvisoria alla ditta Zuin s.n.c.
Seguiva la determinazione dirigenziale n. 1643 del 31.3.2005, con la quale si
approvavano le risultanze di gara, e si disponeva l’aggiudicazione in via
definitiva alla ditta Zuin.
Contro siffatte determinazioni insorge la New System con il
ricorso in epigrafe, deducendo con il primo motivo violazione e falsa
applicazione dell’art. 10, comma 1-bis della legge n. 109/94 e dell’art.
2359 c.c.; eccesso di potere per erroneità del presupposto, travisamento,
carenza assoluta di istruttoria e di motivazione, perplessità e sviamento.
Si sostiene che l’esclusione automatica, per l’art. 10, comma 1-bis,
è limitata alle fattispecie di collegamento di cui all’art. 2359, ivi richiamato, vale a dire
alle ipotesi di collegamento
formale, così come faceva lo stesso disciplinare di gara (che prevede
l’esclusione di tutte le imprese
che presentano identità totale o parziale delle persone che rivestono la
qualità di rappresentanti legali), laddove nel caso in esame la commissione ha
escluso la ricorrente sulla base di apodittici e vaghi elementi configurabili a
suo dire una forma di collegamento
sostanziale.
Con il secondo mezzo, formulato in maniera identica al precedente, si
afferma che la giurisprudenza ha stabilito che l’esclusione va disposta
allorquando la connessione delle offerte risulti da specifici elementi
oggettivi e concordanti, che depongano nel senso che le offerte siano
riconducibili ad un unico centro di interesse. Qui, invece, la ricorrente si è
rivolta a un’agenzia di disbrigo pratiche (“Top Service”) per via della
complessità della documentazione da approntare per la partecipazione alle
pubbliche gare, iscritta alla camera di commercio con oggetto inerente a tale
attività, e in possesso di licenza del sindaco, tanto che opera ne
rigardi di varie altre imprese
che aspirano all’affidamento di appalti, inconsapevole del fatto che alla
medesima agenzia si erano rivolte le altre due imprese escluse anch’esse dalla gara.
Ciò spiega le analogie e le somiglianze tanto nella compilazione della
modulistica quanto per l’identità del corriere, quanto, ancora, per l’analogia
delle polizze, stipulate con la medesima compagnia assicuratrice, individuata
dalla ditta di disbrigo pratiche per le più vantaggiose condizioni negoziate
con essa. Nessuna norma, né la giurisprudenza, infine, vietano a un’impresa
partecipante a una gara di appalto di rivolgersi a una ditta specializzata
nella preparazione della documentazione necessaria, né vengono in tal modo
violati disposizioni o principi della normativa applicabile. Quanto alla
segretezza, occorre provare che la stessa sia stata violata, e qui non è stata
svolta alcuna istruttoria al riguardo, non avendo la commissione chiesto
chiarimenti al riguardo.
Con il terzo motivo si deduce violazione della par condicio dei
concorrenti, della determinazione n. 27 del 9.6.2000 dell’Autorità di vigilanza
sui L.P., nonché del dovere di imparzialità della P.A. (art. 97 Cost.) e del
principio di ragionevolezza. Si sostiene che la stazione appaltante, una volta
riscontrate le somiglianze di cui sopra, doveva chiedere ulteriori chiarimenti,
in conformità a quanto detto anche dall’autorità di vigilanza, che richiede, al
ricorrere di tali evenienze, verifiche puntuali. La prova dello sviamento
dovuto alla frettolosità si può ricavare anche dal fatto del notevole ritardo
della comunicazione (30.3.2005), oltre venti giorni dopo l’aggiudicazione
provvisoria.
Con il quarto mezzo si deduce illegittimità dell’aggiudicazione definitiva
in via derivata, in conseguenza dei vizi di cui sopra.
Resiste l’Amministrazione provinciale che, con successiva memoria, eccepisce
che la stazione appaltante può inserire nel bando previsioni ulteriori di fatti
ed elementi che, pur non integrando ipotesi di controllo ex art. 2359 c.c.,
siano tali da alterare la serietà, l’indipendenza e la segretezza delle
offerte, richiamando l’orientamento giurisprudenziale che ravvisa in tali
ulteriori elementi ipotesi di collegamento sostanziale, soggiungendo che, nell’escludere la
ricorrente e le altre due imprese, ha utilizzato elementi indiziari, e che il fatto di
essersi rivolte alla stessa agenzia comporta la violazione della segretezza
delle offerte.
Sono seguite memorie conclusionali con le quali le parti svolgono ulteriormente
le rispettive tesi, con richiami di giurisprudenza in termini.
All’udienza i difensori comparsi hanno confermato le conclusioni già prese,
dopo di che la causa è stata introitata per la decisione.
D I R I T T O
1- Con il ricorso in epigrafe la ditta ricorrente impugna il verbale di gara
(pubblico incanto per l’affidamento dei lavori di manutenzione di un edificio
scolastico, con il criterio del massimo ribasso percentuale sull’elenco dei
prezzi a base d’asta), e il conseguente provvedimento con il quale essa,
insieme con altre due imprese,
è stata esclusa dalla gara medesima, e aggiudicato l’appalto alla impresa
controinteressata. Viene, altresì, impugnata la determinazione dirigenziale di
aggiudicazione in via definitiva alla medesima impresa.
Come si è visto nella narrativa in fatto che precede, particolare risalto
assumono i motivi che hanno indotto a disporre l’esclusione la stazione
appaltante, la quale ha ravvisato nella fattispecie concreta un’ipotesi di collegamento
sostanziale al di là delle ipotesi prese in considerazione dell’art. 2359 del
codice civile. Di conseguenza, assume rilievo determinante ai fini della
risoluzione della controversia la verifica di legittimità di siffatta
giustificazione- motivazione, verifica da condurre alla stregua tanto della
normativa vigente e della lex specialis, quanto della giurisprudenza,
nonché, infine, dei caratteri del caso concreto.
Le ragioni dell’esclusione, che sono state sinteticamente riportate retro,
riguardano, in buona sostanza, l’uniformità di redazione dei documenti
concernenti la partecipazione alla gara e, con riguardo particolare alla
polizza assicurativa e alla spedizione mediante corriere, il fatto che i
soggetti risultassero gli stessi in tutte e tre le offerte, elementi che,
secondo l’indirizzo seguito dalla commissione di gara, inducono a ipotizzare un
unico centro di interessi per le tre partecipanti.
Per quanto concerne il quadro normativo in cui si inscrive la vicenda, si ricorda che l’art. 10, coma
1-bis, stabilisce che non possono partecipare alla stessa gara imprese che si
trovino fra loro in una delle situazioni di controllo di cui all’art. 2359 c.c.
(notoriamente, riferite alle ipotesi possesso, da parte di una società, della
maggioranza dei voti esercitabili nell’assemblea ordinaria di altra società,
oppure di voti che, pur non costituendo la maggioranza, siano tuttavia
sufficienti per esercitare un’influenza dominante, nonché di società che si
trovino sotto l’influenza dominante di altra società in virtù di particolari
vincoli contrattuali tra loro)
Dal canto suo la lex specialis della gara de qua prevede, nel bando
(pag. 3): “Saranno escluse le offerte di cui si verifichi l’appartenenza ad un
unico centro decisionale e le imprese che presentino collegamento sostanziale in violazione dei principi di segretezza
e trasparenza della procedura”. Nel disciplinare di gara, poi, si rinviene altra disposizione che
dispone la non ammissione di tutte le imprese “che hanno identità totale o parziale delle persone che in
esse rivestono i ruoli di legale rappresentante” (disposizione, questa,
invocata dalla ricorrente). Come pare evidente, a prescindere dalla non
consonanza delle previsioni di esclusione presenti nel bando e nel disciplinare
(che sembrano, piuttosto, doversi considerare in maniera “integrata”), sta di
fatto che l’avversata esclusione dalla gara attiene specificamente alla prima
disposizione, di cui chiaramente la stazione appaltante, ravvisando l’esistenza
di un collegamento
sostanziale fra le tre offerte, ha fatto applicazione nel caso di specie.
2- Dunque, occorre
prendere posizione su una questione che sembrerebbe peculiare, ma che, come
indirettamente accennato, si è già presentata più volte alla giurisprudenza,
che ha assunto al riguardo due indirizzi che sembrano opposti, come testimoniato
dalle sentenze richiamate dall’una e dall’altra parte a sostegno delle
rispettive tesi. Orbene, non si vuole, qui, mettere in discussione un punto di
arrivo dell’elaborazione giurisprudenziale invocata ex adverso.
Appaiono, invero, certamente condivisibili gli assunti di base contenuti nelle
pronunce che depongono a favore delle tesi della P.A. resistente, là dove si
afferma che è consentito alla stazione appaltante inserire nel bando la
previsione di ipotesi di collegamento
sostanziale ulteriori rispetto a quelle contemplate nell’art. 2359 c.c.,
facenti riferimento ad altri fatti e situazioni diversi (come ha fatto la Provincia nel caso di
specie, con la disposizione retro richiamata che deve dunque, ritenersi
legittima). Parrebbe, altresì, condivisibile l’ulteriore affermazione, –in
altre pronunce- che, anche in mancanza di previsioni in tal senso nel bando, la P.A. aggiudicatrice possa
escludere le offerte che appaiano provenire da un medesimo centro di interessi.
3.1- Tuttavia, fermo restando che, nell’ipotesi da ultimo richiamata,
occorre che la stazione appaltante adduca elementi e indizi sicuri che
depongano nel senso della asserita unicità della matrice delle diverse offerte
ritenute risalenti ad un unico centro decisionale, il –Collegio ritiene che le
diverse ipotesi che possono presentarsi vadano risole alla stregua dei
caratteri che assumono, di volta, in volta, le varie fattispecie concrete.
3.2-Il punto nodale della controversia in esame mostra che si scontrano, in
fattispecie del genere, due criteri –o veri e propri principi- in qualche modo
contrastanti e opposti, che si tratta di dovere conciliare e contemperare.
In primo luogo, occorre avere riguardo ai principi cui sono ispirate le
procedure di gara a evidenza pubblica, tra quali ruolo preminente assume la
segretezza delle offerte, principio- cardine posto a garanzia della trasparenza
del procedimento di gara, come rilevato dalla P.A. resistente, e della
trasparenza e regolarità del loro svolgimento, nel rispetto della parità di condizioni
e di chance per tutti i partecipanti. Ciò comporta che, ogni volta che
si verifichi la violazione dell’obbligo di segretezza nella formulazione
dell’offerta (e nella preparazione dei documenti di gara), è legittima e anzi
doverosa l’esclusione delle imprese che abbiano infranto tale regola, rendendo anche
indirettamente noto ad altre imprese concorrenti la propria offerta. Incidentalmente, si
osserva che la conoscenza delle offerte reciproche può avvenire anche con
l’avvalersi di un unico soggetto per la redazione delle offerte e la
compilazione della relativa modulistica.
Senonchè, la realtà
odierna va conoscendo -e di ciò ha dato atto la difesa avversaria nella
discussione- forme di “organizzazione” concernenti la redazione dei documenti
necessari per la partecipazione alle pubbliche gare, consistenti nel fatto che imprese, per lo più
di non rilevanti dimensioni, sfornite delle conoscenze che occorrono per la
regolare redazione della documentazione e delle offerte, tendono a rivolgersi
ad agenzie o ditte che svolgono professionalmente di tali attività, a vantaggio
delle imprese,
aspiranti all’aggiudicazione di pubblici appalti, che si trovino nella
menzionata situazione. Il fenomeno si spiega facilmente con la stratificazione
e la crescente farraginosità della normativa al riguardo, che rende difficile
ad imprese di
limitata consistenza di dotarsi di uffici interni capaci di svolgere siffatto
compito.
Ci si chiede, allora, se la prassi –ormai in via di progressiva estensione,
per via dei fattori cui si è accennato- sia compatibile con il richiamato
principio di segretezza. Infatti, la circostanza che possa, in tal modo,
capitare che sia uno stesso soggetto a redigere l’offerta e i documenti di più imprese partecipanti
alla medesima gara, potrebbe determinare la conoscenza delle offerte altrui da
parte di tale soggetto terzo rispetto alla gara (il quale potrebbe, poi,
informare le altre partecipanti che ad esso si siano, in ipotesi, rivolte).
Ora, imporre un divieto in tal senso a presidio della segretezza,
sull’assunto che il fatto oggettivo della redazione delle offerte per conto di
più di un soggetto partecipante alla medesima gara costituirebbe di per sé solo
attentato a tale principio, comporta anche frapporre ostacoli alla libertà di
iniziativa economica privata, tutelata dall’art. 41 Cost. Occorre, in
particolare, avere riguardo alla circostanza costituita dal fatto che l’agenzia
cui si è rivolta la ricorrente opera, per così dire, alla luce del sole,
essendo iscritta alla Camera di commercio per l’attività di disbrigo pratiche,
e in possesso di licenza del Sindaco.
Per superare l’impasse, ad avviso del Collegio, e ritenere lecito lo
svolgimento di una simile attività per conto di (più) imprese partecipanti alla medesima
gara, si debbono adottare degli accorgimenti atti ad impedire la violazione del
principio di segretezza di tutte le offerte. Allo stesso modo, il fatto che
tale agenzia di disbrigo pratiche si avvalga di un solo corriere non deve
determinare che in qualche modo questo soggetto sia a sua volta, nel provvedere
alla spedizione, in condizione di prendere conoscenza delle offerte.
Orbene, con specifico riferimento al caso concreto, si deve dire che parte
ricorrente ha dimostrato documentalmente che l’agenzia cui si è rivolta cura
professionalmente detto tipo di attività, sulla base degli atti di assenso
retro menzionati, dietro corresponsione di un compenso. Inoltre la stessa
difesa, ha depositato, per quanto fuori termine (ma senza contestazione
avversaria sul punto), il contratto stipulato in data 5.1.2005 con detta
agenzia di disbrigo pratiche, dal quale si evince che parte della
documentazione viene compilata dall’impresa, e inserita in busta chiusa, in
particolare per quanto attiene al completamento dell’offerta, con
l’indicazione del ribasso percentuale sulla base d’asta). Tale modalità sembra
in grado di assicurare la segretezza. Del pari, la difesa della ricorrente ha
depositato convenzione tra detta agenzia di disbrigo pratiche e un’agenzia che
opera per conto della Liguria assicurazioni S.p.A., in ordine al trattamento
riservato ai clienti della prima ai fini della stipulazione di polizze
fideiussorie (il che spiega l’uniformità di dette polizze da parte delle tre imprese
partecipanti).
Insomma, mentre la P.A.
resistente non ha dato prova dell’unicità del centro di interessi e della
violazione della segretezza (nemmeno mediante la richiesta di chiarimenti, come
pure lamentato nel ricorso), la ricorrente ha dato dimostrazione di avere
operato in modo da non violare il principio in discussione, e che non
esiste il collegamento
sostanziale con le altre ditte escluse, ravvisato dalla commissione di gara, e
tanto dovrebbe bastare per concludere che deve ritenersi illegittima
l’impugnata esclusione. Da ciò consegue de plano l’illegittimità
dell’aggiudicazione disposta a favore della controinteressata, dapprima in via
provvisoria e poi in via definitiva (in termini, TAR Palermo/II, 6.5.2005 n.
697; TAR FI/II, 14.10.2005 n. 4678).
Conclusivamente, il ricorso si manifesta fondato e va accolto. Per l’effetto
sono annullati gli atti e i provvedimenti impugnati, di cui all’epigrafe.
Possono, tuttavia, integralmente compensarsi fra le parti le spese ed
onorari i giudizio.
P. Q. M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, Sezione prima,
definitivamente pronunziando sul ricorso in epigrafe, respinta ogni altra
domanda o eccezione, lo accoglie.
Compensa integralmente fra le parti le
spese e onorari di giudizio.
Ordina che la presente ordinanza sia
eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Venezia, in camera di
consiglio, addì 2 marzo 2006.
Il
Presidente
l'Estensore
il Segretario
SENTENZA
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
il……………..…n.………
(Art.
55, L.
27/4/1982, n. 186)
Il
Direttore della Prima Sezione
T.A.R. per il Veneto – I Sezione n.r.g. 1083/05