L'art. 33 comma 5 della L. n. 104 del 1992 prevede che il genitore o il familiare lavoratore, con rapporto di lavoro pubblico o privato, che assista con continuità un parente o affine entro il terzo grado handicappato ha diritto a scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina al proprio domicilio e non può essere trasferito, senza il suo consenso ad altra sede.

Presupposti per l’applicazione della norma.

1. La situazione di handicap: deve essere accertata dalle commissioni mediche di cui all'articolo 4 della legge n. 104 del 1992, salva poi la possibilità di contestarne le determinazioni nelle sedi competenti. Non è consentita la produzione di documentazione medica di altra provenienza. (Nella specie, anteriore alla riforma dell'art. 33, comma quinto, della legge n. 104 del 1992, da parte dell'art. 19 della legge n. 53 del 2000, la sentenza d'appello aveva accolto la domanda del lavoratore, il quale aveva eccepito l'illegittimità del suo trasferimento ad altra sede, accertando a mezzo di C.T.U. che il padre del medesimo era affetto da un handicap, che necessitava di assistenza continua, ritenendo inapplicabile l'art. 4 della legge n. 104 del 1992; la S.C., nell'enunciare il suindicato principio di diritto, ha cassato la sentenza impugnata, decidendo nel merito la controversia, con il rigetto della domanda).
2. L’assistenza continuativa: il beneficio puo’ essere concesso solo ove il dipendente presti assistenza continuativa al familiare. In proposito, la L.n. 54/2000 ha modificato l’art.33 della L.104/92 espungendo dai presupposti indispensabili per fruire del beneficio quello della convivenza e sostituendo quindi la parola “ convivente” con l’espressione “assistenza continuativa”. Per “assistenza continuativa” deve intendersi che il familiare, anche se non convivente, comunque abiti in un luogo che gli consenta di prestare alla persona invalida quella assistenza continuativa della quale necessità per attendere alla esigenze della vita quotidiana. Non è sufficiente dunque a configurare il presupposto una mera assistenza morale. Occorre inoltre che vi sia una preesistente situazione di assistenza continuativa rispetto al momento della proposizione della domanda. Ne consegue che il beneficio non può essere riconosciuto a coloro che non versino già nella condizione richiesta dalla legge ma aspirino al trasferimento al fine di poter assistere in modo continuativo il familiare.
3. Il trasferimento deve essere possibile: in proposito, si ritiene in giurisprudenza che il controllo giudiziale sulla legittimità del trasferimento del lavoratore abbia ad oggetto l'accertamento della effettiva sussistenza delle comprovate ragioni tecniche e organizzative presupposte. Il datore di lavoro deve effettuare un bilanciamento di interessi e in applicazione dei principi generali di correttezza e buona fede, qualora possa far fronte alle istanze del lavoratore avvalendosi di differenti soluzioni organizzative, per lui paritarie, è tenuto a preferire quella meno gravosa per il dipendente, soprattutto nel caso in cui questi deduca e dimostri la sussistenza di seri e comprovati motivi familiari(Cass. civ. Sez. lavoro, 28-07-2003, n. 11597 )

La giurisprudenza ha avuto modo di chiarire che il beneficio previsto dall’art.33, coma 5, della L.104/92 può essere riconosciuto non soltanto al momento dell’assunzione e dell’assegnazione alla prima sede lavorativa, ma in qualsiasi momento successivo in cui l’handicap dovesse manifestarsi.