DIPARTIMENTO DELLA FUNZIONE PU8BLICA
Ufficio per il personale delle
pubbliche amministrazioni
Circolare n. 05/04
Alla Presidenza del Consiglio dei Ministri
Segretariato generale
Roma
Alle Amministrazioni dello Stato
anche ad ordinamento autonomo
Loro Sedi
Al Consiglio di Stato
Ufficio del Segretario generale
Roma
Alla Corte dei Conti
Ufficio del Segretario generale
Roma
All'Avvocatura generale dello Stato
Ufficio del Segretario generale
Roma
Alle Agenzie
Loro Sedi
All'ARAN
Roma
Alla Scuola Superiore della Pubblica
Amministrazione
Roma
Agli Enti pubblici non economici
(tramite i Ministeri vigilanti)
Loro Sedi
Agli Enti pubblici
(ex art. 70 del D:Lgs n. 165101)
Loro Sedi
Agli Enti di ricerca
(tramite il Ministero dell'istruzione dell'Università e della ricerca)
Roma
Alle Istituzioni universitarie
(tramite il Ministero dell'istruzione
dell'Università e della ricerca)
Roma
Alla Conferenza dei Presidenti delle Regioni
All'ANCI
All'UPI
OGGETTO: Prosecuzione del
rapporto di lavoro dei dipendenti pubblici oltre i limiti di età previsti per
il collocamento a riposo
1. IL TRATTENIMENTO
IN SERVIZIO
L'articolo 1-quater
del decreto legge 28 maggio 2004, n. 136, nel testo integrato dalla legge di
conversione n. 186 del 2004,
ha aggiunto tre periodi al comma 1 dell'articolo 16 del
decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 503, così prevedendo la possibilità,
per i pubblici dipendenti, di permanere in servizio fino al compimento del
settantesimo anno di età.
L'integrazione si applica alle pubbliche amministrazioni di cui all'articolo 1,
comma 2 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, con esclusione degli
appartenenti alla carriera diplomatica e prefettizia, del personale delle forze
armate e delle forze di polizia ad ordinamento militare e civile, del personale
del Corpo dei Vigili del fuoco.
Appare opportuno sottolineare come l'applicazione della disposizione in
questione comporti, per le amministrazioni, l'assunzione di determinazioni
organizzative in quanto finalizzata a garantire loro la possibilità di
soddisfare i fabbisogni accertati eventualmente trattenendo in servizio quei
dipendenti che, essendo in possesso di una "particolare esperienza
professionale acquisita in determinati o specifici ambiti", ne abbiano
fatto richiesta.
I pubblici dipendenti destinatari della disposizione possono richiedere il
trattenimento in servizio. Tale facoltà non si traduce, però, nel diritto a
permanere in servizio essendo richiesta una valutazione discrezionale dell'amministrazione
in ordine al trattenimento stesso e trattandosi di una norma di carattere
organizzativo. Tale caratteristica differenzia la disposizione sia da quanto
disposto dal primo periodo dell'articolo 16, del decreto legislativo n. 503,
del 1992, poiché, in questo caso, si tratta di un diritto del dipendente a
permanere in servizio per un ulteriore biennio, sia da quanto previsto dalle
norme che consentono il trattenimento in servizio al fine di permettere al
dipendente di raggiungere il minimo contributivo.
2. PRESUPPOSTI DEL
TRATTENIMENTO IN SERVIZIO
Primo pressupposto per il
trattenimento in servizio è che il dipendente, ancora in servizio, faccia
espressa richiesta all'amministrazione in tal senso. Tale richiesta deve essere
prodotta in un momento temporalmente precedente il raggiungimento del limite di
età previsto dai rispettivi ordinamenti per il collocamento in quiescenza,
poiché l'amministrazione deve poter valutare la rispondenza del trattenimento
in servizio ad un interesse attuale dell'amministrazione. Tuttavia, poiché
l'esercizio della facoltà di concedere il trattenimento in servizio, impone,
per espressa previsione normativa che le amministrazioni effettuino uan serie
di valutazioni e di scelte conseguenti, è opportuno che le medesime indichino,
con proprio provvedimento, un termine congruo, anche in relazione al ruolo
ricoperto, entro il quale coloro che sono prossimi al collocamento a riposo
possano produrre le istanze di trattenimento in servizio.
Poichè degli eventuali trattenimenti
in servizio si deve tener conto nell'ambito delle procedure di richiesta di
autorizzazione alle assunzioni, le amministrazioni dovranno fissare dei termini
che, in armonia con il richiamato procedimento, potrebbero definirsi
nell'ambito della programmazione annuale. Ciò anche in considerazione delle
attività istruttorie relative alla predisposizione e modifica della
programmazione triennale dei fabbisogni alle quali le amministrazioni sono
periodicamente tenute.
Secondo il dettato normativo le amministrazioni hanno facoltà di accogliere le
richieste di trattenimento e godono, dunque, di un potere discrezionale al
riguardo in quanto il trattenimento avviene nell'interesse
dell'amministrazione. Tale facoltà deve Essere esercitata, in funzione
dell'efficiente andamento dei servizi, valutando le esigenze
dell'amministrazione in relazione alla particolare esperienza professionale
acquisita dai richiedenti in ambiti determinati o specifici, eventualmente
destinando il dipendente trattenuto in servizio anche a compiti diversi da
quelli precedentemente svolti. E', inoltre, opportuno verificare se non sia
possibile rinvenire all'interno della stessa amministrazione le competenze
necessarie e pertanto fungibili rispetto alla professionalità del richiedente.
Pertanto l'esistenza della "particolare esperienza professionale acquisita
dal richiedente in determinati o specifici ambiti", unitamente alla
necessità che ciò avvenga in funzione dell'efficiente andamento dei
servizi" costituiscono gli altri presupposti necessari all'accoglimento
della domanda di trattenimento in servizio.
Ne consegue che le amministrazioni debbono valutare se il dipendente che
richiede il trattenimento in servizio sia in possesso di una esperienza
professionale "particolare" che sia riferita ad ambiti
"determinati o specifici", intesa quale esperienza che: si
caratterizza in maniera diversa da quella normalmente acquisita dai dipendenti
che svolgono analoghe funzioni e definita in ambiti precisamente individuati
nel contesto delle competenze attribuite alle amministrazioni di appartenenza.
Sarà pertanto fondamentale l'analisi del curriculum professionale e la
comparazione dello stesso rispetto ad altre domande eventualmente pervenute e
alle professionalità fungibili esistenti nell'amministrazione.
Per quanto riguarda la prima applicazione della legge, in particolare per le
domande prodotte dai dipendenti nell'imminenza del raggiungimento dei limiti
previsti per il collocamento a riposo, è il caso di ricordare elle le
amministrazioni devono assumere le valutazioni che la norma richiede entro il
termine del raggiungimento dei limiti di età.
Né può ritenersi che l'aver presentato la domanda consenta un trattenimento in
servizio ivi attesa di una decisione dell'amministrazione, così come non deve
ritenersi possibile procedere successivamente al pensionamento, ad una
riammissione in servizio sul presupposto che l'amministrazione possa
pronunciarsi oltre tale momento. L'Istituto della riammissione in servizio si
fonda, infatti, su presupposti diversi ed è subordinato a condizioni di altro
genere, oltre ed essere già disciplinato dai diversi contratti collettivi
nazionali di comparto.
L'amministrazione potrà disporre il trattenimento in servizio anche per un
periodo inferiore al triennio, qualora ricorrano esigenze temporalmente
limitate, venendo così incontro alle proprie necessiti organizzative anche di
natura temporanea.
3. LIMITITI AL TRATTENIMENTO
La nuova disposizione normativa
richiama espressamente le previsioni operate dalla ultime leggi finanziarie in
tema di riduzione del personale e divieto di procedere a nuove assunzioni.
Ciò comporta che le amministrazioni debbono, preliminarmente, aver verificato
l'andamento del turn over del personale e la consistenza delle vacanze in
organico, in base alle quali procedere alla programmazione triennale dei
fabbisogni ai sensi dell'articolo 39, comma 2, della legge 27 dicembre 1997, n.
449 (legge finanziaria 1998).
Debbono, poi, aver effettuato le riduzioni percentuali indicate nelle
successive leggi finanziarie, nel quadro delle disposizioni in materia di
riduzione programmata del personale.
Per quanto concerne il solo anno 2004 si deve tenere conto anche del divieto di
procedere ad assunzioni disposto dall'articolo 3, comma 53, della legge 24
dicembre 2003, n. 350. (legge finanziaria per l'anno 2004) nonché del DPR 25
agosto 2004 concernente l'autorizzazione ad assumere in deroga a tale divieto.
La congruità del richiamo di tali disposizioni - attinenti, come è noto, alle
nuove assunzioni e non al mantenimento in servizio di personale - appare
evidente laddove si interpreti nel senso che, per l'anno 2004, le
amministrazioni possono valutare la possibilità di accoglimento delle domande
di trattenimento in servizio solo a condizione che le medesime rientrino nel
numero delle assunzioni autorizzate. Le amministrazioni potranno, perció,
valutare la possibilità di accoglimento delle domande di trattenimento in
servizio in coerenza con la richiamata normativa.
Inoltre le pubbliche amministrazioni, che sono tenute a programmare le nuove
assunzioni e le relative procedure, computando come è noto, le cessazioni
previste, in caso di accoglimento della domanda di trattenimento in servizio
dovranno eliminare il posto corrispondente dal computo di quelli da mettere a
concorso.
E', inoltre, opportuno ricordare che la nuova disposizione deve essere letta
nel contesto delle ulteriori disposizioni vigenti in tema di assunzioni per
alcuni settori specifici della pubblica amministrazione. Va precisato, quindi,
come gli enti locali che non abbiano rispettato il patto di stabilità interno,
i quali dunque soggiacciono al generale divieto di procedere ad assunzioni, non
potranno accogliere le eventuali richieste di trattenimento in servizio.
Per quanto concerne il comparto Scuola, al quale non si applicano le
disposizioni di cui all'articolo 3, commi 53, 54 e 55 della legge n..350/03 in
materia di blocco delle assunzioni, l'Amministrazione competente è comunque
tenuta, in caso di accoglimento delle domande di trattenimento in servizio, ad
eliminare i posti corrispondenti dal numero dei posti da mettere a concorso e,
conseguentemente, dal numero di assunzioni da autorizzare ai sensi
dell'articolo 39, comma 3 bis, della legge n. 449 del 1997.
Si ricorda, in merito, la responsabilità dirigenziale degli atti posti in
essere in violazione delle norme sulla programmazione. Gli organi di controllo
e gli organi di revisione di ciascun ente vigilano sulla corretta applicazione
della presente direttiva nell'ambito dei controlli relativi ai documenti di
programmazione del personale.
4. ULIZZAZIONE IN AMBITI DIVERSI
Come già evidenziato nelle
considerazioni relative ai presupposti per l'accoglimento delle istanze
l'Amministrazione deve valutare il proprio interesse al trattenimento del
dipendente tenendo presenti le proprie esigenze funzionali, rispetto alle
finalità istituzionali da essa perseguite, anche in conformità con i principi
del Dlgs 165/01, laddove è prioritario per le pubbliche amministrazioni il
migliore utilizzo delle risorse possedute. In tal senso deve essere letta
l'indicazione relativa alla particolare esperienza acquisita, anche mediante
una utilizzazione diversa di coloro che permangono in servizio, sia in
relazione al profilo professionale che a diverso incarico dirigenziale.
La possibilità di diversa utilizzazione del dipendente trattenuto in servizio,
da parte dell'amministrazione, trova la sua naturale cornice nella disciplina
dettata dall'articolo 52 del Dlgs n. 165 del 2001 in tema di mansioni,
il quale prevede che il prestatore di lavoro deve essere adibito alle mansioni
per le quali è stato assunto o alle mansioni considerate equivalenti
nell'ambito della classificazione professionale prevista dai contratti
collettivi.
E' possibile, quindi, l'utilizzo del
dipendente in profilo diverso ma nella medesima posizione. Pertanto lo ius
variandi attribuito dalla norma può essere esercitato legittimamente solo in
tale ambito.
Per i dirigenti, analogamente, si potrà conferire solo un incarico di livello
dirigenziale equivalente, come previsto dai vigenti contratti sempre in
considerazione della specifica esperienza acquisita.
5. PERIODO DI TRATTENIMENTO IN SERVIZIO, SUA NATURA ED EFFETTI
Dall'integrazione dell'articolo 16
del decreto legislativo n. 503 del 1992 deriva che le. pubbliche
amministrazioni, nel rispetto dei diversi ordinamenti e delle specifiche
disposizioni sul contenimento della spesa per il personale, potranno concedere
ai propri dipendenti, che lo abbiano richiesto, il trattenimento in servizio
fino compimento dei 70 anni.
Rimane salva, comunque, la facoltà del dipendente di dimettersi prima dello
scadere del periodo di trattenimento applicandosi, nella fattispecie, le
disposizioni contrattuali vigenti in materia di preavviso.
Il trattenimento in servizio non comporta novazione del rapporto, in quanto
tale periodo costituisce prolungamento del rapporto di servizio con la
conseguente conservazione di tutte le tutele legali e contrattuali connesse al
rapporto stesso, e la cristallizzazione dell'importo pensionistico maturato
alla data del raggiungimento del limite di età per il collocamento in
quiescenza.
Non rileva, in proposito, l'eventuale diversa utilizzazione disposta
dell'amministrazione per rispondere alle proprie esigenze in funzione
dell'efficiente andamento dei servizi, che deve trovare comunque fondamento
nella particolare esperienza acquisita dal richiedente.
Si fa presente infine che, per esplicita previsione normativa, i periodi di
trattenimento in servizio "non danno luogo alla corresponsione di alcuna
ulteriore tipologia di incentivi al posticipo del pensionamento".
6. TRATTENIMENTO IN SERVIZIO
DIRIGENTI
Per quanto concerne il trattenimento
in servizio dei dirigenti debbono essere svolte alcune, ulteriori,
considerazioni specifiche.
In primo luogo si ricorda che le amministrazioni statali, anche ad ordinamento
autonomo, e gli enti pubblici non economici sono tenuti a coprire una parte dei
propri fabbisogni di personale dirigenziale con le modalità indicate al comma
7, dell'articolo 28, del decreto legislativo n. 165, del 2001. Di tale
programmazione occorrerà tenere conto in relazione alle richieste di
trattenimento in servizio.
Si ricorda, inoltre, che poichè nel conferire gli incarichi dirigenziali si
debbono considerare sia i limiti di durata fissati dal comma 2, dell'articolo
19, del decreto legislativo n. 165, del 2001, che quelli relativi al
raggiungimento dell'età pensionabile e quindi la durata degli incarichi dovrà
essere sempre definita in tale ambito. Ne consegue che l'accoglimento della
domanda di trattenimento in servizio comporterà il conferimento di un nuovo
incarico.
Anche per i dirigenti l'Amministrazione valuterà, in relazione ai già
richiamati parametri, l'opportunità di conferire, sempre con nuovo contratto,
il medesimo o diverso incarico.
In relazione alle modalità del
trattenimento in servizio dei dirigenti di seconda fascia o equiparati, essendo
gli incarichi di livello dirigenziale conferiti dal dirigente dell'ufficio di
livello dirigenziale generale ai dirigenti assegnati al suo ufficio, occorre
che la necessità del trattenimento in servizio sia da questi comunicata, con un
atto contenente le valutazioni del caso, al vertice amministrativo, Capo
Dipartimento o Segretario generale o equiparato, in modo da consentire l'attivazione
delle verifiche necessarie a decidere in merito.
Per quanto concerne, invece, l'attribuzione degli incarichi di funzione
dirigenziale di livello generale, per le amministrazioni di cui all'articolo 13
del decreto legislativo n. 165 del 2001, che sono conferiti con decreto del
Presidente del Consiglio dei Ministri, ai sensi dell'articolo 19, comma 4, del
decreto citato, su proposta del vertice politico, occorre tenere conto non solo
della preposizione dell'incarico ma anche del mantenimento del rapporto di
servizio.
Tali profili, che rilevano in momenti
differenti, devono tuttavia sussistere ai fini dell'accoglimento della domanda.
Per cui una volta accertato l'interesse dell'amministrazione al trattenimento
in servizio del dirigente, occorrerà che il Ministro effettui la proposta, sia
che si tratti del conferimento del medesimo incarico dirigenziale, sia che si
tratti di nuovo incarico.
E' il caso di segnalare che qualora l'amministrazione non abbia ritenuto di
accogliere la domanda di trattenimento in servizio di un proprio dirigente
rimane successivamente preclusa la possibilità di conferire al medesimo
dipendente un incarico dirigenziale ai sensi dell'art. 19, comma 6, del d.lgs.
165/2001.
7. LA GIURISDIZIONE
La giurisdizione sulle controversie
relative al trattenimento in servizio dei dipendenti delle pubbliche
amministrazioni, nonché dei dirigenti, trattandosi, in questo caso, di aspetti
relativi al conferimento degli incarichi, è attribuita al giudice ordinario, in
funzione di giudice del lavoro, per espressa previsione dell'articolo 63 del
decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165.
Gli eventuali ricorsi concernenti l'esercizio del potere discrezionale
dell'amministrazione in materia di accoglimento delle istanze di trattenimento,
investono aspetti concernenti il rapporto di lavoro alle dipendenze delle
pubbliche amministrazioni e la competenza a giudicare tali aspetti,
dall'instaurazione all'estinzione del rapporto di lavoro, è attribuita al
giudice ordinario. Non può, infatti, rilevare l'esistenza di atti prodromici di
"macro-organizzazione". In tal senso si è consolidato l'orientamento
giurisprudenziale delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione. Tra le più
rilevanti si ricordano le sentenze n. 6229/2003, n. 3508/2003 e, con riferimento
agli incarichi dirigenziali, la n. 1128/2003.
In considerazione della recente entrata in vigore della norma e della necessità
di monitorare l'andamento del costo del personale e di verificare l'incidenza
dei trattenimenti in servizio sulla riduzione programmata del personale, e
comunque nell'ambito delle procedure di cui all'articolo 39 della legge n. 499
del 1997 e s. m. i., le pubbliche amministrazioni che accoglieranno le domande
di trattenimento in servizio ne daranno comunicazione alla Presidenza del
Consiglio dei Ministri, Dipartimento della funzione pubblica, Ufficio per il
personale delle pubbliche amministrazioni ed al Ministero dell'economia e delle
finanze, Dipartimento della ragioneria generale dello Stato, Ispettorato
generale per gli ordinamenti del personale e l'analisi dei costi del lavoro
pubblico, anche via e-mail, agli indirizzi uppa@funzionepubblica.it e
drgs.igop.ufficio2@tesoro.it