Il credito garantito da ipoteca rilasciata dal socio va riconosciuto come credito ipotecario

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. ROVELLI Luigi Antonio - Primo Presidente f.f.

Dott. SALME' Giuseppe - Presidente di Sez.

Dott. RORDORF Renato - Presidente di Sez.

Dott. RAGONESI Vittorio - rel. Consigliere

Dott. MAZZACANE Vincenzo - Consigliere

Dott. VIVALDI Roberta - Consigliere

Dott. NAPOLETANO Giuseppe - Consigliere

Dott. AMBROSIO Annamaria - Consigliere

Dott. TRAVAGLINO Giacomo - Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 7018-2007 proposto da:

(OMISSIS), elettivamente domiciliato in (OMISSIS), presso lo studio dell'avvocato (OMISSIS), che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato (OMISSIS), per delega in calce al ricorso;

- ricorrente -

contro

(OMISSIS) Societa' cooperativa per azioni, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo studio dell'avvocato (OMISSIS), che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato (OMISSIS), per delega in calce al controricorso;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 2740/2006 della CORTE D'APPELLO di MILANO, depositata il 09/11/2006;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 02/12/2014 dal Consigliere Dott. VITTORIO RAGONESI;

uditi gli avvocati (OMISSIS) per delega orale dell'avvocato (OMISSIS)

udito il P.M. in persona dell'Avvocato Generale Dott. APICE Umberto, che ha concluso per il rigetto del ricorso.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con atto di citazione notificato il 12.2.03, (OMISSIS), socio illimitatamente responsabile della (OMISSIS) s.n.c., aveva convenuto in giudizio la (OMISSIS) esponendo di essersi costituito terzo datore di ipoteca a garanzia di un finanziamento di lire 250.000.000 concesso dal menzionato ente creditizio alla predetta societa'; la quale, in epoca successiva, aveva richiesto l'ammissione al concordato preventivo, regolarmente omologato con sentenza del Tribunale di Sondrio del 29/08/1996 e completamente eseguito, cosi come risultava dal decreto dello stesso Tribunale del 16/10/2002. A seguito dell'esecuzione del concordato, l'attore - avendo reiteratamele ed inutilmente richiesto alla banca, ex articolo 184 l.f., la cancellazione dell'ipoteca a suo tempo iscritta sui propri beni a garanzia del finanziamento concesso alla societa' - chiedeva l'accertamento dell'avvenuta concessione volontaria dell'ipoteca su propri beni a garanzia di un debito sociale, l'accertamento dell'estensione dell'efficacia remissoria del concordato preventivo della (OMISSIS) s.n.c. a favore di esso socio illimitatamente responsabile, con conseguente estinzione di ogni rapporto sostanziale sulla base del quale era stata concessa la garanzia ipotecaria e la declaratoria dell'estinzione dell'ipoteca in conseguenza del venir meno dell'obbligazione garantita.

L'attore chiedeva, infine, che la (OMISSIS) fosse ritenuta inadempiente all'obbligo di prestare il consenso alla cancellazione del vincolo e la pronuncia di una sentenza che disponesse la cancellazione dell'ipoteca, con conseguente condanna della convenuta al risarcimento del danno, da liquidarsi in via equitativa. Costituitasi in giudizio, la (OMISSIS) eccepiva che il credito dell'attore era privilegiato e non chirografario e che il preteso effetto remissorio aveva effetti unicamente sulla responsabilita' personale del socio, ma non anche sulla garanzia reale da questi prestata quale terzo datore di ipoteca.

Con sentenza del 27 maggio 2004, il Tribunale di Sondrio rigettava la domanda attorea aderendo alla prospettazione difensiva della banca. La sentenza veniva tempestivamente impugnata dal (OMISSIS), il quale ne contestava l'erroneita' nella parte in cui il Tribunale aveva ritenuto che l'ipoteca fosse stata concessa a titolo personale e non nella qualita' di socio illimitatamente responsabile. Inoltre, secondo la prospettazione dell'appellante, si sarebbe dovuto applicare al caso di specie l'articolo 184 l.f., con la conseguente estinzione dell'ipoteca per estinzione (per effetto del concordato preventivo) del debito garantito.

Con sentenza del 09/11/2006, la Corte d'Appello di Milano confermava la sentenza di primo grado, cosi' come richiesto dalla banca appellata, osservando che l'efficacia remissoria del concordato preventivo interessava la posizione del socio illimitatamente responsabile per le obbligazioni della societa', ma non poteva estendersi fino a ricomprendere la garanzia ipotecaria concessa a titolo personale e con beni non ricompresi nella procedura di concordato preventivo. Conseguentemente, per la parte di credito non coperta dalla percentuale concordataria, la banca conservava la garanzia ipotecaria concessa dall'attore su propri beni immobili e legittimamente opponeva il rifiuto a prestare il consenso alla cancellazione della trascrizione dell'ipoteca. Aggiungeva, inoltre, che il socio illimitatamente responsabile "si poneva in ogni caso in rapporto di terzieta' nei confronti della societa', in ragione dell'autonoma personalita' giuridica di quest'ultima e della sua autonomia patrimoniale" e che quella del socio non "era solo un'obbligazione sociale, ma anche, quanto meno sussidiariamente, una obbligazione propria".

Sotto altro profilo, osservava la Corte d'Appello che il concordato preventivo prevedeva il pagamento integrale dei creditori privilegiati e il pagamento percentuale dei creditori chirografari. Il credito della banca era chirografario nei confronti della societa' e privilegiato nei confronti del (OMISSIS). Se, quindi, gli effetti del concordato preventivo si estendevano anche ai soci illimitatamente responsabili, non poteva dubitarsi che l'appellante avrebbe dovuto pagare integralmente il proprio credito nei confronti della banca, trattandosi di credito garantito da ipoteca.

Infine, veniva evidenziato che il debito del socio illimitatamente responsabile era non solo un debito della societa', ma anche un debito proprio del socio, che rispondeva senza limiti, sia pure sussidiariamente, dei debiti sociali. Conseguentemente il (OMISSIS), che non poteva accedere personalmente alla procedura di concordato preventivo, doveva necessariamente rispondere del debito ipotecariamente garantito, quanto meno per la parte eccedente la percentuale concordataria, nel rispetto della funzione assolta dall'ipoteca richiesta dalla banca, la quale aveva inteso tutelare il proprio credito con una garanzia ulteriore e diversa da quella rappresentata dal patrimonio della societa', cui era destinato il finanziamento concesso, e dei soci illimitatamente responsabili. Avverso la sentenza di appello (OMISSIS) ha proposto ricorso per cassazione affidato a cinque motivi.

Costituitasi in giudizio, la (OMISSIS) ha contestato la fondatezza del ricorso del (OMISSIS) affermando, in buona sostanza, che, se e' vero che l'articolo 184 l.f. estende gli effetti del concordato della societa' in nome collettivo ai soci illimitatamente responsabili, e' altrettanto vero che questi ultimi sono tenuti al pagamento integrale del debito privilegiato, sia perche' si tratta di un'obbligazione propria del datore di ipoteca, sia perche' il socio e' direttamente, personalmente ed immediatamente responsabile per i debiti sociali, operando il beneficium excussionis solo in sede esecutiva (Cass., Sez. 1, 6 novembre 2006, n. 23669, Rv. 593103). Secondo l'ente creditizio il socio e la societa' sono centri di imputazione giuridica e patrimoniale differenti, cosicche' il credito nei confronti del socio, privilegiato, non puo' venire meno con l'estinzione del credito, chirografario, nei confronti della societa'. Entrambe le parti hanno depositato memorie.

All'esito dell'udienza pubblica del 03/12/2013 in data 20/01/2014, e' stata pronunciata ordinanza interlocutoria n. 3163 del 12/02/2014 con la quale rilevata l'esistenza di un contrasto tra diverse sentenze di questa Corte, in ordine alla questione se il socio costituitosi fideiussore della societa' debba considerarsi un terzo che presta garanzia per una obbligazione altrui oppure come socio illimitatamente responsabile garantisca una propria obbligazione nonche' in relazione alla novita' della questione relativa alla posizione del socio terzo datore di ipoteca, ha disposto, ai sensi dell'articolo 374 c.p.c., la rimessione degli atti al Primo Presidente per l'eventuale assegnazione della causa alle Sezioni Unite.

A seguito di conforme provvedimento del Primo Presidente, la causa veniva discussa alla odierna udienza. All'esito della discussione il ricorrente depositava note d'udienza.

MOTIVI DELLA DECISIONE

Con il primo motivo, il ricorrente deduce la violazione dell'articolo 184, commi 1 e 2, l.f.(nella versione anteriore alla modifica introdotta dal Decreto Legge 22 giugno 2012, n. 83, articolo 33, convertito con modifiche dalla Legge 7 agosto 2012, n. 134) in relazione all'articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 3, assumendo che la norma richiamata detta una disciplina di generale ed incondizionata obbligatorieta' del concordato preventivo per tutti i creditori anteriori al decreto di apertura della procedura ed estende i suoi effetti, tra cui quello remissorio ed esdebitatorio non solo al debitore, ma anche, nel caso in cui il debitore sia una societa' con soci illimitatamente responsabili, a questi ultimi, senza eccezioni di sorta che non siano quelle previste dal secondo periodo del prima comma del medesimo articolo 184 (coobbligati, fideiussori del debitore e degli obbligati in via di regresso). In tal caso, l'ipoteca prestata da un socio ad una societa' in nome collettivo a garanzia dei debiti della societa' si estinguerebbe con l'attuazione e la chiusura del concordato preventivo.

Con il secondo motivo, il ricorrente si duole della violazione dell'articolo 2878 c.c., n. 3, in relazione all'articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 3, affermando che, con il prevedere che l'ipoteca viene meno con l'estinguersi dell'obbligazione, la legge configura la garanzia come un diritto reale accessorio all'obbligazione che garantisce e non come un'obbligazione autonoma, dotata di vita propria e indipendente rispetto al rapporto obbligatorio cui inerisce.

I primi due motivi, tra loro connessi possono essere esaminati congiuntamente.

Va premesso che il concordato preventivo dal quale sono originate le questioni oggetto della presente causa e' stato omologato con sentenza del tribunale di Sondrio il 29.8.1996 e completamente eseguito, come accertato da decreto del medesimo tribunale del 16.10.02.

Da cio' discende che nel caso di specie trova applicazione la normativa della legge fallimentare anteriore alla emanazione delDecreto Legislativo n. 5 del 2006 e successive modifiche.

La presente decisione resta quindi circoscritta nell'ambito della precedente normativa concordataria senza che possa venire in esame la nuova disciplina, che,come e' noto, ha introdotto rilevanti novita' in materia di concordato preventivo.

La prima questione che si pone e' quella se la disciplina dell'articolo 184, comma 1, u.p. l.f., che, analogamente a quanto previsto dall'articolo 135, comma 2, l.f. per il concordato fallimentare, prescrive che l'effetto esdebitatorio del concordato preventivo non esplica i suoi effetti nei confronti dei coobbligati,dei fideiussori e degli obbligati di regresso non prendendo in considerazione in alcun modo i terzi datori d'ipoteca, sia applicabile anche a questi ultimi quantunque non esplicitamente contemplati dalla norma in esame. A tale proposito e' il caso di rammentare che, anche a volere ritenere l'articolo 184, comma 1, u.p., l.f. una norma di carattere eccezionale,la giurisprudenza di questa Corte ha gia' chiarito che nei confronti delle norme di carattere eccezionale e' preclusa l'interpretazione analogica, non anche quella estensiva, la quale si limita a ricondurre, sotto la norma interpretata, quei casi che solo apparentemente ne sembrano esclusi, ma che in realta' il legislatore, stando all'obiettiva ratio della norma medesima, ha inteso ricomprendervi. (Cass. 788/53; Cass. 2004/76). Invero proprio quest'ultimo caso sembra essere quello applicabile alla fattispecie in esame.

Va premesso a tale proposito che l'atto costitutivo d'ipoteca si configura ordinariamente come negozio unilaterale, potendo constare anche della sola volonta' del concedente, senza che vi sia bisogno, per la nascita del vincolo, dell'accettazione del creditore, la quale fa invece assumere al negozio struttura contrattuale, come risultante di un accordo bilaterale tra concedente e beneficiario; in ogni caso, il rapporto che ne deriva intercorre esclusivamente tra il creditore ed il datore d'ipoteca, ed il debitore ne e' parte esclusivamente nell'ipotesi in cui abbia concesso ipoteca su un bene che gli appartiene, mentre vi rimane estraneo nell'ipotesi in cui l'ipoteca sia stata data da un terzo, benche' il rapporto si richiami all'obbligazione principale e sia stato costituito con riferimento alla sua persona. (Cass. 19963/05).

Cio' posto, va osservato che la ratio che e' alla base dell'articolo 184, comma 1, u.p., l.f., (cosi' come dell'articolo 135, comma 2, l.f.) e' quella che i rapporti contrattuali stipulati dai creditori della societa' con soggetti terzi estranei alla societa' che comportano obbligazioni a carico di questi ultimi restano al di fuori del concordato e dei suoi effetti.

Tale ratio necessariamente ricomprende non solo rapporti obbligatori a carattere personale ma anche quelli a carattere reale come quelli derivanti dalla concessione di ipoteca o pegno o in alcuni casi di privilegio.

Va, infatti ulteriormente osservato che, come i rapporti obbligatori a carattere personale, ed in particolare la fideiussione, che costituisce una garanzia personale, si estinguono per effetto dell'adempimento dell'obbligazione principale cosi' come analogamente la garanzia reale si estingue per effetto del pagamento del debito garantito. In tal senso l'esclusione dell'effetto esdebitatorio del concordato opera in modo identico sia per i rapporti di coobbligazione e le garanzie personali che per le garanzie reali, e non vi e' quindi ragione di una esclusione di queste ultime dal perimetro normativo dell'articolo 184, comma 1, u.p., l.f..

Quanto fin qui detto si riferisce in generale al terzo datore di ipoteca in quanto tale.

La questione peraltro presenta aspetti peculiari nel caso in cui il prestatore di ipoteca sia il socio di una societa' di persone. Quest'ultimo infatti, in quanto illimitatamente responsabile, e quindi coobbligato della societa', non puo' considerarsi terzo rispetto ad essa. A tale proposito e' noto 1' orientamento assunto a partire dalla sentenza 24 agosto 1989, n. 3749 di queste Sezioni Unite, recentemente ribadito da Cass., n. 29863/11 e da cui il Collegio,in relazione alla normativa applicabile al caso di specie rati'one temporis, ritiene di non doversi discostare, secondo cui l'articolo 184, comma 2, l.f., ai sensi del quale il concordato di societa', salvo patto contrario, ha efficacia esdebitatoria nei confronti dei soci illimitatamente responsabili, relativamente ai debiti sociali, opera anche quando, per tali debiti, i soci abbiano prestato fideiussione, in ragione del fatto che il comma 1 di detto articolo, nello stabilire che i creditori, soggetti alla obbligatorieta' del concordato, conservano impregiudicati i diritti contra i fideiussori (nonche' i coobbligati e gli obbligati in via di regresso), si riferisce ai terzi diversi dai soci, trovando titolo la responsabilita' di questi ultimi (nel concordato come nel fallimento) proprio nella loro qualita' di soci, in via assorbente rispetto ad eventuali diverse fonti di responsabilita' per i medesimi debiti sociali (in senso analogo si veda anche Cass., Sez. 1, sentenza 1 marzo 1999, n. 1688).

Cio' posto, occorre quindi valutare se ed in quale misura permanga nel caso di concordato preventivo la garanzia ipotecaria prestata dal socio in favore della societa' di persone.

Per esaminare siffatta questione appare opportuno prendere le mosse dall'esame del trattamento che compete nel fallimento all'ipoteca rilasciata dal socio illimitatamente responsabile.

Sul punto si rinviene un concorde orientamento giurisprudenziale di questa Corte secondo cui nel fallimento della societa' che si estende ai soci illimitatamente responsabili, il creditore del socio che ha prestato ipoteca e' ammesso al passivo di questi in via ipotecaria ed in via chirografaria al passivo della societa'.

La illimitata responsabilita' del socio illimitatamente responsabile per le obbligazioni sociali, ai sensi dell'articolo 2313 cod. civ., trae infatti origine dalla sua qualita' di socio e si configura pertanto come personale e diretta, anche se con carattere di sussidiarieta' in relazione al preventivo obbligo di escussione del patrimonio sociale, in sede di esecuzione individuale. Il socio illimitatamente responsabile non puo', quindi, essere considerato terzo rispetto all'obbligazione sociale, ma debitore al pari della societa' per il solo fatto di essere socio tenuto a rispondere senza limitazioni. Tale situazione di identita' debitoria emerge con evidenza in sede fallimentare, ove il fallimento della societa' di persone produce con effetto automatico, ai sensi dell'articolo 147 L.F., il fallimento dei soci illimitatamente responsabili e il credito dichiarato dai creditori sociali nel fallimento della societa' si intende dichiarato per l'intero anche nel fallimento dei singoli soci (articolo148, comma 3, L.F.,). Alla stregua di tali postulati, l'atto con cui il socio accomandatario rilascia garanzia ipotecaria per un debito della societa' non puo' essere considerato costitutivo di garanzia per un'obbligazione altrui, ma va qualificato quale atto di costituzione di garanzia per una obbligazione propria con la conseguenza che il creditore che, in relazione a un credito verso la societa', in seguito fallita, sia titolare di garanzia ipotecaria prestata dal socio accomandatario, ha diritto di insinuarsi in via ipotecaria nel passivo del fallimento di quest'ultimo, assumendo egli la veste di creditore ipotecario del fallito, non gia' di mero titolare d'ipoteca rilasciata dal fallito quale terzo garante di un debito altrui. (Cass. 23669/06; Cass. 18312/07).

La ratio alla base di tali decisioni e' ovviamente quella che il fallimento della societa' di persone, con soci quindi illimitatamente responsabili, comporta il fallimento anche di questi ultimi per cui si vengono a creare distinte masse fallimentari e, cioe', quella del fallimento della societa' e quelle dei fallimenti dei singoli soci. I creditori sociali hanno conseguentemente diritto ad insinuarsi nella masse fallimentari dei singoli soci,mentre i creditori di questi ultimi possono insinuarsi solo nella passa passiva del fallimento del socio di cui sono creditori.

Nel caso dunque di ipoteca prestata dal socio illimitatamente responsabile deve ritenersi che il creditore della societa' debba insinuarsi al passivo di quest'ultima in via chirografaria mentre va ammesso in via ipotecaria al passivo del fallimento del socio prestatore di ipoteca in quanto il bene assoggettato alla detta garanzia si trova nella massa attiva di tale fallimento (Cass. 196/78; Cass. 10461/94).

La problematica circa la sorte della ipoteca concessa dal socio illimitatamente responsabile teste' descritta in relazione al fallimento si pone in termini diversi in caso di concordato preventivo. Come e' noto, quest'ultimo e' applicabile solo alla societa' e non ai soci che, ai sensi dell'articolo 184 l.f., sono pero' esdebitati, salvo patto contrario, per i debiti sociali facenti capo anche ad essi, ma non ovviamente per i debiti personali.

La giurisprudenza di questa Corte ha sul punto piu' volte ribadito che la disposizione contenuta nell'articolo 184, comma 2,L.F., che estende ai soci illimitatamente responsabili di societa' di persone l'efficacia remissoria del concordato preventivo, si riferisce ai debiti sociali, nel senso che il pagamento della percentuale concordataria ha effetto liberatorio anche nei loro confronti, senza con cio' determinare l'estensione della procedura al patrimonio dei soci, che resta estraneo ad essa. (Cass. 11343/01; Cass. 7273/10).

Da qui sorge un duplice ordine di problemi. Il primo riguarda se il creditore della societa' garantito da ipoteca rilasciata dal socio abbia diritto al soddisfacimento integrale del proprio credito in sede concordataria e, in caso di risposta negativa, se il solo soddisfacimento in misura falcidiata in sede di esecuzione concordataria del proprio credito comporti l'estinzione della ipoteca nei confronti del socio ai sensi dell'articolo 184 l.f.. Per quanto concerne la prima questione, va rilevato che l'articolo 177 l.f., nella versione applicabile ratione temporis antecedente al Decreto Legislativo n. 5 del 2006, ai fini della determinazione della maggioranze nel concordato prevede che "i creditori che hanno diritto di prelazione sui beni del debitore non partecipano al voto a meno che non rinuncino al diritto di prelazione. La rinuncia puo' essere anche parziale purche' non sia inferiore alla terza parte dell'intero credito tra capitale ed accessori".

Da tale norma e' stato desunto, sia pure in riferimento al concordato preventivo con cessione dei beni, che ai creditori ipotecari deve essere assicurato il pagamento integrale dei loro crediti, indipendentemente dal grado dell'ipoteca e dalla conseguente possibilita' concreta di trovare capienza sul ricavato del bene ipotecato. (Cass. 3936/69).

Tale principio del resto e' identico a quello affermato in tema di concordato fallimentare secondo cui l'integrale e non dilazionato soddisfacimento dei creditori privilegiati e' condizione per l'ammissione del fallito al concordato, come si evince dal combinato disposto degli articoli 124 e 127 della legge fallimentare, i quali prevedono un pagamento in percentuale e differito per i soli crediti chirografari, ed escludono dal procedimento di approvazione della proposta di concordato i creditori muniti di privilegio. (Cass. 2793/76).

La ragione di tale esclusione e' costituita dal fatto che in sede di votazione il creditore ipotecario, essendogli comunque assicurato il pagamento integrale del proprio credito, ha tutto l'interesse alla approvazione della procedura potendo contare su una piu' rapida e piu' sicura soddisfazione delle proprie ragioni. Da cio' consegue che, se si consentisse al predetto creditore di partecipare alle votazioni, potrebbe crearsi una alterazione delle maggioranze a danno dei creditori chirografari che potrebbero invece valutare in modo negativo la percentuale di falcidia dei propri crediti. Se questa e' la ragione della disposizione dell'articolo 177 l.f., dovrebbe in via teorica ritenersi che il divieto di partecipare alla votazione in assenza di rinuncia al privilegio dovrebbe estendersi a qualunque creditore ipotecario a prescindere se l'ipoteca sia stata prestata dal debitore o da un terzo.

A tale interpretazione sembra tuttavia ostare il citato articolo 177 l.f. laddove specificatamente afferma l'obbligo di rinuncia al voto per i soli creditori che abbiano "prelazione sui beni del debitore". Va qui per inciso osservato che la norma in questione e' stata sostanzialmente modificata dal Decreto Legislativo n. 5 del 2006 e dalla ulteriore novella del 2007 per cui, come gia' osservato, trova applicazione solo nelle fattispecie come la presente, anteriori alla riforma del 2006-2007. Attualmente, infatti, l'articolo 160, u.c., l.f. prevede che la proposta di concordato possa prevedere che i creditori muniti di privilegio, pegno o ipoteca non siano soddisfatti integralmente purche' venga comunque garantita loro una soddisfazione minima ancorata a certi criteri. A sua volta, l'articolo 177 l.f., anch'esso modificato, prevede per i creditori muniti di privilegio, pegno o ipoteca l'obbligo di rinunciare alla prelazione in tutto od in parte se intendono partecipare al voto.

Entrambe le norme in esame non prevedono che la prelazione debba essere sui soli beni del debitore.

Le intervenute modifiche possono portare sostegno a quella interpretazione dell'articolo177 l.f. antecedente alla novellazione, che,quanto meno in riferimento alle societa' di persone, ha sostenuto che le prelazioni prestate dai soci illimitatamente responsabili comportano che i titolari garantiti da esse possano richiedere in sede di concordato l'integrale soddisfazione dei propri crediti. Occorre infatti considerare che l'articolo 177 l.f., nel vecchio testo, faceva evidentemente riferimento alla ipotesi di concordato di un imprenditore individuale (persona fisica o societa') e non gia' a quella peculiare di un imprenditore costituito in forma di societa' di persone con la presenza di soci illimitatamente responsabili. Se cosi' e', occorre valutare se sia sostenibile una interpretazione estensiva dell'articolo 177 l.f. che porti a ricomprendere anche i crediti muniti di prelazione sui beni dei soci illimitatamente responsabili. A tale proposito e' il caso di rammentare che, come gia' in precedenza detto, anche a volere ritenere che l'articolo 177 l.f. sia una norma di carattere eccezionale, e' pur sempre possibile un'interpretazione estensiva la quale riconduca sotto la norma interpretata quei casi che solo apparentemente ne sembrano esclusi, ma che in realta' il legislatore, stando all'obiettiva ratio della norma medesima, ha inteso ricomprendervi. (Cass. 788/53; Cass. 2004/76). Una prima ragione di carattere sistemico, che induce a ritenere che l'articolo177 l.f. preveda in se' anche l'ipotesi che i creditori della societa' di persone in concordato preventivo muniti di ipoteca rilasciata dai soci illimitatamente responsabili abbiano titolo ad ottenere il pagamento integrale del proprio credito, e' costituita proprio dalla necessita' di un trattamento uniforme rispetto al fallimento. Come in precedenza detto, in caso di fallimento l'atto con cui il socio accomandatario rilascia garanzia ipotecaria per un debito della societa' non puo' essere considerato costitutivo di garanzia per un'obbligazione altrui, non potendo considerarsi estraneo all'obbligazione sociale, ma debitore, al pari della societa', per il solo fatto di essere socio e' tenuto a rispondere senza limitazioni. Ne consegue che la dazione di ipoteca va qualificata quale atto di costituzione di garanzia per una obbligazione propria per cui il credito va insinuato passivo della societa' in chirografo ed in quello del socio in via ipotecaria. Da cio' discende che il creditore rimane assistito in caso di fallimento dalla garanzia ipotecaria che gli assicura il pagamento integrale del proprio credito nei limiti ovviamente di quanto recuperato all'esito della vendita del bene gravato d'ipoteca rinvenuto nella massa attiva del socio. Peraltro, il socio puo' effettuare il regresso nei confronti degli altri soci rispetto a quanto pagato in piu' rispetto alla propria quota di coobbligato secondo quanto previsto dall'articolo 148 l.f.; la conseguenza di cio' e' che comunque il debito della societa' garantito da ipoteca rilasciata da un socio viene ripartito tra tutti i soci. Costituirebbe pertanto una ingiustificata disparita' di trattamento se, al contrario, nel caso di concordato preventivo, che ha tra le sue finalita' quello di assicurare ai creditori un trattamento se non migliore, quanto meno pari rispetto a quello ricavabile in caso di fallimento, si determinasse una situazione deteriore rispetto a quest'ultimo per i creditori garantiti da ipoteca rilasciata dal socio. Infatti, pur tenendo conto delle diversita' tra le due procedure concorsuali, non sarebbe giustificata una differenza sostanziale di disciplina riguardo alle posizioni dei creditori e, in particolare, per quanto concerne il socio prestatore di ipoteca, basandosi entrambe le procedure sul presupposto della insolvenza dell'imprenditore commerciale e sulla finalita' di assicurare la soddisfazione delle ragioni creditorie dei creditori nella miglior misura possibile In tale contesto va rimarcato che la posizione del socio di societa' di persone che abbia prestato ipoteca a garanzia di un debito della societa' assume una posizione del tutto particolare. Come gia' in precedenza detto, il socio presta garanzia per un debito sociale, ma al tempo stesso,in quanto illimitatamente responsabile, anche per un debito proprio.

Alla luce degli orientamenti giurisprudenziali dianzi rammentati va ribadito quanto piu' volte gia' affermato da questa Corte e,cioe', che il socio illimitatamente responsabile risponde con il proprio patrimonio di debiti che non possono dirsi a lui estranei poiche' derivano dall'esercizio dell'attivita' comune, al cui svolgimento, data l'assenza di un'organizzazione corporativa, i soci partecipano direttamente (articoli 2257 e 2258 c.c.). Inoltre, e' tenuto a provvedere al loro soddisfacimento, se i fondi sociali risultano insufficienti, anche mediante contribuzioni aggiuntive rispetto a quelle effettuate in esecuzione dei conferimenti (articolo 2280 c.c., comma 2). Ne conseguono l'inammissibilita', sulla scorta di quanto stabilito dall'articolo 1950 c.c., di un'azione di regresso nei confronti della societa' da parte del socio che abbia provveduto al pagamento di un debito sociale e l'inapplicabilita', del resto concordemente riconosciuta, degli articoli1953, 1955 e 1957 c.c. che trovano il loro presupposto proprio nell'esigenza di salvaguardare le possibilita' di regresso del fideiussore. Tali conclusioni non trovano ostacolo nel fatto che anche le societa' personali costituiscono centri di imputazione di situazioni giuridiche, distinti dalle persone dei soci; la soggettivita' dei gruppi organizzati ha, infatti, carattere transitorio e strumentale, essendo i diritti e gli obblighi ad essi imputati destinati a tradursi (e questa volta definitivamente) in situazioni giuridiche individuali in capo ai singoli membri (cfr. Cass. nn. 12310/1999, 7228/1996, 12733/1995, 11151/1995, 3773/1994), (Cass. 23669/06).

In tal senso e' stato osservato da una parte della dottrina che nel caso di societa' di persone "sono proprio le singole norme definenti la fattispecie da applicare, a determinare il grado di rilevanza della soggettivita' sociale", si' che essa,in una certa misura, varia in ragione delle diverse modalita' secondo cui si atteggia la disciplina della responsabilita' dei soci.

Cio' comporta che, non avendo in ogni caso la societa' di persone una soggettivita' piena, nulla impedisce che, nell'ambito delle procedure concorsuali che le riguardano le norme possano - come gia' ritenuto da queste Sezioni Unite con la sentenza n. 3749 del 1989 - prevedere il venire meno o l'attenuarsi in alcuni casi della distinzione tra societa' e soci in vista di prevalenti interessi tutelati dall'ordinamento giuridico.

Da cio' discende che se il debito del socio illimitatamente responsabile e' sostanzialmente il medesimo di quello della societa' non vi e' ragione che l'ipoteca che il detto socio abbia prestato per un debito sociale e che e' al tempo stesso un debito proprio non possa rientrare nella previsione dell'articolo 177 l.f., comma 2, applicabile ratione temporis, e ritenersi che l'espressione " prelazione sui beni del debitore" riguardi complessivamente sia i beni della societa' che quelli dei soci illimitatamente responsabili con la conseguenza che l'ipoteca prestata da questi ultimi riguardi ad un tempo il debito proprio e quello della societa', per cui,come debito societario, dovrebbe comunque essere soddisfatto integralmente. Deve osservarsi del resto, che se e' vero che il concordato preventivo riguarda solo la societa' debitrice e non anche i soci illimitatamente responsabili, tale affermazione non puo' intendersi in senso assoluto perche' in ogni caso il concordato preventivo della societa' produce, salvo patto contrario, il medesimo effetto esdebitatorio anche nei confronti dei soci i quali quindi, anche se indirettamente, sono coinvolti dall'esito e dagli effetti del concordato, onde una distinzione riguardo alle eventuali garanzie prestate tra la situazione debitoria della societa' e quella dei singoli soci relativamente alla loro responsabilita' illimitata appare priva di giustificazione. Posto quindi che - come in precedenza - detto il socio di societa' di persone che abbia prestato garanzia reale per la societa',non puo' considerarsi terzo rispetto ad essa e non trovi quindi nel caso di specie applicazione l'articolo184, comma 1, u.p., l.f. ancorche' detta norma debba ritenersi astrattamente applicabile anche ai terzi datori di ipoteca, qualora si ritenesse che l'ipoteca non potesse farsi valere direttamente in sede concordataria, la conseguenza sarebbe che il debito della societa', pagato con la falcidia concordataria, darebbe luogo alla esdebitazione del socio il che comporterebbe l'estinzione della ipoteca ai sensi dell'articolo 2878 c.c., comma 1, n. 3).

Occorre infatti rilevare che e' ben vero che il socio, in quanto coobbligato, risponde anche per un debito proprio pero' e' indubbio che il realta' il debito e' unico. Da cio' consegue che l'estinzione dello stesso per effetto del pagamento integrale o per effetto del pagamento parziale in sede concordataria porta comunque, in assenza di patto contrario, alla estinzione del debito sia in capo alla societa' che in capo al socio come del resto stabilito dall'articolo 184, comma 2, l.f..

In conclusione una differenza di disciplina per quanto concerne la posizione del creditore garantito da ipoteca rispettivamente nel fallimento e nel concordato preventivo che in relazione a situazioni che hanno alla base il medesimo presupposto e, cioe', l'insolvenza della societa' debitrice, porrebbe evidenti dubbi di costituzionalita' sotto il profilo della disparita' di trattamento per il creditore ipotecario. Ne consegue che appare necessario ritenere che, essendo la garanzia ipotecaria comunque prestata per un debito della societa' per il quale tutti i soci sono coobbligati, ancorche' il bene ipotecato sia di proprieta' del solo socio che ha concesso l'ipoteca, il credito vada riconosciuto in sede concordataria con il privilegio ipotecario. Cio' porterebbe ad uniformare gli effetti delle due procedure concorsuali anche alla luce dell'istituto del regresso previsto nei confronti dei coobbligati dall'articolo 2871 c.c. per il datore di ipoteca che abbia subito l'esecuzione sul proprio bene pagato il creditore. Se infatti il credito riconosciuto in sede concordataria come ipotecario, venisse pagato dalla societa' non vi sarebbe alcuna azione di regresso. Se invece cio' non avvenisse, la conseguenza sarebbe che il socio dovrebbe fornire la somma pari al valore del bene stesso per consentire l'adempimento concordatario, cio' comporterebbe che questi verrebbe poi necessariamente a rivalersi nei confronti degli altri soci coobbligati, analogamente a quanto previsto per il fallimento dall'articolo 148, comma 3, l.f..

Si osserva che la detta conclusione non si porrebbe in contrasto neppure con la disciplina del concordato fallimentare. Se infatti nel fallimento il credito garantito da ipoteca da parte del socio va ammesso in chirografo al passivo del fallimento della societa' ma in via ipotecaria al passivo del fallimento del socio, cio' non esclude che in sede di proposta di concordato fallimentare al creditore ipotecario del socio debba essere riconosciuto il pagamento dell'intero credito.

Va infatti osservato che l'articolo 127 l.f.riguardo alla votazione sulla proposta di concordato fallimentare prescrive che i creditori muniti di privilegio pegno o ipoteca per poter votare devono rinunciare in tutto od in parte alla prelazione ma non fa alcun riferimento al fatto che la prelazione concerna i beni del fallito essendo cio' ovvio in quanto la norma e' concepita in relazione ad imprenditore individuale. Tuttavia, a loro volta gli articoli152 e 153 l.f., che prevedono norme particolari per il concordato fallimentare delle societa' (in particolare l'articolo 153 l.f. tratta espressamente del concordato fallimentare delle societa' di persone), nulla prescrivono in ordine alla fattispecie in cui in una societa' di persone il credito sia insinuato in chirografo al fallimento della societa' ed in via ipotecaria in quello del socio. E' dunque ben possibile, anche in sede di concordato fallimentare di societa' di persone, ritenere,per le medesime ragioni dianzi esposte, che il credito che abbia una diversa qualificazione nel fallimento della societa' ed in quello del socio, e, cioe', chirografario nel primo e ipotecario nel secondo, debba essere riconosciuto in sede concordataria come privilegiato, in tal modo venendosi a creare corrispondenza con quanto si assume debba avvenire in sede di concordato preventivo.

Nel momento in cui si perviene alla soluzione proposta e, cioe', che il creditore della societa' munito di ipoteca prestata dal socio ha titolo per ottenere in sede concordataria il pagamento integrale del proprio credito, nei limiti ovviamente del valore del bene sul quale l'ipoteca insiste, viene meno ogni problema relativamente all'effetto esdebitatorio poiche' nel momento in cui il concordato e' adempiuto tale effetto si realizza pienamente anche nei confronti del socio datore d'ipoteca e di riflesso anche nei confronti degli altri soci pur sempre tenuti - come detto - al regresso nel caso in cui il socio fosse stato invece tenuto a versare la differenza tra quanto riscosso dal creditore con la falcidia concordataria e il valore del bene ipotecato. Alla luce dei predetti principi il primo motivo del ricorso appare infondato oltre che per certi versi inammissibile anche se la motivazione della sentenza impugnata merita alcune correzioni ai sensi dell'articolo 384 c.p.c..

Invero,la sentenza impugnata ha dapprima correttamente affermato che "la posizione del (OMISSIS) di socio illimitatamente responsabile della societa' faceva si' che l'obbligazione che garantiva a titolo personale con la costituzione della summenzionata garanzia reale, non era solo un'obbligazione sociale, ma anche, quanto meno sussidiariamente una obbligazione propria.

Da cio' consegue che il credito della Banca nei confronti del socio illimitatamente responsabile della snc (OMISSIS) era un credito privilegiato, e come tale, e proprio nell'ambito dell'esecuzione del concordato preventivo, doveva essere soddisfatto integralmente (quanto,meno nei limiti di valore del bene ipotecato e per la quota eccedente la percentuale concordataria)". Successivamente pero' la Corte d'appello ha tratto la conclusione che "per altro verso il concordato preventivo prevede il pagamento integrale dei crediti privilegiati, mentre la riduzione concordataria colpisce solamente i crediti chirografari il credito in questione, mentre e' chirografario nei confronti della societa' e' ipotecariamente privilegiato nei confronti del socio illimitatamente responsabile (OMISSIS).

Ne consegue che l'estensione del concordato preventivo a quest'ultimo, comporta che tale credito, nei suoi confronti privilegiato, debba essere integralmente pagato. La falcidia concordataria, che nell'ambito della societa' colpisce anche il credito in questione, in quanto chirografario, non si estende all'appellato, perche' nei suoi confronti il credito e' privilegiato".

Tale conclusione si rivela non corretta alla luce di quanto in precedenza detto e, cioe', della necessita' che il credito garantito dall'ipoteca del socio debba essere riconosciuto come ipotecario in sede concordataria ed in tal senso la motivazione della sentenza va modificata.

Tuttavia anche tenendo conto di cio' il motivo non risulta meritevole di accoglimento.

Il motivo, per come sintetizzato nel quesito, assume che il socio illimitatamente responsabile e' in ogni caso esdebitato dalle proprie obbligazioni solidali ed illimitate per i debiti sociali non rientrando egli tra i soggetti di cui all'articolo 184, comma 1, u.p. (coobbligati, fideiussori e obbligati di regresso). La censura non corrisponde infatti a quanto in precedenza detto e, cioe', che il credito garantito da ipoteca rilasciata dal socio va riconosciuto come credito ipotecario in sede concordataria ove va quindi soddisfatto in modo integrale nei limiti della capienza del bene ipotecato e, qualora cio' non avvenga residua l'obbligazione in capo al socio salvo il successivo regresso di questo verso i coobbligati non potendo trovare ingresso nella valutazione di questa Corte, come si dira' subito appresso, ulteriori valutazioni su una ipotetica rinuncia all'ipoteca da parte della Banca in sede di votazione ne' su preclusioni a far valere l'ipoteca derivanti dal dedotto adempimento del concordato.

A tale proposito si osserva che il motivo in esame contiene anche un quesito con cui si chiede a questa Corte di pronunciarsi se l'ipoteca prestata da un socio di societa' di persone per un debito sociale si estingua con l'adempimento e la chiusura del concordato preventivo. Di tale questione non si rinviene pero' traccia nel motivo onde la stessa appare inammissibile alla luce della giurisprudenza di questa corte secondo cui la formulazione del quesito di diritto prevista dall'articolo 366 "bis" cod. proc. civ. postula l'enunciazione, da parte del ricorrente, di un principio di diritto diverso da quello posto a base del provvedimento impugnato e, percio', tale da implicare un ribaltamento della decisione assunta dal giudice di merito; ne consegue che non e' ammissibile un motivo di ricorso che si concluda con un quesito non corrispondente al contenuto del motivo stesso. (Cass. 6530/08sez. un. Cass. 28280/08).

Per la ragione inversa e' inammissibile la ulteriore doglianza che si rinviene nel motivo ove si sostiene che, avendo la banca resistente votato favorevolmente al concordato, non avrebbe avuto alcuna ragione per mantenere l'ipoteca. Di tale doglianza, se tale la si puo' ritenere interpretandola come deduzione di una avvenuta rinuncia alla ipoteca, non vi e' infatti traccia nel quesito onde la stessa non puo' trovare ingresso in questa sede di legittimita'.

Quanto poi al secondo motivo ove si afferma la natura sussidiaria della garanzia ipotecaria rispetto alla obbligazione garantita, per cui la stessa si estingue, ai sensi dell'articolo 2878 c.c., comma 1, n. 3) con l'estinguersi dell'obbligazione,pur essendo la tesi di per se' corretta, la stessa non coglie la peculiarita' della fattispecie in esame dianzi evidenziata, per cui dovendo il credito trovare soddisfazione integrale in sede concordataria, qualora cio' non avvenga lo stesso continua a far carico al socio coobbligato.

Con il terzo motivo il ricorrente si duole del fatto che la Corte d'appello sia incorsa nella violazione dell'articolo 2291 c.c. laddove ha affermato che la societa' in nome collettivo dispone di personalita' giuridica.

Il motivo e' inammissibile.

L'affermazione della sentenza in proposito non e' certamente corretta.

La stessa tuttavia va considerata come un lapsus calami che non ha avuto alcuna incidenza ai fini della decisione. Quest'ultima risulta infatti basata sulla sussistenza della responsabilita' illimitata dei soci rispetto alle obbligazioni sociali e dunque non puo' che riferirsi ad una ipotesi di societa' in cui esiste solo un centro di imputazione delle obbligazioni ed una limitata autonomia giuridica ma non gia' una soggettivita' piena quale quella che deriva dalla personalita' giuridica.

In altri termini la sentenza impugnata non ha fondato in alcun modo la propria decisione applicando alla societa' in nome collettivo la normativa ed i principi propri delle societa' di capitali.

Con il quarto motivo, il ricorrente allega la violazione degli articoli 2291, 2331, 2464, 2475 e 2498 c.c. e articolo 2519 c.c., comma 2, (nella formulazione vigente ratione temporis) in relazione all'articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 3. Si afferma che la responsabilita' dei soci illimitatamente responsabili consiste nel semplice assoggettamento degli stessi all'azione esecutiva dei creditori sociali e, a tutto concedere, alla nascita, in capo ai soci, di un'obbligazione sussidiaria e dipendente rispetto all'obbligazione principale della societa', destinata ad estinguersi con l'estinzione di quest'ultima.

Il motivo e' infondato per le medesime ragioni addotte in relazione ai primi due motivi.

Con il quinto motivo, infine, il (OMISSIS) si duole della mancanza, insufficienza o contraddittorieta' della motivazione della sentenza impugnata (in relazione all'articolo360 c.p.c., comma 1, n. 5) in ordine al presunto accertamento che l'ipoteca oggetto di causa sarebbe stata concessa per un debito personale del socio e non per un debito sociale, facendo presente che la sentenza non ha mai chiarito su quali fatti si fonda il proprio convincimento.

La giurisprudenza di questa Corte ha gia' chiarito che per l'ipotesi di cui all'articolo 360 c.p.c., n. 5 il ricorso deve contenere, ai sensi dell'articolo 366 bis epe (applicabile ratione temporis) la chiara indicazione del fatto controverso in relazione al quale la motivazione si assume omessa o contraddittoria ovvero le ragioni per le quali la dedotta insufficienza della motivazione la rende inidonea a giustificare la decisione per cui la relativa censura; in altri termini deve cioe', contenere un momento di sintesi (omologo del quesito di diritto) che ne circoscriva puntualmente i limiti, in maniera da non ingenerare incertezze in sede di formulazione del ricorso e di valutazione della sua ammissibilita'.

(Cass. sez. un. 20603/07).

Nel caso di specie, non si rinviene alcun quesito in ordine al lamentato vizio di motivazione onde il motivo va dichiarato inammissibile.

In conclusione il ricorso va respinto. La novita' della questione giustifica la compensazione delle spese dell'intero giudizio.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso, compensa le spese dell'intero giudizio.