La disciplina in forza della quale si posterga in casi determinati il rimborso dei crediti dei soci della societa' non si può applicare ai crediti dei soci sorti prima dell'entrata in vigore del decreto del 2003

Gli articoli 2467 e 2497 quinquies c.c., nel testo stabilito dal decreto n. 6 del 2003, postergando in casi determinati il rimborso dei crediti dei soci della societa', hanno introdotto una nuova disciplina di diritto sostanziale, applicabile in sede di liquidazione della societa', ma incidente sugli effetti giuridici del negozio di finanziamento e, in mancanza di una diversa disciplina che abbia regolato la loro efficacia nel tempo in deroga all'articolo 11 preleggi, non si applicano ai crediti dei soci nei confronti della societa' sorti anteriormente alla data di entrata in vigore del decreto n. 6 del 2003.

Corte di Cassazione, Sezione 1 civile, Sentenza 13 luglio 2012, n. 12003



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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. PLENTEDA Donato - Presidente

Dott. CECCHERINI Aldo - rel. Consigliere

Dott. CULTRERA Maria Rosaria - Consigliere

Dott. GIANCOLA Maria Cristina - Consigliere

Dott. DI VIRGILIO Rosa Maria - Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 27590/2009 proposto da:

(OMISSIS) S.P.A. (c.f. (OMISSIS)), in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso l'avvocato (OMISSIS), che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati (OMISSIS), (OMISSIS), giusta procura a margine del ricorso e procura speciale Notaio Dott. (OMISSIS) di (OMISSIS) - Rep. n. (OMISSIS) del 19.4.2012;

- ricorrente -

contro

FALLIMENTO (OMISSIS) S.R.L. (c.f. (OMISSIS)), in persona del Curatore avv. (OMISSIS), elettivamente domiciliato in (OMISSIS), presso l'avvocato (OMISSIS), che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato (OMISSIS), giusta procura a margine del controricorso;

- controricorrente -

contro

(OMISSIS) S.P.A., (OMISSIS) S.P.A. IN LIQUIDAZIONE, (OMISSIS) S.P.A.;

- intimate -

sul ricorso 27595/2009 proposto da:

(OMISSIS) S.P.A. IN LIQUIDAZIONE (P.I. (OMISSIS)), in persona del Liquidatore pro tempore, elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso l'avvocato (OMISSIS), che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato (OMISSIS), giusta procura a margine del ricorso;

- ricorrente -

contro

FALLIMENTO (OMISSIS) S.R.L. (c.f. (OMISSIS)), in persona del Curatore avv. (OMISSIS), elettivamente domiciliato in (OMISSIS), presso l'avvocato (OMISSIS), che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato (OMISSIS), giusta procura a margine del controricorso;

- controricorrente -

contro

(OMISSIS) S.P.A., (OMISSIS) S.P.A., (OMISSIS) S.P.A.;

- intimate -

avverso il decreto del TRIBUNALE di PAVIA, depositato il 06/10/2009;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 16/05/2012 dal Consigliere Dott. ALDO CECCHERINI;

uditi, per le ricorrenti, gli Avvocati (OMISSIS) e (OMISSIS) che hanno chiesto l'accoglimento del proprio ricorso, mentre per il ricorso R.G. 27590/09 vi e' carenza di interesse e quindi cessata materia del contendere;

udito, per il controricorrente Fallimento, l'Avvocato (OMISSIS) che ha chiesto il rigetto;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. CAPASSO Lucio che ha concluso per l'estinzione per cessata materia del contendere, in subordine rigetto; ricorso n. 27595/09 rigetto.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

All'origine della controversia vi sono, per quel che ancora rileva, i seguenti fatti. Con decreto 3 maggio 2007, il Tribunale di Mantova omologo' a norma della L.F., articolo 129, comma 4, come modificato dal Decreto Legislativo 9 gennaio 2006, n. 5, il concordato del fallimento (OMISSIS) s.p.a. (nel seguito Fall. (OMISSIS)), come proposto da (OMISSIS) s.p.a. (nel seguito: (OMISSIS)) quale terzo assuntore. Con altro decreto nella stessa data, il Tribunale di Mantova omologo' anche, a norma della stessa disposizione, il concordato del fallimento (OMISSIS) s.p.a. (nel seguito Fall. (OMISSIS)), anch'esso proposto da (OMISSIS) quale terzo assuntore. I due decreti divennero definitivi il 3 maggio 2007. Essi prevedevano il rilievo integrale dell'attivo da parte dell'assuntore, in esso compresi i crediti vantati da ciascuna delle due societa' fallite verso terzi.

Il Fall. (OMISSIS) era stato ammesso, in via chirografaria, al passivo del Fallimento dell' (OMISSIS) s.r.l. (nel seguito: Fall. (OMISSIS)), dichiarato il (OMISSIS), per un credito di complessivi euro 36.097.168,40. A sua volta, il Fall. (OMISSIS) era stato ammesso, in via chirografaria, al passivo dello stesso fallimento per un credito di complessivi euro 29.320.673,17.

Con ricorso 12 ottobre 2007 (OMISSIS) cessionaria dei crediti vantati dai due fallimenti insinuati al passivo, chiese la sua ammissione in via chirografaria al passivo del fall. (OMISSIS) per complessivi e 65.417.841,57.

Il 5 novembre 2007, nelle more del procedimento relativo all'ammissione della (OMISSIS) in luogo dei creditori insinuati, il curatore del fall. (OMISSIS) deposito' l'ottavo progetto di ripartizione parziale dell'attivo, nel quale era disposto l'accantonamento dell'importo totale di complessivi euro 4.252.159,71, spettanti ai due fallimenti gia' insinuati. Il piano fu dichiarato esecutivo il 3 dicembre 2007.

Il successivo 5 dicembre 2007 i crediti di (OMISSIS) furono ammessi al passivo come da domanda, trattandosi di sostituzione soggettiva nella titolarita' dei crediti dei due fallimenti gia' insinuati.

Il 10 aprile 2009 il curatore deposito' il nono progetto di ripartizione parziale. In esso, con riguardo ai crediti vantati da (OMISSIS), il curatore, premesso che si trattava di crediti "inter company" per complessivi euro 67.804.284,58, di natura finanziaria, ne proponeva la postergazione, con l'effetto che l'accantonamento operato nel precedente piano di riparto parziale a favore di (OMISSIS) non aveva piu' ragion d'essere e si rendeva disponibile ai fini del medesimo riparto. Del decreto in data 5 maggio 2009, di esecutivita' di questo nuovo piano di riparto, che e-scludeva (OMISSIS) sia dal pagamento delle somme in precedenza accantonate, e sia dalla partecipazione al nuovo riparto, fu data comunicazione alla societa' interessata il giorno 11 maggio 2009.

Contro il predetto decreto, (OMISSIS) propose reclamo L.F., ex articolo 26, respinto dal Tribunale con decreto 6 ottobre 2009.

Per la cassazione di questo decreto, notificato il 19 ottobre 2009, ricorre (OMISSIS), con atto - n. 27595-2009 r.g. - notificato in data 4 dicembre 2009, per tre motivi, illustrati anche con una memoria che e' stata depositata da (OMISSIS) s.p.a., che nelle more del giudizio ha incorporato la (OMISSIS) in liquidazione.

Il fallimento resiste con controricorso e con memoria.

La stessa (OMISSIS) s.p.a. aveva a sua volta proposto distinto ricorso - n. 27590-2009 - contro il medesimo decreto per la postergazione di propri crediti. I due ricorsi sono stati riuniti e chiamati insieme all'odierna udienza di discussione.

RAGIONI DELLA DECISIONE

Il difensore di (OMISSIS) s.p.a., comparso all'udienza per la discussione del suo ricorso n. 27590-2009, ha dichiarato che, a seguito dell'accantonamento dei suoi crediti controversi, e' cessata la materia del contendere. Deve pertanto provvedersi in conformita' in ordine al ricorso 27590 del 2009, mentre deve essere esaminato nel merito il ricorso n. 27595/2009.

Con il primo motivo di questo, si denuncia la violazione del principio dell'intangibilita' dello stato passivo. Si sostiene che le questioni attinenti alla graduazione, incluse quelle relative alla postergazione, devono essere trattate e decise in sede di ammissione al passivo, e la definitivita' dello stato passivo preclude che la questione sia sollevata in sede di ripartizione dell'attivo.

Con il secondo motivo del ricorso si denuncia la violazione del principio di irretroattivita' della legge. Si censura l'affermazione del tribunale dell'applicabilita' degli articoli 2467 e 2469 quinquies - nel testo novellato dal decreto n. 6 del 2003, che ha introdotto la postergazione dei finanziamenti dei soci, nei casi espressamente indicati - a crediti sorti anteriormente al giorno 1 gennaio 2004, data di entrata in vigore della riforma. La ricorrente sostiene che, in mancanza di norme che affermino l'applicabilita' della nuova disciplina della postergazione ai crediti sorti anteriormente, le nuove regole non sono retroattive.

Con il terzo motivo, denunciando vizi di motivazione e violazione degli articoli 115 e 116 c.p.c., si censura l'accertamento dell'esistenza dei presupposti della postergazione dei crediti, basata esclusivamente sul contenuto del parere di un legale della curatela e sulla supposta non contestazione di questo parere da parte della (OMISSIS).

Il secondo motivo, per il suo carattere assorbente, puo' essere esaminato con priorita'.

Esso e' fondato.

Gli articoli 2467 e 2497 quinquies c.c., nel testo stabilito dalla riforma del decreto n. 6 del 2003, sono entrati in vigore il giorno 1 gennaio 2004, e si applicano pertanto a partire da quella data. Le citate disposizioni regolano in modo nuovo i rimborsi dei crediti dei soci delle societa' in sede di liquidazione. La tesi, sostenuta nella discussione orale anche dal Procuratore generale, della natura interpretativa della nuova disciplina non e' condivisibile.

A questo riguardo occorre chiarire che questa corte, con riferimento a fattispecie verificatesi anteriormente all'entrata in vigore del decreto n. 6 del 2003, ha recentemente affermato il seguente principio di diritto che potrebbe apparire anticipatore, sotto certi aspetti, della disciplina novellata: l'erogazione di somme, che a vario titolo i soci effettuano alle societa' da loro partecipate, puo' avvenire a titolo di mutuo, con il conseguente obbligo per la societa' di restituire la somma ricevuta ad una determinata scadenza, oppure di versamento destinato ad essere iscritto non tra i debiti, ma a confluire in apposita riserva "in conto capitale", o altre simili denominazioni, il quale dunque non da luogo ad un credito esigibile, se non per effetto dello scioglimento della societa' e nei limiti dell'eventuale attivo del bilancio di liquidazione, ed e' piu' simile al capitale di rischio che a quello di credito, connotandosi proprio per la postergazione della sua restituzione al soddisfacimento dei creditori sociali e per la posizione del socio quale "residual claimant".

La qualificazione, nell'uno o nell'altro senso, dipende dall'esame della volonta' negoziale delle parti, dovendo trarsi la relativa prova, di cui e' onerato il socio attore in restituzione, non tanto dalla denominazione dell'erogazione contenuta nelle scritture contabili della societa', quanto dal modo in cui il rapporto e' stato attuato in concreto, dalle finalita' pratiche cui esso appare essere diretto e dagli interessi che vi sono sottesi (Cass. 23 febbraio 2012 n. 2758). Ora, questo principio non giustifica l'assunto che la nuova disciplina avrebbe carattere interpretativo, e sarebbe quindi applicabile retroattivamente. E' agevole osservare, a questo proposito, che vi e' una profonda differenza tra i finanziamenti eseguiti dai soci "in conto capitale" o con altre formule simili, pur al di fuori di una formale deliberazione di modifica dell'atto costitutivo, e i finanziamenti eseguiti dai soci a favore della societa' in forma di prestito (mutuo), come e' pacificamente avvenuto nella fattispecie di causa. Questa ipotesi e' espressamente contemplata, nel principio sopra riportato, come alternativa al conferimento in conto capitale - che tale resta anche se non rivesta le forme prescritte dal codice civile per questo caso - ed e' soggetta alle regole ordinarie valevoli per i crediti del socio nei confronti della societa'.

Occorre poi precisare che la nuova disciplina ha natura sostanziale e non processuale, come pure si adombra da parte di chi sostiene la tesi della sua applicabilita' alle liquidazioni posteriori all'entrata in vigore del decreto. La circostanza che la disciplina in questione operi concretamente solo in sede di liquidazione della societa' non e' argomento a favore della supposta natura processuale, perche' la liquidazione della societa' e' istituto del diritto sostanziale, che solo occasionalmente si svolge nelle forme processuali della procedura concorsuale.

La nuova disciplina ha natura inequivocabilmente sostanziale, perche' incide direttamente sugli effetti del negozio di finanziamento, ed e' alla data di questo che occorre aver riguardo per stabilire se la nuova disciplina fosse in vigore e possa conseguentemente trovare applicazione. Le nuove norme regolano, infatti, il diritto dei finanziatori al rimborso, che nel negozio di finanziamento ha la sua causa e la sua origine. E' del resto di intuitiva evidenza che il regime dei rimborsi condiziona la formazione della volonta' negoziale dei soci finanziatori, i quali nel determinarsi a concedere il prestito valutano le condizioni del rimborso, e potrebbero rifiutarlo se consapevoli della successiva postergazione.

Poiche', dunque, le norme in questione introducono una disciplina nuova di diritto sostanziale, applicabile in sede di liquidazione ma incidente sugli effetti giuridici del negozio di finanziamento, ne consegue che solo una specifica disposizione di legge potrebbe, in deroga all'articolo 11 preleggi, stabilirne l'efficacia retroattiva, con la conseguente postergazione dei crediti sorti anteriormente alla sua entrata in vigore. Una tale disposizione, tuttavia, non esiste.

Nella fattispecie di causa e' incontestata l'anteriorita' dei finanziamenti alla data del primo gennaio 2004, di entrata in vigore della nuova disciplina, sicche' questa non puo' trovare applicazione. Diversamente ragionando il giudice di merito e' incorso nella denunciata violazione delle norme di diritto, e il vizio di legittimita' comporta la cassazione del provvedimento impugnato, e il rinvio della causa al medesimo tribunale che, nel decidere, anche ai fini del regolamento delle spese del presente giudizio di legittimita', si uniformera' al seguente principio di diritto:

Gli articoli 2467 e 2497 quinquies c.c., nel testo stabilito dal decreto n. 6 del 2003, postergando in casi determinati il rimborso dei crediti dei soci della societa', hanno introdotto una nuova disciplina di diritto sostanziale, applicabile in sede di liquidazione della societa', ma incidente sugli effetti giuridici del negozio di finanziamento e, in mancanza di una diversa disciplina che abbia regolato la loro efficacia nel tempo in deroga all'articolo 11 preleggi, non si applicano ai crediti dei soci nei confronti della societa' sorti anteriormente alla data di entrata in vigore del decreto n. 6 del 2003.

P.Q.M.

La Corte dichiara cessata la materia del contendere sul ricorso (OMISSIS) n. 27590-09, e compensa le spese del giudizio di legittimita' tra le parti; accoglie il secondo motivo del ricorso n. 27595-09 e dichiara assorbiti gli altri; cassa il decreto impugnato in relazione al motivo accolto e rinvia la causa, anche ai fini delle spese del presente giudizio di legittimita', al Tribunale di Mantova in altra composizione.

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