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Dopo il fallimento il fideiussore che abbia pagato può esercitare esclusivamente l'azione surrofatoria e non quella di regresso
Pubblicata il 28/12/2007
Il fideiussore che abbia pagato il creditore dopo il fallimento del debitore principale può esercitare soltanto l'azione surrogatoria e non anche quella di regresso, risultando questa incompatibile con la procedura fallimentare. La surrogazione, infatti, dà origine a un fenomeno di successione nel diritto surrogato, con la conseguenza che il soggetto che agisce in surroga esercita un diritto altrui ed è passibile delle medesime eccezioni che avrebbero potuto essere opposte al creditore originario, laddove nell'azione di regresso il soggetto che agisce esercita un diritto proprio, cui non possono essere opposte le eccezioni che avrebbero potuto opporsi al creditore. Poiché l'azione di surroga comporta un mutamento meramente soggettivo nella persona del creditore, ma non incide in alcun modo sulla qualità o quantità del credito, deve pertanto escludersi che l'insinuazione al passivo del fideiussore il quale abbia agito in via di surroga possa porsi in contrasto con il principio di cristallizzazione dei crediti determinata dall'apertura della procedura concorsuale. (Corte di Cassazione, Sezione 1 Civile,sentenza del 12 ottobre 2007, n. 21430)
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SENTENZA
sul ricorso proposto da:
REGIONE EMILIA ROMAGNA, in persona del Presidente della Giunta Regionale pro tempore, rappresentata e difesa, in forza di procura in calce al ricorso, dall'Avv. FAZIO Domenico ed elettivamente domiciliata in Roma, via Pompeo Magno n. 3 presso lo studio dell'Avv. Saverio Gianni;
- ricorrente -
contro
CO. PR. AG. -. CO. IN LIQUIDAZIONE COATTA AMMINISTRATIVA, in persona dei Commissari Liquidatori, rappresentata e difesa in forza di procura in calce al controricorso dal Prof. Avv. ARATO Marco, dall'Avv. BIAGI Alessandro e dall'Avv. ROMANELLI Silvia, presso lo studio della quale ultima in Roma via Paisiello n. 39 e' elettivamente domiciliata;
- controricorrente -
avverso la sentenza n. 539/03 della Corte d'appello di Bologna, depositata il 1 aprile 2003;
Udita la relazione della causa svolta nella Pubblica udienza del 15 giugno 2007 dal Consigliere Dott. Gianfranco GILARDI;
udita per la ricorrente l'Avv. Domenico FAZIO;
udita per la controricorrente l'Avv. Giuliana SCOGNAMIGLIO, per delega;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. RUSSO Rosario Giovanni, che ha concluso per l'accoglimento del ricorso e, in subordine, per la rimessione alle Sezioni Unite.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
La CO. -. c. Pr. Ag. soc. coop, a r.l., negli anni 1968 - 1971, ottenne dalla Banca Nazionale dell'Agricoltura due mutui agrari di miglioramento rispettivamente di lire 138.859,000 e di lire 479.000.000 assistiti da ipoteca. L'E.R.S.A. - Ente Regionale di Sviluppo Agricolo per la Regione Emilia Romagna - garanti' alla Banca il pagamento dei ratei con due fideiussioni, rispettivamente di lire 24.489.305 e lire 107.420.475.
Con decreto del Ministro del Lavoro del 13 marzo 1990 la CO. veniva sottoposta alla procedura di liquidazione coatta amministrativa.
La Cooperativa Agricola si era frattanto resa morosa e la Banca Nazionale dell'Agricoltura aveva escusso la fideiussione: l'E.R.S.A., in esecuzione di due specifiche delibere, il 17 agosto 1990 versava le somme oggetto delle garanzie all'Istituto di credito mutuante.
Il 10.12.1991 i Commissari liquidatori depositavano nella Cancelleria del Tribunale di Ferrara lo stato passivo.
Disposto, con Legge Regionale 1 aprile 1993, n. 18, lo scioglimento dell'E.R.S.A., la Regione Emilia Romagna succedeva all'ente estinto in tutti i rapporti di natura patrimoniale. In tale veste e anche in forza di apposito atto rilasciato il 1 settembre 1998 dalla Banca Nazionale dell'Agricoltura, veniva surrogata nei diritti che l'Istituto mutuante aveva nei confronti della Cooperativa mutuataria.
Con ricorso ex L.F., articolo 209, depositato il 26 gennaio 1999 la Regione Emilia Romagna chiedeva di essere ammessa al passivo della Liquidazione coatta amministrativa per lire 131.909.580 in via ipotecaria e in surroga delle ragioni di credito della Banca Nazionale dell'Agricoltura.
I commissari liquidatori della CO. si opponevano all'accoglimento della domanda.
Il Tribunale di Ferrara ammetteva il credito della Regione Emilia Romagna al passivo della liquidazione coatta amministrativa della CO. in via ipotecaria per lire 131.909.580, senza pronunciare alcuna statuizione sulle spese di lite.
Con atto di citazione notificato il 22 giugno 2001, la CO. in liquidazione coatta amministrativa proponeva appello e deduceva l'erronea valutazione delle risultanze istruttorie e la falsa applicazione delle norme di legge.
La Regione Emilia Romagna si costituiva e contestava in fatto ed in diritto le avverse deduzioni, proponendo altresi' appello incidentale e chiedendo la riforma della decisione impugnata nel capo relativo alle spese. Con sentenza del 24 gennaio - 1 aprile 2003 la Corte d'appello di Bologna, in riforma della sentenza impugnata, respingeva la domanda di ammissione al passivo in via ipotecaria della Liquidazione coatta amministrativa della Co. Pr. Ag. -. CO. a r. l., rigettava l'appello incidentale e compensava tra le parti le spese di giudizio.
Contro la sentenza della Corte d'appello la Regione Emilia Romagna ha proposto ricorso sulla base di due motivi.
La CO. ha resistito notificando controricorso.
Le parti hanno depositato memoria ai sensi dell'articolo 358 c.p.c..
MOTIVI DELLA DECISIONE
Preliminarmente deve essere disattesa l'eccezione di inammissibilita' del ricorso sollevata dalla resistente sotto il profilo che la procura al difensore con le connesse facolta' (compresa quella di nominare il legale domiciliatario in Roma) e' stata conferita meramente in "via d'urgenza" e senza una preventiva delib. Giunta Regionale. Come, infatti, ripetuamente affermato da questa Corte, per gli enti pubblici l'inesistenza della deliberazione autorizzativa a stare in giudizio incide sulla legittimazione processuale ed e' rilevabile d'ufficio in ogni stato e grado del procedimento; la mancanza di essa, tuttavia, comporta solo l'inefficacia
e non anche, l'invalidita' della costituzione dell'ente, con la conseguenza che la produzione del relativo documento puo' intervenire anche in Cassazione, sanando cosi retroattivamente i vizi prodottisi eventualemnte anche nelle fasi precedenti, a meno che non sia gia' intervenuta una pronuncia del giudice di merito in ordine al difetto di legittimazione processuale (cfr., tra le altre, Cass. 5 ottobre 2006, n. 21413; 3 agosto 2004, n. 14813); e nella specie il conferimento "in via d'urgenza" da parte del Presidente della Regione della procura al difensore e' stata successivamente ratificato con delibera della Giunta Regionale del 21 luglio 2003, prodotta dalla ricorrente con la memoria ex articolo 358 c.p.c..
Con il primo motivo la ricorrente ha dedotto violazione e/o falsa applicazione degli articoli 1203, 1299, 1949 e 1950 c.c., in relazione all'articolo 360 c.p.c., n. 3, per non avere la Corte d'appello tenuto conto che a fondamento dell'istanza di insinuazione al passivo della CO. PR. A. soc. coop. a r.l. era stata posta non l'azione di regresso, ma quella di surroga la quale - a differenza della prima, che in aggiunta all'importo capitale consente di chiedere anche gli interessi e le spese - non comporta una modificazione qualitativa o quantitava del credito, ma determina la mera sostituzione soggettiva del fideiussore al creditore garantito, mentre il contenuto del credito di surroga coincide esattamente con quello oggetto della garanzia fideiussoria. Da tale distinzione la Corte d'appello avrebbe dovuto trarre la conseguenza che la surroga non comporta alcun profilo di incompatibilita' con il principio di cristallizzazione dei crediti, posto che il credito fatto valere dal fideiussore era gia' esistente al momento dell'apertura della procedura concorsuale.
Considerato, peraltro, che le norme in materia di cristallizzazione del passivo avrebbero precluso al fideiussore la possibilita' di proporre domanda di insinuazione del credito in misura piu' ampia di quanto dovuto dal debitore principale alla data del di messa in liquidazione coatta amministrativa, l'esercizio dell'azione di regresso in sede fallimentare non implicava alcuna estensione della massa passiva a crediti ulteriori rispetto a quelli sorti prima dell'apertura della procedura concorsuale.
Con il secondo motivo la ricorrente ha dedotto violazione e/o falsa applicazione della L.F., articolo 52, articolo 55, comma 3, articolo 59 e articolo 61 comma 2, in relazione all'articolo 360, n. 3 c.p.c. in quanto la Corte d'appello, aderendo alla tesi secondo cui il credito del fideiussore che abbia estinto l'obbligazione fideiussoria successivamente alla pronunzia del provvedimento di apertura della procedura concorsuale sarebbe un credito nuovo, in quanto tale insuscettibile di essere ammesso allo stato passivo se non in forza di ammissione con riserva ai sensi della L.F., articolo 55, comma 3, non ha tenuto conto che il credito del fideiussore in via di regresso non e' un credito nuovo, ma un diritto sorto al momento della stipulazione del contratto di fideiussione, e rispetto al quale l'estinzione del debito si pone come mero presupposto per l'esercizio del regresso. La conclusione cui e' pervenuta la Corte d'appello sarebbe comunque erronea anche nel caso in cui il credito di regresso fosse da qualificare come credito nuovo giacche', emergendo tale credito solo al verificarsi del presupposto consistente nel pagamento da parte del fideiussore, ne sarebbe preclusa l'ammissione con riserva ai sensi della L.F., articolo 55, che si riferisce a crediti gia' sorti ed attuali al momento della dichiarazione di fallimento, anche se la relativa efficacia e' subordinata al verificarsi di una condizione. Il primo motivo di ricorso deve essere accolto. Come, infatti, gia' affermato da questa Corte in precedenti decisioni, per effetto del principio generale che stabilisce la solidarieta' fra condebitori (articolo 1294 c.c.), il fideiussore e' obbligato in solido con il debitore principale e dopo aver effettuato il pagamento e' surrogato nei diritti che il creditore aveva contro il debitore principale (articolo 1949 c.c., articolo 1203 c.c., n. 3), divenendo inoltre titolare di specifica azione di regresso contro quest'ultimo, pur se ignaro della prestata fideiussione (articolo 1950 c.c.). Azione di surroga ed azione di regresso hanno diversita' di presupposti (in quanto il regresso sorge in via originaria, la surrogazione invece in via derivativa), sono concorrenti (nel senso che il fideiussore ha facolta' di scegliere alternativamente l'una o l'altra azione) ma non cumulabili tra loro, e si caratterizzano per diversita' di contenuto (l'azione di regresso essendo comprensiva anche degli interessi su quanto versato nonche' delle spese sostenute in favore del debitore principale, laddove quella di surroga pone il fideiussore nella identica posizione del creditore che sia stato da lui soddisfatto con il pagamento di quanto dovuto dal debitore principale). Proprio tale identita' di posizione giustifica la conclusione che il fideiussore il quale abbia pagato il creditore dopo il fallimento del debitore principale possa esercitare soltanto l'azione surrogatoria e non anche quella di regresso, risultando questa incompatibile con la procedura fallimentare (cfr. Cass. 15 giugno 2004, n. 16078). Ed invero la surrogazione da origine ad un fenomeno di successione nel diritto surrogato, con la conseguenza che il soggetto che agisce in surroga esercita un diritto altrui (e precisamente, nel caso in esame, il diritto del creditore garantito e pagato) ed e' passibile delle medesime eccezioni che avrebbero potuto essere opposte al creditore originario, laddove nell'azione di regresso il soggetto che agisce esercita un diritto proprio, cui non possono essere opposte le eccezioni che avrebbero potuto opporsi al creditore (cfr., tra le altre, Cass. 18 marzo 1999, n. 2459). Poiche' l'azione di surroga comporta un mutamento meramente soggettivo nella persona del creditore, ma non incide in alcun modo sulla qualita' o quantita' del credito, per cio' stesso deve escludersi che l'insinuazione al passivo del fideiussore il quale abbia agito - come nella specie - in via di surroga possa porsi in contrasto con il principio di cristallizzazione dei crediti determinata dall'apertura della procedura conconcorsuale; ne' in contrario vale il richiamo ai precedenti di questa Corte (tra cui quelli menzionati nella sentenza impugnata) relativi in realta' alla diversa ipotesi di esercizio, da parte del fideiussore, dell'azione di regresso. Consegue da quanto sopra che il primo motivo di ricorso deve essere accolto.
L'accoglimento del primo motivo comporta l'assorbimento del secondo e la Cassazione della sentenza impugnata, con rinvio alla Corte d'appello di Bologna, in diversa composizione, anche ai fini delle spese del giudizio di legittimita'.
P.Q.M.
La Corte accoglie il primo motivo di ricorso; dichiara assorbito il secondo; in relazione al motivo accolto cassa la sentenza impugnata e rinvia alla Corte d'appello di Bologna, in diversa composizione, anche ai fini delle spese del giudizio di legittimita'.
sul ricorso proposto da:
REGIONE EMILIA ROMAGNA, in persona del Presidente della Giunta Regionale pro tempore, rappresentata e difesa, in forza di procura in calce al ricorso, dall'Avv. FAZIO Domenico ed elettivamente domiciliata in Roma, via Pompeo Magno n. 3 presso lo studio dell'Avv. Saverio Gianni;
- ricorrente -
contro
CO. PR. AG. -. CO. IN LIQUIDAZIONE COATTA AMMINISTRATIVA, in persona dei Commissari Liquidatori, rappresentata e difesa in forza di procura in calce al controricorso dal Prof. Avv. ARATO Marco, dall'Avv. BIAGI Alessandro e dall'Avv. ROMANELLI Silvia, presso lo studio della quale ultima in Roma via Paisiello n. 39 e' elettivamente domiciliata;
- controricorrente -
avverso la sentenza n. 539/03 della Corte d'appello di Bologna, depositata il 1 aprile 2003;
Udita la relazione della causa svolta nella Pubblica udienza del 15 giugno 2007 dal Consigliere Dott. Gianfranco GILARDI;
udita per la ricorrente l'Avv. Domenico FAZIO;
udita per la controricorrente l'Avv. Giuliana SCOGNAMIGLIO, per delega;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. RUSSO Rosario Giovanni, che ha concluso per l'accoglimento del ricorso e, in subordine, per la rimessione alle Sezioni Unite.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
La CO. -. c. Pr. Ag. soc. coop, a r.l., negli anni 1968 - 1971, ottenne dalla Banca Nazionale dell'Agricoltura due mutui agrari di miglioramento rispettivamente di lire 138.859,000 e di lire 479.000.000 assistiti da ipoteca. L'E.R.S.A. - Ente Regionale di Sviluppo Agricolo per la Regione Emilia Romagna - garanti' alla Banca il pagamento dei ratei con due fideiussioni, rispettivamente di lire 24.489.305 e lire 107.420.475.
Con decreto del Ministro del Lavoro del 13 marzo 1990 la CO. veniva sottoposta alla procedura di liquidazione coatta amministrativa.
La Cooperativa Agricola si era frattanto resa morosa e la Banca Nazionale dell'Agricoltura aveva escusso la fideiussione: l'E.R.S.A., in esecuzione di due specifiche delibere, il 17 agosto 1990 versava le somme oggetto delle garanzie all'Istituto di credito mutuante.
Il 10.12.1991 i Commissari liquidatori depositavano nella Cancelleria del Tribunale di Ferrara lo stato passivo.
Disposto, con Legge Regionale 1 aprile 1993, n. 18, lo scioglimento dell'E.R.S.A., la Regione Emilia Romagna succedeva all'ente estinto in tutti i rapporti di natura patrimoniale. In tale veste e anche in forza di apposito atto rilasciato il 1 settembre 1998 dalla Banca Nazionale dell'Agricoltura, veniva surrogata nei diritti che l'Istituto mutuante aveva nei confronti della Cooperativa mutuataria.
Con ricorso ex L.F., articolo 209, depositato il 26 gennaio 1999 la Regione Emilia Romagna chiedeva di essere ammessa al passivo della Liquidazione coatta amministrativa per lire 131.909.580 in via ipotecaria e in surroga delle ragioni di credito della Banca Nazionale dell'Agricoltura.
I commissari liquidatori della CO. si opponevano all'accoglimento della domanda.
Il Tribunale di Ferrara ammetteva il credito della Regione Emilia Romagna al passivo della liquidazione coatta amministrativa della CO. in via ipotecaria per lire 131.909.580, senza pronunciare alcuna statuizione sulle spese di lite.
Con atto di citazione notificato il 22 giugno 2001, la CO. in liquidazione coatta amministrativa proponeva appello e deduceva l'erronea valutazione delle risultanze istruttorie e la falsa applicazione delle norme di legge.
La Regione Emilia Romagna si costituiva e contestava in fatto ed in diritto le avverse deduzioni, proponendo altresi' appello incidentale e chiedendo la riforma della decisione impugnata nel capo relativo alle spese. Con sentenza del 24 gennaio - 1 aprile 2003 la Corte d'appello di Bologna, in riforma della sentenza impugnata, respingeva la domanda di ammissione al passivo in via ipotecaria della Liquidazione coatta amministrativa della Co. Pr. Ag. -. CO. a r. l., rigettava l'appello incidentale e compensava tra le parti le spese di giudizio.
Contro la sentenza della Corte d'appello la Regione Emilia Romagna ha proposto ricorso sulla base di due motivi.
La CO. ha resistito notificando controricorso.
Le parti hanno depositato memoria ai sensi dell'articolo 358 c.p.c..
MOTIVI DELLA DECISIONE
Preliminarmente deve essere disattesa l'eccezione di inammissibilita' del ricorso sollevata dalla resistente sotto il profilo che la procura al difensore con le connesse facolta' (compresa quella di nominare il legale domiciliatario in Roma) e' stata conferita meramente in "via d'urgenza" e senza una preventiva delib. Giunta Regionale. Come, infatti, ripetuamente affermato da questa Corte, per gli enti pubblici l'inesistenza della deliberazione autorizzativa a stare in giudizio incide sulla legittimazione processuale ed e' rilevabile d'ufficio in ogni stato e grado del procedimento; la mancanza di essa, tuttavia, comporta solo l'inefficacia
e non anche, l'invalidita' della costituzione dell'ente, con la conseguenza che la produzione del relativo documento puo' intervenire anche in Cassazione, sanando cosi retroattivamente i vizi prodottisi eventualemnte anche nelle fasi precedenti, a meno che non sia gia' intervenuta una pronuncia del giudice di merito in ordine al difetto di legittimazione processuale (cfr., tra le altre, Cass. 5 ottobre 2006, n. 21413; 3 agosto 2004, n. 14813); e nella specie il conferimento "in via d'urgenza" da parte del Presidente della Regione della procura al difensore e' stata successivamente ratificato con delibera della Giunta Regionale del 21 luglio 2003, prodotta dalla ricorrente con la memoria ex articolo 358 c.p.c..
Con il primo motivo la ricorrente ha dedotto violazione e/o falsa applicazione degli articoli 1203, 1299, 1949 e 1950 c.c., in relazione all'articolo 360 c.p.c., n. 3, per non avere la Corte d'appello tenuto conto che a fondamento dell'istanza di insinuazione al passivo della CO. PR. A. soc. coop. a r.l. era stata posta non l'azione di regresso, ma quella di surroga la quale - a differenza della prima, che in aggiunta all'importo capitale consente di chiedere anche gli interessi e le spese - non comporta una modificazione qualitativa o quantitava del credito, ma determina la mera sostituzione soggettiva del fideiussore al creditore garantito, mentre il contenuto del credito di surroga coincide esattamente con quello oggetto della garanzia fideiussoria. Da tale distinzione la Corte d'appello avrebbe dovuto trarre la conseguenza che la surroga non comporta alcun profilo di incompatibilita' con il principio di cristallizzazione dei crediti, posto che il credito fatto valere dal fideiussore era gia' esistente al momento dell'apertura della procedura concorsuale.
Considerato, peraltro, che le norme in materia di cristallizzazione del passivo avrebbero precluso al fideiussore la possibilita' di proporre domanda di insinuazione del credito in misura piu' ampia di quanto dovuto dal debitore principale alla data del di messa in liquidazione coatta amministrativa, l'esercizio dell'azione di regresso in sede fallimentare non implicava alcuna estensione della massa passiva a crediti ulteriori rispetto a quelli sorti prima dell'apertura della procedura concorsuale.
Con il secondo motivo la ricorrente ha dedotto violazione e/o falsa applicazione della L.F., articolo 52, articolo 55, comma 3, articolo 59 e articolo 61 comma 2, in relazione all'articolo 360, n. 3 c.p.c. in quanto la Corte d'appello, aderendo alla tesi secondo cui il credito del fideiussore che abbia estinto l'obbligazione fideiussoria successivamente alla pronunzia del provvedimento di apertura della procedura concorsuale sarebbe un credito nuovo, in quanto tale insuscettibile di essere ammesso allo stato passivo se non in forza di ammissione con riserva ai sensi della L.F., articolo 55, comma 3, non ha tenuto conto che il credito del fideiussore in via di regresso non e' un credito nuovo, ma un diritto sorto al momento della stipulazione del contratto di fideiussione, e rispetto al quale l'estinzione del debito si pone come mero presupposto per l'esercizio del regresso. La conclusione cui e' pervenuta la Corte d'appello sarebbe comunque erronea anche nel caso in cui il credito di regresso fosse da qualificare come credito nuovo giacche', emergendo tale credito solo al verificarsi del presupposto consistente nel pagamento da parte del fideiussore, ne sarebbe preclusa l'ammissione con riserva ai sensi della L.F., articolo 55, che si riferisce a crediti gia' sorti ed attuali al momento della dichiarazione di fallimento, anche se la relativa efficacia e' subordinata al verificarsi di una condizione. Il primo motivo di ricorso deve essere accolto. Come, infatti, gia' affermato da questa Corte in precedenti decisioni, per effetto del principio generale che stabilisce la solidarieta' fra condebitori (articolo 1294 c.c.), il fideiussore e' obbligato in solido con il debitore principale e dopo aver effettuato il pagamento e' surrogato nei diritti che il creditore aveva contro il debitore principale (articolo 1949 c.c., articolo 1203 c.c., n. 3), divenendo inoltre titolare di specifica azione di regresso contro quest'ultimo, pur se ignaro della prestata fideiussione (articolo 1950 c.c.). Azione di surroga ed azione di regresso hanno diversita' di presupposti (in quanto il regresso sorge in via originaria, la surrogazione invece in via derivativa), sono concorrenti (nel senso che il fideiussore ha facolta' di scegliere alternativamente l'una o l'altra azione) ma non cumulabili tra loro, e si caratterizzano per diversita' di contenuto (l'azione di regresso essendo comprensiva anche degli interessi su quanto versato nonche' delle spese sostenute in favore del debitore principale, laddove quella di surroga pone il fideiussore nella identica posizione del creditore che sia stato da lui soddisfatto con il pagamento di quanto dovuto dal debitore principale). Proprio tale identita' di posizione giustifica la conclusione che il fideiussore il quale abbia pagato il creditore dopo il fallimento del debitore principale possa esercitare soltanto l'azione surrogatoria e non anche quella di regresso, risultando questa incompatibile con la procedura fallimentare (cfr. Cass. 15 giugno 2004, n. 16078). Ed invero la surrogazione da origine ad un fenomeno di successione nel diritto surrogato, con la conseguenza che il soggetto che agisce in surroga esercita un diritto altrui (e precisamente, nel caso in esame, il diritto del creditore garantito e pagato) ed e' passibile delle medesime eccezioni che avrebbero potuto essere opposte al creditore originario, laddove nell'azione di regresso il soggetto che agisce esercita un diritto proprio, cui non possono essere opposte le eccezioni che avrebbero potuto opporsi al creditore (cfr., tra le altre, Cass. 18 marzo 1999, n. 2459). Poiche' l'azione di surroga comporta un mutamento meramente soggettivo nella persona del creditore, ma non incide in alcun modo sulla qualita' o quantita' del credito, per cio' stesso deve escludersi che l'insinuazione al passivo del fideiussore il quale abbia agito - come nella specie - in via di surroga possa porsi in contrasto con il principio di cristallizzazione dei crediti determinata dall'apertura della procedura conconcorsuale; ne' in contrario vale il richiamo ai precedenti di questa Corte (tra cui quelli menzionati nella sentenza impugnata) relativi in realta' alla diversa ipotesi di esercizio, da parte del fideiussore, dell'azione di regresso. Consegue da quanto sopra che il primo motivo di ricorso deve essere accolto.
L'accoglimento del primo motivo comporta l'assorbimento del secondo e la Cassazione della sentenza impugnata, con rinvio alla Corte d'appello di Bologna, in diversa composizione, anche ai fini delle spese del giudizio di legittimita'.
P.Q.M.
La Corte accoglie il primo motivo di ricorso; dichiara assorbito il secondo; in relazione al motivo accolto cassa la sentenza impugnata e rinvia alla Corte d'appello di Bologna, in diversa composizione, anche ai fini delle spese del giudizio di legittimita'.