I sindaci e gli amministratori della società fallità sono responsabili per le perdite riconducibili alla mala gestio

Nell'azione di responsabilità promossa dalla curatela fallimentare della società fallita nei confronti degli ex amministratori ed ex sindaci la mala gestio va valutata secondo il criterio della diligenza dovuta dal mandatario, anche indipendentemente dalla violazione di specifiche disposizioni di legge o di singole clausole statutarie, sicché non sono sottoposte a sindacato di merito le scelte gestionali discrezionali, anche se presentino profili di alea economica superiori alla norma, ma resta invece valutabile la diligenza mostrata nell'apprezzare preventivamente i margini di rischio connessi all'operazione da intraprendere, così da non esporre l'impresa a perdite, altrimenti prevedibili. (Corte di Cassazione Sezione 1 Civile, Sentenza del 12 agosto 2009, n. 18231)



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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. PROTO Vincenzo - Presidente

Dott. BERNABAI Renato - rel. Consigliere

Dott. CULTRERA Maria Rosaria - Consigliere

Dott. GIANCOLA Maria Cristina - Consigliere

Dott. DIDONE Antonio - Consigliere

ha pronunciato la seguente:



SENTENZA

sul ricorso 23453/2004 proposto da:

VA. ST. (c.f. (OMESSO)), PI. IL. (c.f. (OMESSO)), elettivamente domiciliati in ROMA, VIA LAURENTINA 640, presso l'avvocato ZAMBROTTI ROBERTO (STUDIO PROVENZA), rappresentati e difesi dall'avvocato GRIMAUDO SALVATORE, giusta procura in calce al ricorso;

- ricorrenti -

contro

CURATELA DEL FALLIMENTO FI. PO. S.R.L. (c.f. (OMESSO)), in persona del Curatore Avv. A. G. , elettivamente domiciliata in ROMA, VIA BARNABA ORIANI 85, presso lo STUDIO LEGALE SIMMONS & SIMMONS, rappresentata e difesa dall'avvocato LOMBARDO MICHELE, giusta procura in calce al controricorso;

- controricorrente -

contro

GR. VI. , AM. PI. , A. G. , CA. FR. , G. V. , RO. GI. , ASSICURAZIONI GENERALI S.P.A.;

- intimati -

sul ricorso 23654/2004 proposto da:

A. G. (c.f. (OMESSO)), AM. PI. (c.f. (OMESSO)), elettivamente domiciliati in ROMA, VIA GERMANICO 211, presso l'avvocato ANDRIANI RICCARDO, rappresentati e difesi dall'avvocato CANGEMI FILIPPO, giusta procura in calce al controricorso e ricorso incidentale;

- controricorrente e ricorrente incidentale -

contro

CURATELA DEL FALLIMENTO FI. PO. S.R.L. (c.f. (OMESSO)), in persona del Curatore Avv. A. G. , elettivamente domiciliata in ROMA, VIA BARNABA ORIANI 85, presso lo STUDIO LEGALE SIMMONS E SIMMONS, rappresentata e difesa dall'avvocato LOMBARDO MICHELE, giusta procura in calce al controricorso al ricorso incidentale;

- controricorrente al ricorso incidentale -

contro

VA. ST. , PI. IL. , GR. VI. , G. V. , RO. GI. , AS. GE. S.P.A., CA. FR. ;

- intimati -

avverso la sentenza n. 1021/2003 della CORTE D'APPELLO di PALERMO, depositata il 17/11/2003;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 26/05/2009 dal Consigliere Dott. RENATO BERNABAI;

preliminarmente la Corte dispone la riunione dei due ricorsi, proposti avverso la stessa sentenza;

udito, per i ricorrenti, l'Avvocato SALVATORE GRIMAUDO che ha chiesto l'accoglimento del ricorso principale;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. APICE Umberto, che ha concluso per l'accoglimento per quanto di ragione del quarto motivo del ricorso principale; per il rigetto dei ricorsi per il resto.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con atto di citazione notificato il 30 Settembre 1993 il fallimento della Fi. Po. s.r.l., societa' parabancaria, conveniva dinanzi al Tribunale di Trapani gli ex amministratori e gli ex sindaci della societa', per sentirli dichiarare responsabili del negligente assolvimento dei loro compiti funzionali, che aveva prodotto danni alla societa' per lire 9 miliardi, di cui chiedeva il risarcimento, dopo aver ottenuto il sequestro conservativo ante causam dei loro beni per pari ammontare.

Costituendosi disgiuntamente, i convenuti eccepivano l'incompetenza funzionale del giudice che aveva emesso il provvedimento cautelare e, nel merito, l'insussistenza dell'imprudenza e negligenza nell'esercizio delle mansioni, allegate ex adverso.

Veniva altresi' autorizzata la chiamata in causa delle As. ge. s.p.a., che garantivano i sindaci Am. e Ca. e che, nel costituirsi in giudizio, resistevano alla domanda, eccependo in subordine il limite del massimale.

Nel corso dell'istruttoria era esperita consulenza tecnica d'ufficio.

Con sentenza 19 Settembre 1999 il Tribunale di Trapani condannava in solido i convenuti al risarcimento del danno, liquidato in lire 1.363.372.000, oltre agli interessi legali dalla domanda e la rifusione delle spese di giudizio. Condannava le As. ge. al pagamento dei massimali di polizza, con compensazione delle spese nei confronti degli assicurati.

Il tribunale rilevava che sulla scorta degli accertamenti del consulente tecnico d'ufficio, le cui conclusioni condivideva appieno, era ravvisabile la negligenza nella gestione dei rapporti di finanziamento intercorsi con le societa' Fi. , Te. e Fi. de. Go. , mediante concessione di fidi sprovvisti di alcuna garanzia, e nell'irregolare ed incompleta appostazione in bilancio dei relativi crediti per sorte capitale ed interessi legacene aveva impedito la verifica delle perdite superiori al terzo.

In parziale accoglimento del successivo gravame, la Corte d'appello di Palermo, con sentenza 17 novembre 2003 rigettava la domanda nei confronti di uno degli amministratori, G. V. , nominato in epoca successiva ai fatti di mala gestio; confermando, nel resto, l'impugnata sentenza, con condanna degli appellanti alla rifusione delle spese di giudizio.

Motivava:

- che la mancanza di garanzie dei fidi accordati e la posizione anomala del Va. , che ricopriva nel contempo la carica di presidente del consiglio di amministrazione della societa' fallita e della Fi. ; integravano comportamenti colposi produttivi di danno, tenuto conto dell'entita' del credito erogato, soprattutto alla Fi. ;

- che le argomentazioni difensive svolte sulla scorta dei rilievi del consulente di parte, tese a mettere in evidenza, da un lato, l'andamento sfortunato dell'attivita' imprenditoriale della Fi. , il cui ristorante era stato sequestrato perche' ubicato in zona demaniale marittima, e dall'altro la responsabilita' concorrente del liquidatore, prima, e del curatore fallimentare, poi, nell'omesso recupero dei crediti verso terzi erano estranee al thema decidendum, che riguardava i finanziamenti concessi senza garanzie;

- che la contraria allegazione della prestazione di fideiussioni da parte degli amministratori della Fi. non risultava confermata dalla documentazione reperita, tra cui non figurava il libro - fidi;

- che nella liquidazione del danno il Tribunale di Trapani non aveva fatto ricorso al criterio della differenza tra passivo e attivo, ma aveva puntualmente esaminato l'incidenza delle singole operazioni imprudentemente intraprese dagli amministratori;

- che doveva altresi' confermarsi l'accertamento della responsabilita' solidale dei sindaci, che solo tardivamente avevano portato a conoscenza dell'assemblea dei soci, in sede di approvazione del bilancio, i propri rilievi critici sulla gestione sociale, dimostrando sostanziale acquiescenza alle decisioni degli amministratori.

Avverso la sentenza, non notificata, proponevano due ricorsi congiunti per cassazione, rispettivamente, gli ex amministratori Va. e Pi. e gli ex sindaci Am. e A. .

I primi deducevano:

1) la violazione di norme sulla competenza, in relazione alla L. F., articolo 146, e articolo 669 ter c.p.c., perche' la corte d'appello aveva erroneamente ritenuto irrevocabilmente respinta l'eccezione di incompetenza del presidente del Tribunale di Trapani, che aveva emesso la misura cautelare ante causam, per effetto della sentenza 18 Marzo 1995, n.3160 con cui la Corte di cassazione aveva dichiarato inammissibile il relativo regolamento di competenza: laddove la questione non poteva considerarsi preclusa e il sequestro conservativo doveva essere dichiarato nullo, perche' emesso da giudice incompetente;

2) la violazione degli articoli 2393 e 2394 c.c., e la carenza di motivazione in ordine all'identificazione delle eventuali violazioni di legge o dell'atto costitutivo in cui sarebbero incorsi i due amministratori, che non versavano in situazione di conflitto di interessi: non potendosi, per contro, sindacare il merito delle operazioni, che comunque rientravano nella dinamica fisiologica di una finanziaria, il cui esito negativo dipendeva dalla scelta della curatela di transigere per una cifra irrisoria la controversia con le societa' debitrici;

3) la mancata ammissione dei mezzi di prova e della richiesta di chiarimenti al consulente tecnico d'ufficio, nonche' l'omessa o insufficiente motivazione del diniego dell'ammissione di prove testimoniali volte ad accertare l'inesistenza del nesso di causalita' tra la condotta degli amministratori e il danno allegato;

4) la carenza di motivazione sull'omesso apprezzamento della transazione intercorsa con il condebitore solidale Ca. - di cui aveva dato atto la stessa curatela nella comparsa conclusionale - suscettibile di giovare agli altri coobbligati ai sensi dell'articolo 1304 c.c.;

5) la violazione degli articoli 91 e 92 c.p.c., nel porre le spese di entrambi gradi di giudizio a carico dei ricorrenti, nonostante il divario tra il credito preteso e quello accertato in giudizio;

6) la carenza di motivazione del rigetto implicito della domanda di danni derivanti dalla trascrizione del sequestro conservativo.

A loro volta i sindaci Am. e A. deducevano:

1) la violazione degli articoli 115 e 116 c.p.c., e articolo 345 c.p.c., u.c., nonche' la carenza di motivazione, perche' la corte d'appello non aveva tenuto conto della prova documentale della fideiussione effettivamente prestata dall'amministratore della Fi. , nonostante la produzione di fotocopia non contestata ex adverso;

2) la violazione dell'articolo 2407 c.c., comma 2, articolo 2697 c.c., e articolo 41 c.p., nell'affermazione della loro responsabilita' in solido con gli amministratori, basata sul mancato rinvenimento delle fideiussioni prestate, dovuto a sottrazione, o a smarrimento imputabile, in ipotesi, solo a questi ultimi, per omessa custodia.

Resisteva con controricorso la curatela del fallimento Fi. po. s.r.l..

Tutte le parti depositavano memoria ex articolo 378 c.p.c..

All'udienza del 26 Maggio 2009, dopo la riunione dei ricorsi ex articolo 335 c.p.c., il Procuratore generale ed il difensore del Va. precisavano le rispettive conclusioni come da verbale, in epigrafe riportate.

MOTIVI DELLA DECISIONE

Con il primo motivo Va. e Pi. deducono la violazione di norme sulla competenza, in relazione alla L.F., articolo 146, e articolo 669 ter c.p.c., in ordine al rigetto dell'eccezione di nullita' della misura cautelare ante causam emessa dal presidente del Tribunale di Trapani incompetente.

Il motivo e' inammissibile.

Contrariamente a quanto argomentato dei ricorrenti, la censura e' preclusa, perche' gia' esaminata e respinta da questa Corte, in sede di regolamento di competenza, con sentenza 18 marzo 1995, n.3160, con la quale si e' esclusa in limine la configurabilita' di una questione di competenza tra giudici appartenenti al medesimo ufficio giudiziario, tra i quali corre solo una rapporto di ripartizione di compiti, con parita' di funzioni.

Tale statuizione e' stata ritenuta pregiudiziale e assorbente su ogni altra questione concernente la natura decisoria o provvisoria riconoscibile all'ordinanza impugnata del Tribunale di Trapani, reiettiva del reclamo ex articolo 669 terdecies c.p.c..

Con il secondo motivo i ricorrenti Va. e Pi. deducono la violazione degli articoli 2393 e 2394 c.c., e la carenza di motivazione in ordine all'identificazione delle eventuali violazioni di legge o dell'atto costitutivo in cui sarebbero incorsi i due amministratori.

Il motivo e' infondato.

L'addebito di responsabilita' non si fonda sulla violazione di specifiche norme di legge o di clausole statutarie, bensi' sull'inosservanza del criterio generale di diligenza propria del mandatario nell'adempimento dei doveri.

Se e' vero, come costantemente affermato dalla giurisprudenza di questa Corte, che non sono sottoposte a sindacato di merito le scelte gestionali discrezionali, anche se presentino profili di alea economica superiori alla norma, resta invece valutabile la diligenza mostrata nell'apprezzare preventivamente - se necessario, con adeguata istruttoria - i margini di rischio connessi all'operazione da intraprendere, cosi' da non esporre l'impresa a perdite, altrimenti prevenibili.

Nella specie, la corte territoriale ha desunto l'inosservanza di tale canone di diligenza, non con il senno del poi - sulla base, cioe', dell'esito economico negativo delle operazioni - bensi' dall'imprudente omissione della richiesta di garanzie, reali o personali, nei confronti delle societa' terze, che si andava a finanziare.

In particolare, si e' imputato agli amministratori di non aver adottato le cautele atte ad assorbire le conseguenze dell'insuccesso economico dell'impresa, consentendo il recupero dei finanziamenti corrisposti. Al riguardo, e' stata anche messa in evidenza la lacunosita' della documentazione contabile, non essendo stato neppure rinvenuto il libro-fidi con l'annotazione dei beneficiari, degli importi e delle garanzie offerte.

Rispetto al Va. , la corte territoriale ha altresi' sottolineato la posizione di conflitto di interessi insita nel rivestire la concorrente carica di presidente del consiglio di amministrazione di entrambe le societa' Fi. po. s.r.l. e Fi. s.r.l. E' vero che lo stesso si e' astenuto, in sede di deliberazione assunta dal consiglio di amministrazione, ex articolo 2391 c.c.; ma ha poi dato seguito all'operazione decisa, omettendo, a sua volta, di richiedere garanzie adeguate e anzi concedendo un pegno irregolare, per lire 122.000.000, alla Ba. de. Po. , che lo ha poi incamerato.

In conclusione, si tratta di un impianto motivazionale immune da carenze o vizi d'illogicita', che pone adeguatamente in luce le inadempienze dell'obbligo di diligenza degli amministratori all'origine del pregiudizio economico sofferto dalla Fi. Po. s.r.l. Le contrarie argomentazioni difensive tendono a prospettare una diversa valutazione dei dati di fatto posti a base della decisione, avente natura di merito e, come tale, inammissibile in questa sede.

Con il terzo motivo i ricorrenti censurano la mancata ammissione dei propri mezzi di prova e dei chiarimenti richiesti al consulente tecnico.

Il motivo e' inammissibile.

Rientra nella discrezionalita' tecnica del giudice l'ammissione delle prove, subordinata innanzitutto alla loro rilevanza nell'ambito del thema decidendum. I capitoli all'uopo articolati in grado di appello e riprodotti nel presente ricorso non riguardano direttamente gli elementi costitutivi della responsabilita' ex articolo 2392 c.c., bensi' fatti successivi, imputati agli organi della liquidazione della procedura concorsuale, a titolo di responsabilita' concorrente del danno, ex articolo 1227 c.c.. L'allegazione e' strumentale alla critica della scelta di non intraprendere azioni di recupero dei crediti; e cioe' ad una valutazione di merito, insindacabile in sede di legittimita'. La stessa deduzione istruttoria trascura, poi, del tutto di gettare luce sulle concrete prospettive di successo dell'azione da intraprendere (anche in executivis) e resta dunque intrinsecamente inidonea a dimostrare l'inimputabilita', totale o parziale, dei danni alla condotta degli amministratori. Anche le censure mosse alla consulenza tecnica d'ufficio, oltre a coinvolgere, ancora una volta, profili di fatto insindacabili in questa sede, appaiono generiche nella parte in cui prospettano nullita' relative: senza neppure precisare se e quando siano state puntualmente eccepite, nel rispetto del termine di cui all'articolo 157 c.p.c., comma 2.

Con il quarto motivo i ricorrenti lamentano la carenza di motivazione sull'omesso apprezzamento della transazione intercorsa con il condebitore solidale Ca. .

Il motivo e' infondato.

E' vero che ai sensi dell'articolo 1304 c.c., la transazione stipulata dal creditore con uno dei condebitori in solido produce effetto nei confronti degli altri che dichiarino di volerne approfittare; tuttavia, nell'ambito di un giudizio di merito debbono essere presi in considerazione, in sede di decisione, solo i fatti allegati e provati fino al momento in cui si cristallizza il thema decidendum: cio' che avviene, nel rito ordinario, in coincidenza con l'udienza di precisazione delle conclusioni.

I fatti intercorsi dopo tale momento preclusivo possono essere presi in considerazione solo se concordemente ammessi: restando, fuori di questa ipotesi, circostanze post factum, ovviamente impregiudicate dalla decisione ed eventualmente valutabili in sede esecutiva (articolo 615 c.p.c.), se ad effetto modificativo o estintivo dell'obbligazione accertata. La regola secondo cui il giudicato copre il dedotto il deducibile presuppone infatti l'anteriorita' della circostanza rilevante rispetto al termine preclusivo per la sua allegazione.

Per completezza di analisi si deve aggiungere che i ricorrenti non precisano neppure se si tratti di transazione adempiuta - ed in questo caso, per quale ammontare - o semplicemente stipulata a tacitazione della quota interna dell'obbligazione del singolo condebitore (Cass. sez. 3, 27 marzo 2007, n. 7485; Cass., sez. 3, 21 Aprile 2006, n. 9369).

Con gli ultimi due motivi, da esaminare congiuntamente per affinita' di contenuto, i ricorrenti deducono la violazione degli articoli 91 e 92 c.p.c., nel porre le spese di entrambi gradi di giudizio a carico dei ricorrenti, nonostante il divano tra il credito preteso e quello accertato in giudizio; nonche' la carenza di motivazione del rigetto implicito della domanda di danni derivanti dalla trascrizione del sequestro conservativo

Le censure sono infondate.

Nel regolamento delle spese giudiziali il giudice incontra il solo limite di legge consistente nel divieto di porle a carico dalla parte interamente vittoriosa. Sotto il profilo del quantum l'onere delle spese a carico alla parte soccombente deve essere ragguagliato all'entita' della somma liquidata, piuttosto che a quella domandata (Decreto Ministeriale 8 aprile 2004, n. 127, articolo 6).

Entrambi i principi suddetti sono stati rispettati dalla Corte d'appello di Palermo, senza che si possa sindacare, in sede di legittimita', anche la determinazione concreta dell'entita' degli onorari, all'interno dei limiti tariffar, in relazione al numero e complessita' delle questioni trattate.

Manifestamente infondata e', poi, la doglianza relativa alla mancata condanna della curatela al risarcimento dei danni scaturiti dal sequestro conservativo disposto ante causam. Premesso che si verte in tema di responsabilita' aggravata ex articolo 96 c.p.c., questa presuppone, com'e' ovvio, non solo la revoca della misura cautelare, per insussistenza dei presupposti del fumus boni iuris e del pericuium in mora, ma anche l'elemento psicologico della colpa, sia pur lieve in subiecta materia (articolo 96 cpv. c.p.c.), gia' prima facie scarsamente compatibile con l'accoglimento della domanda di merito. In assenza sia dell'uno che dell'altro presupposto, va dunque esente da censure la decisione della Corte d'appello di Palermo, che ha applicato de piano il principio della soccombenza in giudizio.

Passando ora alla disamina dei ricorsi dei due sindaci Am. e A. , si osserva come con i due motivi in cui sono articolati, esaminabili congiuntamente per affinita' di contenuto, si deduca la violazione degli articolo 115 e 116 c.p.c., e articolo 345 c.p.c., u.c., nonche' la carenza di motivazione, perche' la corte d'appello non avrebbe tenuto conto della prova documentale dell'effettiva esistenza di garanzie (date per mancante, in sentenza).

Il motivo e' infondato.

L'affermazione dell'esistenza delle fideiussioni e' recisamente smentita nella sentenza impugnata, in cui si da atto che esse non erano state rinvenute e non e' stato quindi possibile azionarle. La corte ha anche rilevato la mancanza del libro-fidi, in cui dovevano essere annotati i dati attinenti alla concessione dei finanziamenti e, appunto, alle eventuali garanzie.

La contraria deduzione dei ricorrenti ha quindi mera natura assertiva ed involge comunque una questione di fatto estranea al giudizio di legittimita'.

Per il resto, la ritenuta corresponsabilita' dei sindaci appare sorretta da diffusa e congrua motivazione. Il dato di partenza e' quello, gia' ricordato, della colpevole omissione di garanzie del finanziamento concesso alla Fi. , che, non puo' essere oggetto di riesame in questa sede.

Oltre a cio', e' stata ravvisata la negligenza nella tardiva denunzia all'assemblea dei soci delle anomalie riguardanti le operazioni economiche intraprese, caratterizzate da eccessiva esposizione della Fi. po. s.r.l. In particolare, la sentenza da atto che solo in sede di relazione al bilancio chiuso alla data del 31 dicembre 1991 - quando gia' la situazione economica era compromessa e il fido revocato - era stata fornita dai sindaci una effettiva informazione in relazione a una vicenda che aveva avuto inizio del 1987 e si era sviluppata con la concessione di ingenti finanziamenti, senza alcun rilievo critico da parte loro.

Pure immune da vizi logici appare la motivazione dell'addebito di concorrente negligenza in ordine alla vicenda della costituzione del pegno irregolare in favore della Ba. de. Po. da parte dell'amministratore Va. .

Il giudizio conclusivo di sostanziale acquiescenza acritica dei sindaci all'operato degli amministratori formulato dalla corte territoriale appare dunque sorretto da un impianto argomentativo non infirmato dalle censure dei ricorrenti, che si appuntano esclusivamente sulla pretesa esistenza di una fideiussione, per di piu' di ignoto ammontare.

Entrambi i ricorsi sono dunque infondati e vanno respinti, con la conseguente condanna solidale alla rifusione delle spese di giudizio, liquidate come in dispositivo sulla base del valore della causa e del numero e complessita' delle questioni svolte.

P.Q.M.

- Rigetta i ricorsi riuniti e condanna in solido i ricorrenti alla rifusione delle spese processuali, liquidate in complessivi euro 12.500,00, di cui euro 200,00 per spese, oltre le spese generali e gli accessori di legge.

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