La sussistenza dello stato di insolvenza dell'imprenditore deve essere accertata puo' essere desunta anche da elementi acquisiti in tempo successivo, primo fra tutti le risultanze dello stato passivo che non siano contestate

Ai fini della revoca della sentenza dichiarativa di fallimento e' vero che la sussistenza dello stato di insolvenza dell'imprenditore deve essere accertata con riferimento alla data della dichiarazione di fallimento, ma puo' essere desunta anche da elementi acquisiti in tempo successivo, primo fra tutti le risultanze dello stato passivo che non siano contestate. (Corte di Cassazione, Sezione 1 civile Sentenza 5 febbraio 2014, n. 256, ex plurimis Cass. 4 maggio 2011, n. 9760; Cass. Cass. 6 settembre 2006, n. 19141).

Corte di Cassazione, Sezione 1 civile, Sentenza 5 febbraio 2014, n. 2561



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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. CARNEVALE Corrado - Presidente

Dott. DI AMATO Sergio - rel. Consigliere

Dott. DIDONE Antonio - Consigliere

Dott. DE CHIARA Carlo - Consigliere

Dott. MERCOLINO Guido - Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 16113/2010 proposto da:

(OMISSIS) (c.f. (OMISSIS)), nella qualita' di omonimo titolare della ditta (OMISSIS), elettivamente domiciliato in (OMISSIS), presso l'avvocato (OMISSIS), rappresentato e difeso dall'avvocato (OMISSIS), giusta procura in calce al ricorso;

- ricorrente -

contro

(OMISSIS) S.P.A., FALLIMENTO (OMISSIS);

- intimati -

avverso la sentenza n. 411/2010 della CORTE D'APPELLO di SALERNO, depositata il 27/04/2010;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 28/11/2013 dal Consigliere Dott. SERGIO DI AMATO;

udito, per il ricorrente, l'Avvocato (OMISSIS), con delega orale, che ha chiesto l'accoglimento del ricorso;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. FIMIANI Pasquale, che ha concluso per l'accoglimento del ricorso.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con sentenza del 27 aprile 2010 la Corte di appello di Salerno rigettava il reclamo proposto da (OMISSIS) avverso la sentenza in data 27 novembre 2009 con la quale il Tribunale di Sala Consilina ne aveva dichiarato il fallimento, su istanza della s.p.a. (OMISSIS) (gia' (OMISSIS) s.p.a.). In particolare, la Corte di appello osservava che: 1) la convocazione del debitore disposta con decreto del 26 novembre 2009 per l'udienza del giorno successivo era stato preceduto da altro decreto in data 10 novembre (depositato il giorno successivo) che convocava il debitore per l'udienza del 25 novembre e che, tuttavia, era stato notificato soltanto il giorno 17 novembre e percio' senza il rispetto del termine di quindici giorni previsto dalla L.F., articolo 15, il cui mancato rispetto era stato eccepito dal resistente; il Tribunale, pertanto, aveva rilevato la nullita' della notificazione, aveva fissato una nuova udienza e, ritenuta la sussistenza di ragioni di urgenza in relazione al fatto che il termine annuale previsto dalla L.F., articolo 10, veniva a scadere il giorno 28, aveva abbreviato i termini come consentito dalla L.F., articolo 15, comma 5; 2) detta disposizione prevede che, ricorrendo ragioni di urgenza, "il presidente del tribunale possa disporre che il ricorso ed il decreto di fissazione dell'udienza siano portati a conoscenza delle parti con ogni mezzo idonea, omessa ogni formalita' non indispensabile alla conoscibilita' degli stessi"; pertanto, doveva ritenersi idonea allo scopo la comunicazione effettuata dalla cancelleria a mezzo fax, alle ore 18,02 del 26 novembre, al procuratore costituito e cio' anche se il Tribunale non aveva espressamente autorizzato la comunicazione a mezzo fax ed anche se il procuratore costituito non aveva dichiarato di voler ricevere le comunicazioni con detto mezzo ed il relativo numero era indicato soltanto nel timbro apposto sulla memoria di costituzione; infatti tali circostanze non sono indicate come presupposto di una comunicazione urgente ai sensi del citato articolo 15; 3) anche a voler considerare il provvedimento del Tribunale come un nuovo decreto di convocazione, con conseguente inutilizzabilita' della comunicazione al procuratore costituito, il decreto, comunque, era stato portato a conoscenza del (OMISSIS) mediante consegna a mani proprie effettuata dai Carabinieri nel pomeriggio del giorno 26; 4) la mancata indicazione dei termini ridotti (sia per la comparizione che per il deposito di memorie e documenti) non era motivo di nullita' del decreto poiche' la L.F., articolo 15, comma 5, non fissa dei limiti alla riduzione e non prescrive che ne sia specificata l'entita'; 5) non sussisteva la pretesa mancata indicazione delle ragioni di urgenza, specificamente individuate nell'imminente scadenza del termine L.F., ex articolo 10, e non rilevava il fatto che tale scadenza fosse gia' nota al momento della prima convocazione, poiche' l'articolo 15 non subordina l'abbreviazione dei termini alla novita' dei motivi di urgenza; 6) non sussisteva la dedotta violazione del diritto di difesa poiche' il reclamante neppure aveva specificato quali difese e quali documenti gli sarebbe stato precluso di articolare e depositare, considerato anche che il (OMISSIS) nella memoria di costituzione per l'udienza del 25 novembre si era difeso nel merito; 7) quanto, infine, alla sussistenza dello stato di insolvenza, lo stesso era emerso da vari protesti, dalla cessazione dell'attivita' nel maggio 2008 (peraltro proseguita negli stessi locali da una societa' della quale era legale rappresentante la moglie del (OMISSIS)), dalla svendita delle attrezzature, da un debito verso l'INPS di euro 22.000,00 e, infine, da una notevole esposizione nei confronti dell'Amministrazione finanziaria, come era risultato da una consultazione dell'anagrafe tributaria.

(OMISSIS) propone ricorso per cassazione, deducendo nove motivi. Il fallimento e la s.p.a. (OMISSIS), creditore istante, non hanno svolto attivita' difensiva.

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Con il primo motivo il ricorrente deduce la violazione della L.F., articolo 15, commi 2, 3, 4 e 5, e L.F., articolo 18, nonche' degli articoli 133, 134, 136, 137, 151, 176, 183 e 354 c.p.c., e articoli 24 e 111 Cost., lamentando che erroneamente la Corte di appello aveva escluso l'inesistenza o la nullita' della comunicazione del decreto, considerato che lo stesso non disponeva alcuna deroga in tema di notificazione e comunicazione degli atti processuali civili. La comunicazione, inoltre, non solo era stata effettuata d'ufficio e non ad istanza di parte, ma con l'inoltro di un fax, senza che vi fosse l'indispensabile presupposto, previsto dagli articoli 133 e 134 c.p.c., e cioe' la dichiarazione del procuratore costituito di voler ricevere le comunicazioni presso un numero di fax.

Con il secondo motivo il ricorrente deduce la violazione della L.F., articolo 15, commi 2, 3, 4 e 5, e L.F., articolo 18, nonche' degli articoli 134, 176 e 354 c.p.c., e articolo 148 c.p.c., lamentando che erroneamente la Corte di appello, pur avendo ritenuto che il provvedimento del Tribunale in data 26 novembre 2009 fosse un'ordinanza fuori udienza a seguito della riserva del giudice delegato di riferire al collegio, aveva poi applicato disposizioni relative alla notificazione del decreto di comparizione. Non si poteva ritenere applicabile il disposto dell'articolo 148 c.p.p., al procedimento prefallimentare che e' governato, quale lex specialis, dalla L.F., articolo 15. Non si potevano, inoltre, applicare alla comunicazione al procuratore costituito disposizioni relative alla prima notificazione al debitore.

Con il terzo motivo il ricorrente deduce la violazione della L.F., articolo 15, commi 2, 3, 4 e 5, e L.F., articolo 18, nonche' dell'articolo 354 c.p.c., e articoli 24 e 111 Cost., lamentando che la Corte territoriale aveva escluso la necessita' di una indicazione della misura dell'abbreviazione dei termini, senza considerare che la stessa non poteva risolversi nella eliminazione dei termini e doveva comunque essere compatibile con l'esigenza di difesa del debitore e con la praticabilita' della obbligatoria prescrizione relativa al deposito, da parte del debitore, di una situazione patrimoniale, economica e finanziaria aggiornata nonche' dei bilanci relativi agli ultimi tre esercizi.

Con il quarto motivo il ricorrente deduce la violazione della L.F., articolo 15, commi 2, 3, 4 e 5, L.F., articoli 10 e 18, nonche' dell'articolo 354 c.p.c., e articoli 24 e 111 Cost., lamentando che la Corte di appello aveva omesso di dare il giusto rilievo alla circostanza che la mancata osservanza dei termini di comparizione rispetto al primo decreto di convocazione era dipeso soltanto dall'inerzia del creditore che non aveva effettuato la notifica lo stesso giorno dell'emissione del decreto. Del resto, l'imminenza della scadenza del termine era da addebitare al creditore che prima dell'istanza di fallimento non aveva assunto alcuna iniziativa stragiudiziale o esecutiva.

Con il quinto motivo si deduce la violazione della L.F., articolo 15, commi 2, 3, 4 e 5, e L.F., articolo 18, nonche' dell'articolo 354 c.p.c., e articoli 24 e 111 Cost., lamentando che la Corte di appello aveva dato rilievo, ai fini dell'abbreviazione dei termini, a ragioni di urgenza che non erano sopravvenute, ma esistevano gia' al momento dell'emissione del primo decreto di convocazione.

Con il sesto motivo il ricorrente deduce la violazione della L.F., articolo 15, commi 2, 3, 4, 5, 6 e 7, L.F., articolo 18, nonche' dell'articolo 354 c.p.c., e articoli 24 e 111 Cost., lamentando che erroneamente la Corte di appello aveva escluso la violazione del diritto di difesa, argomentando che il reclamante non aveva indicato quali difese o quali produzioni documentali gli erano state precluse. In tal modo, tuttavia, la sentenza impugnata aveva finito per addossare al reclamante l'onere della prova di un inesistente elemento costitutivo della nullita'.

Con il settimo motivo il ricorrente deduce la violazione della L.F., articolo 15, commi 3, 4, e 5, L.F., articolo 18, dell'articolo 354 c.p.c., e articoli 24 e 111 Cost., nonche' il vizio di motivazione, lamentando che la Corte territoriale aveva omesso qualsiasi valutazione sulla congruita' del termine.

Con l'ottavo motivo si deduce la violazione dell'articolo 354 c.p.c., articoli 24 e 11 Cost., nonche' il vizio di motivazione, lamentando che erroneamente la sentenza impugnata aveva affermato che il (OMISSIS) si era difeso anche nel merito, con la memoria di costituzione per l'udienza del 25 novembre 2009; in realta', infatti, con tale memoria si affermava che non era "possibile argomentare dettagliatamente proprio per la lesione del diritto di difesa dovuto alla privazione della documentazione contabile e l'incompatibilita' dei tempi concessi al debitore con le possibili ricerche presso i pubblici uffici".

Con il nono motivo si deduce la violazione della L.F., articolo 5, ed il vizio di motivazione, lamentando che la sentenza impugnata non aveva considerato la volontarieta' dell'inadempimento e l'assenza di ulteriori protesti oltre quelli relativi ai quattro titoli emessi in favore del creditore istante e che illegittimamente la Corte di appello aveva tenuto conto del progetto di stato passivo.

2. Il primo, il secondo ed il quinto motivo devono essere esaminati congiuntamente in quanto strettamente connessi e sono infondati. Il provvedimento con il quale il Tribunale fissa una nuova udienza dopo la comparizione del debitore, che lamenta il mancato rispetto del termine di comparizione previsto dalla L.F., articolo 15, comma 3, si colloca nell'ambito del procedimento iniziato con il ricorso e con il decreto con il quale e' stata fissata la prima udienza di comparizione. Tale provvedimento non specificamente previsto dal citato articolo 15 deve ritenersi consentito alla stregua dell'articolo 164 c.p.c., comma 3, in mancanza di previsione contraria o incompatibile dettata dalla disciplina speciale. Orbene, secondo l'articolo 164 c.p.c., comma 3, "se il convenuto deduce l'inosservanza dei termini a comparire... il giudice fissa una nuova udienza nel rispetto dei termini". I termini, tuttavia, restano quelli disciplinati dalla L.F., articolo 15, secondo cui gli stessi "possono essere abbreviati dal presidente del tribunale, con decreto motivato, se ricorrono particolari ragioni di urgenza". Ne consegue che legittimamente il Tribunale ha ridotto i termini a comparire con espresso riferimento all'imminente scadenza del termine annuale previsto dalla L.F., articolo 10, il cui obiettivo rilievo prescinde dalla sopravvenienza o meno della circostanza rispetto alla prima fissazione dell'udienza. Ne consegue ulteriormente che del provvedimento reso fuori udienza doveva essere data - ai sensi dell'articolo 134 c.p.c., comma 2, e articolo 170 c.p.c. - comunicazione al procuratore costituito e non alla parte personalmente e che la comunicazione di cancelleria non doveva, prima delle modifiche all'articolo 45 d.a.c.p.c. introdotte dal d.l. n. 179/2012, riprodurre per esteso il provvedimento, come si desume dall'articolo 136 c.p.c., comma 1, secondo cui "il cancelliere, con biglietto di cancelleria... da notizia di quei provvedimenti per i quali e' disposta dalla legge tale forma abbreviata di comunicazione".

Per quanto concerne la trasmissione del biglietto di cancelleria a mezzo fax al numero desunto dal timbro apposto sulla memoria di costituzione e non specificamente indicato dal difensore quale numero presso il quale dichiarava di voler ricevere gli avvisi, si deve osservare che l'articolo 134 c.p.c., comma 3, applicabile ratione temporis in quanto introdotto dal Decreto Legge n. 35 del 2005, ed abrogato dalla Legge n. 183 del 2011, prevedeva chetai fini delle comunicazioni a mezzo telefax o a mezzo di posta elettronica, "il difensore indica nel primo scritto difensivo utile il numero di fax o l'indirizzo di posta elettronica presso cui dichiara di voler ricevere l'avviso". Tale indicazione, contrariamente a quanto assume il ricorrente, non ha carattere facoltativo, ma obbligatorio, lasciando al difensore soltanto la scelta tra numero di fax o indirizzo di posta elettronica. In questo senso depone non solo la lettera della norma ("il difensore indica" e non "puo' indicare"), ma anche la sua ratio che era, evidentemente, soprattutto quella di semplificare le comunicazioni di cancelleria, scopo che sarebbe stato frustrato nel caso in cui l'indicazione fosse stata rimessa alla scelta del difensore. L'ambito della volonta' del difensore era, pertanto, limitato alla individuazione del numero di fax o dell'indirizzo di posta elettronica. Nello stesso senso depone, infine, l'evoluzione della normativa che ha previsto all'articolo 125 c.p.c., comma 1, ultima parte, (nel testo introdotto dal Decreto Legge n. 138 del 2011, e confermato dalla Legge n. 183 del 2011) l'obbligo del difensore, questa volta enunciato espressamente, di indicare l'indirizzo di posta elettronica certificata ed il proprio numero di fax ed ha previsto, all'articolo 136 c.p.c., commi 2 e 3, (nel testo introdotto dalla Legge n. 183 del 2011) che le comunicazioni di cancelleria sono fatte a mezzo posta elettronica certificata e se cio' non e' possibile a mezzo fax. Dalla obbligatorieta' dell'indicazione consegue la sufficienza che la stessa risulti dal timbro apposto sulla memoria; l'apposizione del timbro, senza indicazioni contrastanti nell'intestazione della memoria, consente, infatti, di ritenere implicita la volonta' del difensore di voler ricevere le comunicazioni al numero di fax ivi risultante.

3. Il terzo, il quarto, il sesto, il settimo e l'ottavo motivo, che devono essere esaminati congiuntamente in quanto propongono tutti la questione della eccessiva brevita' del termine a comparire, sono infondati.

La congruita' del termine di comparizione deve essere apprezzata con un bilanciamento tra le ragioni di urgenza e le concrete possibilita' di difesa. Nella specie le prime erano impellenti visto che il termine L.F., ex articolo 10, veniva a scadere il giorno dopo la nuova udienza. Quanto alle seconde in astratto e' evidente che il ritardo del creditore nell'assumere l'iniziativa per la dichiarazione di fallimento non puo' tradursi in un'indebita compressione del diritto di difesa. Tuttavia, tale evenienza e' stata esclusa in concreto dalla Corte di appello, con ragionamento congruo ed immune da vizi logici e giuridici, e in particolare con la considerazione che il debitore, costituendosi nella prima udienza, aveva depositato una memoria contenente anche difese nel merito, ancorche', come dedotto in questa sede, rappresentando pure l'impossibilita' di una difesa piu' dettagliata, e con la considerazione, dalla quale puo' ragionevolmente trarsi conferma della completezza della dispiegata difesa, che il debitore non aveva dedotto, con il reclamo, quali difese gli sarebbero state precluse.

4. Il nono motivo e' infondato. La Corte di appello, infatti, ha preso in considerazione non solo quegli inadempimenti che il debitore ha affermato essere stati volontari, ma anche, come riferito in narrativa, l'esposizione debitoria risultante dal progetto di stato passivo, la cui rilevanza e' pacifica nella giurisprudenza di questa Corte (e plurimis Cass. 4 maggio 2011, n. 9760; Cass. Cass. 6 settembre 2006, n. 19141). Infatti, ai fini della revoca della sentenza dichiarativa di fallimento e' vero che la sussistenza dello stato di insolvenza dell'imprenditore deve essere accertata con riferimento alla data della dichiarazione di fallimento, ma puo' essere desunta anche da elementi acquisiti in tempo successivo, primo fra tutti le risultanze dello stato passivo che non siano contestate.

Non deve provvedersi sulle spese del giudizio di cassazione, non avendo le parti intimate svolto, in questa sede, alcuna attivita' difensiva.

P.Q.M.

rigetta il ricorso.

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