L'imprenditore che dimostra di non aver pagato le retribuzioni non può essere condannato per omesso versamento dei contributi previdenziali

Il reato di cui alla Legge n. 638 del 1983, articolo 2 non è configurabile senza la materiale corresponsione delle retribuzioni. Trattandosi di un elemento costitutivo del reato, la dimostrazione del materiale esborso delle somme e, quindi, della effettuazione delle ritenute, deve essere fornita dalla pubblica accusa, in quanto, diversamente argomentando, si verrebbe ad esonerare in ogni caso l'accusa dall'onere di provare la sussistenza di un fatto che costituisce un elemento integrativo della fattispecie e ad addossare, per contro, alla difesa l'onere di provare l'esistenza di questo fatto (Corte di Cassazione Sezione 3 Penale, Sentenza del 14 maggio 2009, n. 20255).



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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TERZA PENALE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. ALTIERI Enrico - Presidente

Dott. SQUASSONI Claudia - Consigliere

Dott. AMORESANO Silvio - Consigliere

Dott. SENSINI Maria Silvia - Consigliere

Dott. AMOROSO Giovanni - Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA/ORDINANZA

sul ricorso proposto da:

1) ZA. PA. , N. IL (OMESSO);

avverso SENTENZA del 08/07/2008 CORTE APPELLO di BARI;

visti gli atti, la sentenza ed il ricorso;

udita in PUBBLICA UDIENZA la relazione fatta dal Consigliere Dr. SENSINI MARIA SILVIA;

Udito il Procuratore Generale in persona del Dr. DI POPOLO Angelo, che ha concluso per l'inammissibilita' del ricorso.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

1 - Con la sentenza impugnata, la Corte di Appello di Bari confermava la pronuncia del Tribunale in data 3/2/2006 con la quale Za. Pa. era stato riconosciuto colpevole del reato di cui alla Legge n. 638 del 1983, articolo 2 per avere, quale legale rappresentante della ditta " Te. Su. s.r.l.", omesso di versare all'istituto di previdenza le ritenute operate sulle retribuzioni dei dipendenti per tutto l'anno 2000.

Osservava la Corte di merito che, pur essendo effettivamente necessaria, per la sussistenza del reato, la prova del materiale esborso della retribuzione ai dipendenti, il reato non poteva dirsi escluso dall'esistenza di uno stato di difficolta' finanziaria dell'imprenditore: pertanto, il fatto che la " Te. Su. " fosse stata prima ammessa al concordato preventivo e poi dichiarata fallita in data (OMESSO) non escludeva di per se' l'obbligo del versamento delle ritenute operate.

Con riferimento al preteso, mancato pagamento delle retribuzioni ai dipendenti nel periodo oggetto di contestazione, argomentava la Corte territoriale, richiamando la sentenza n. 38271 del 2007 di questa sezione, che l'onere della relativa prova incombeva all'imputato, che tale prova avrebbe dovuto fornire in primo grado e non gia' richiedendo la stessa mediante la riapertura del dibattimento in grado di appello.

2- Avverso la sentenza della Corte di merito ha proposto ricorso per Cassazione l'imputato, censurando la pronuncia sotto diversi profili: per inosservanza ed erronea applicazione della legge penale; per difetto e contraddittorieta' della motivazione in ordine al rigetto della richiesta di rinnovazione dell'istruttoria dibattimentale, con la quale si era chiesta l'audizione dell'unico lavoratore subordinato, tale Mo. Vi. , in ordine alla omessa percezione della retribuzione nel periodo oggetto di contestazione; per difetto di motivazione sugli elementi costitutivi del reato.

In particolare - osservava il ricorrente- la Corte di Appello di Bari, affermando la sussistenza di un onere probatorio a carico dell'imputato, aveva ribaltato il consolidato indirizzo della Corte di Cassazione, secondo cui l'onere di provare la sussistenza di tutti gli elementi costituivi del reato e, dunque, l'avvenuto pagamento delle retribuzioni, spetta all'accusa. Alcun accertamento probatorio era stato espletato sulla effettiva corresponsione di retribuzioni, nel periodo oggetto di contestazione, all'unico lavoratore subordinato, la cui audizione - previa riapertura dell'istruttoria dibattimentale - era stata richiesta in appello, venendo peraltro l'istanza rigettata con motivazione lacunosa e contraddittoria.

Si chiedeva l'annullamento della sentenza.

In data 27/3/2009 pervenivano memorie difensive, con le quali il ricorrente si riportava ai motivi gia' dedotti ed, in particolare, rappresentava l'intervenuta prescrizione del reato ascrittogli.

MOTIVI DELLA DECISIONE

3 - Il ricorso e' fondato nei termini di seguito precisati.

3.1- Le Sezioni Unite di questa Corte, con la sentenza n. 27641 del 2003, risolvendo un conflitto insorto nell'ambito di questa stessa sezione, hanno ritenuto che il reato di cui alla Legge n. 638 del 1983, articolo 2 non sia configurabile senza la materiale corresponsione delle retribuzioni. Trattandosi di un elemento costitutivo del reato, la dimostrazione del materiale esborso delle somme e, quindi, della effettuazione delle ritenute, deve essere fornita dalla pubblica accusa, in quanto, diversamente argomentando, si verrebbe ad esonerare in ogni caso l'accusa dall'onere di provare la sussistenza di un fatto che costituisce un elemento integrativo della fattispecie e ad addossare, per contro, alla difesa l'onere di provare l'esistenza di questo fatto (cfr. Cass. Sez. 3, 25/9/2007 n. 38271, Pelle; Sez. 3, sent. n. 32848/2005, Smedile).

Ora, il Pubblico Ministero, al fine di fornire la prova suddetta, puo' utilizzare sia la prova testimoniale, sia quella documentale ed, all'occorrenza, avvalersi anche di indizi, purche' precisi e concordanti.

3.2- Nella specie, tale prova non e' stata fornita, dando atto - la pronuncia gravata - che l'ispettore dell'I.N.P.S., Ma. , si limito' a confermare l'omesso versamento delle ritenute all'istituto previdenziale e la ricezione, mediante raccomandata, da parte dell'imputato, della contestazione relativa alla omissione, ma nessun accertamento risulta effettuato circa il materiale esborso della retribuzione. La sentenza, sul punto, andrebbe, pertanto, annullata con rinvio, al che, tuttavia, e' di ostacolo la prescrizione del reato, maturata in data 16/10/2008, tenuto anche conto della sospensione ex Legge n. 638 del 1983, articolo 2, comma 1 quater. Infatti, secondo la costante giurisprudenza di questa Corte (cfr., ex multis, Cass. Sez. 1, 4/2/2004 n. 4177), in presenza di una causa di estinzione del reato, non sono rilevabili in sede di legittimita' vizi di motivazione della sentenza impugnata, perche' l'inevitabile rinvio della causa all'esame del giudice di merito dopo la pronuncia di annullamento e' incompatibile con l'obbligo dell'immediata declaratoria di proscioglimento stabilito dall'articolo 129 c.p.p..

P.Q.M.

La Corte Suprema di Cassazione annulla senza rinvio il provvedimento impugnato per essere il reato estinto per prescrizione.




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