Per ottenere i danni da mancato trattenimento fino ai 65 anni d'età o fino al raggiungimento della contribuzione previdenziale massima, il lavoratore deve offrire la prestazione al datore

Il comportamento - interpretato alla luce dei principi di buona fede e correttezza di cui agli artt. 1175 e 1375 cod. civ. - del contraente titolare di una situazione creditoria o potestativa, che per lungo tempo trascuri di esercitarla e generi così un affidamento della controparte nell'abbandono della relativa pretesa, è idoneo come tale (essendo irrilevante qualificarlo come rinuncia tacita ovvero oggettivamente contrastante con gli anzidetti principi) a determinare la perdita della medesima situazione soggettiva. Nella specie, i lavoratori, abbandonato il posto di lavoro e conseguita la pensione, non avevano offerto le prestazioni lavorative per oltre tre anni successivi alla pronuncia della Corte costituzionale n. 226 del 1990, dalla quale derivava la fondatezza della loro pretesa relativa alla prosecuzione del rapporto di lavoro fino al limite del sessantacinquesimo anno di età o del raggiungimento della contribuzione previdenziale massima; la S.C., nell'affermare il principio su esteso, ha cassato la sentenza impugnata, che, nell'accogliere la domanda di trattenimento in servizio proposta dagli anzidetti lavoratori soltanto nel 1993, non aveva considerato l'incidenza del descritto comportamento sulla persistenza del loro diritto a proseguire il rapporto di lavoro(Corte di Cassazione Sezione Lavoro Civile,Sentenza del 28 aprile 2009, n. 9924).



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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE LAVORO

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. SCIARELLI Guglielmo - Presidente

Dott. ROSELLI Federico - rel. Consigliere

Dott. MONACI Stefano - Consigliere

Dott. DE RENZIS Alessandro - Consigliere

Dott. DI NUBILA Vincenzo - Consigliere

ha pronunciato la seguente:



SENTENZA

sul ricorso 8702/2006 proposto da:

AZ. SI. TR. S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA OSLAVIA 39/F, presso lo studio dell'avvocato CARLONI EMANUELE, rappresentata e difesa dall'avvocato TROTTA PIETRO giusta delega a margine del ricorso;

- ricorrente -

contro

TO. SA. , CA. FR. , RI. LU. , elettivamente domiciliati in ROMA, VIA DELLE MEDAGLIE D'ORO 169, presso lo studio dell'avvocato MANNIAS ITALA, (studio legale DI GIOVANNI - MANNIAS), rappresentati e difesi dagli avvocati DI GIOVANNI UMBERTO, DI GIOVANNI ETTORE, giusta delega a margine del controricorso;

- controricorrenti -

e contro

BO. GI. ;

- intimato -

avverso la sentenza n. 186/2005 della CORTE D'APPELLO di CATANIA, depositata il 24/03/2005 R.G.N. 881/01 definitiva e quella non definitiva n. 796 della C.A. di Catania dep. il 20/11/2003;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 24/02/2009 dal Consigliere Dott. ROSELLI FEDERICO;

udito l'Avvocato ITALA MANNIAS per delega UBERTO DI GIOVANNI;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. LO VOI Francesco, che ha concluso per il rigetto del ricorso.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con ricorsi del 25 marzo 1993 al Tribunale di Siracusa TO. Sa. e gli altri qui indicati in epigrafe esponevano di avere manifestato alla datrice di lavoro Az. si. tr. la volonta' di voler restare in servizio fino al sessantacinquesimo anno d'eta' oppure fino al raggiungimento della contribuzione previdenziale massima, ai sensi del Decreto Legge 22 dicembre 1981, n. 791, articolo 6, conv. in Legge 26 febbraio 1982, n. 54. L'Azienda li aveva nondimeno collocati in pensione ai primi del 1988 con interpretazione della norma ora detta poi ritenuta illegittima dalla giurisprudenza costituzionale, che si era espressa nel senso dell'applicabilita' della stessa norma al caso specifico.

Assumendo percio' come illegittimo il comportamento dell'Azienda, i ricorrenti chiedevano il risarcimento del danno da mancato trattenimento in servizio, in misura pari alla differenza tra retribuzione non percepita e pensione, nonche' del danno pensionistico da omessa contribuzione previdenziale.

Costituitasi la convenuta, che tra l'altro eccepiva la decadenza dal diritto di impugnare il licenziamento, il Tribunale rigettava la domanda con decisione del 4 luglio 2000, riformata dalla Corte d'appello di Catania, che con sentenza non definitiva del 29 novembre 2003 accoglieva le domande dei lavoratori e con sentenza definitiva del 24 marzo 2005 liquidava i danni.

Nella sentenza non definitiva la Corte negava che il rigetto, espresso dall'Azienda, dell'istanza di trattenimento in servizio equivalesse a licenziamento e, percio', che i lavoratori fossero soggetti alla comminatoria di decadenza contenuta nella Legge 15 luglio 1966, n. 604, articolo 6; la loro inerzia successiva al detto rigetto ed alla sentenza della Corte costituzionale 3 maggio 1990, n. 226 non escludeva il diritto al risarcimento del danno nella misura richiesta.

L'incertezza normativa durata fino alla pubblicazione di questa sentenza costituzionale non bastava ad escludere l'elemento soggettivo dell'illecito contrattuale addebitarle all'Azienda.

Ne' ad escludere o a limitare il danno da mancato percepimento delle

retribuzioni e da omessa contribuzione valeva il fatto che, dopo il rigetto dell'istanza, i lavoratori non avessero formalmente offerto le prestazioni a loro carico.

Contro le due sentenze, non definitiva e definitiva, ricorre per cassazione la s.p.a. Az. si. tr. mentre gli intimati RI. Lu. ed altri controricorrono ed illustrano il controricorso con memoria.

MOTIVI DELLA DECISIONE

L'eccezione di inammissibilita' del ricorso per cassazione contro la sentenza non definitiva non e' fondato poiche' la riserva venne manifestata con atto del 25 novembre 2003.

Con una seconda eccezione i controricorrenti osservano che il decesso del litisconsorte Bo.Gi. , avvenuto "il giorno stesso (OMESSO) della discussione della causa" venne comunicato il successivo 23 settembre all'Azienda ora ricorrente, che tuttavia non notifico' il ricorso agli eredi, cosi' incorrendo nell'inammissibilita'. L'eccezione e' inammissibile per difetto di interesse del controricorrente. In ogni caso negli atti esiste bensi' un certificato di morte di Bo.Gi. , rilasciato dal Comune di Siracusa in data 13 aprile 2005, ma esso non risulta comunicato all'attuale ricorrente ne' risulta la data del deposito negli atti di causa. Percio' il ricorso va comunque dichiarato ammissibile.

Col secondo motivo, da esaminare con precedenza per ragioni di buon ordine espositivo, la ricorrente, invocando gli articoli 1206, 1225, 1227, 1375, 1460 e 2043 c.c., lamenta avere la Corte d'appello trascurato la circostanza che i lavoratori, ricevuto nei primi giorni del 1988 il rigetto dell'istanza di trattenimento in servizio e pur dopo la pubblicazione della sentenza costituzionale n. 226 del 1990, da cui risulto' l'illegittimita' di quel rifiuto, rimasero inerti per circa tre anni, ossia non offrirono le loro prestazioni lavorative e cosi' non manifestarono alcun interesse al ripristino di fatto del rapporto. Solo nel marzo 1993 essi si attivarono attraverso l'esercizio dell'azione giudiziaria.

Il motivo e' fondato.

Non e' controverso che il recesso del datore di lavoro, in contrasto con la norma imperativa della Legge n. 54 del 1982, articolo 6, e' nullo onde, data la sua non equiparabilita' al licenziamento di cui alla Legge 15 luglio 1966, n. 604, articolo 6, la sua impugnazione non e' assoggettata a termine di decadenza (Cass. 23 giugno 2000 n. 8252).

Cio' non comporta tuttavia che della nullita' possa giovarsi il lavoratore che abbia tenuto un comportamento concludente oggettivamente rilevante come contrario alla prosecuzione del rapporto di lavoro.

Dall'articolo 1175, che assoggetta il creditore alle regole della correttezza, e dall'articolo 1375 c.c., che impone alle parti di eseguire il contratto secondo buona fede, nonche' dalla comparazione con ordinamenti prossimi al nostro, la giurisprudenza di questa Corte da tempo valuta il comportamento del contraente titolare di una situazione creditoria o potestativa, che per lungo tempo trascuri di esercitarla e generi cosi' un affidamento della controparte nell'abbandono della relativa pretesa, come idoneo a determinare la perdita della stessa situazione soggettiva. La dottrina tedesca parla in questi casi di Verwirkung come di una sorta di decadenza derivante dal divieto, piu' familiare agli ordinamenti latini, di venire contra factum proprium. Si ha cosi' la preclusione di un'azione, o eccezione, o piu' generalmente di una situazione soggettiva di vantaggio, non per illiceita' o comunque per ragioni di stretto diritto, ma a causa di un comportamento del titolare, prolungato, non conforme ad essa e percio' tale da portare a ritenere l'abbandono. Che poi di questo comportamento rilevi l'atteggiamento soggettivo di rinuncia tacita ovvero la valutazione oggettiva, resa dall'interprete, di non conformita' alla correttezza o alla buona fede, tutto cio' non importa ai fini del risultato finale di perdita della situazione di vantaggio.

E cosi', ad es., il ritardo nella contestazione dell'addebito disciplinare produce la perdita del potere di licenziare per giusta causa (Cass. 10 novembre 1997 n. 11095).

Il ritardo nell'esercizio del diritto puo' portare, nell'insieme delle specifiche circostanze, a ravvisare una tacita rinuncia secondo Cass. 15 marzo 2003 n. 5240, 26 febbraio 2004 n. 3861, 26 giugno 2008 n. 13549.

In termini, Cass. 4 giugno 1998 n. 5500 ritiene inefficace l'esercizio del diritto di protrarre il rapporto di lavoro oltre i limiti d'eta', quando il lavoratore abbia dimostrato disinteresse per fatti concludenti. E vedi anche Cass. 12 novembre 1997 n. 11209. Alla stregua di questi orientamenti appare errata in diritto la sentenza impugnata, che ha ritenuto irrilevante comportamento dei lavoratori i quali, abbandonato il posto di lavoro e conseguita la pensione, nei circa tre anni successivi alla pronuncia della Corte costituzionale che consideravano a loro favorevole, non si curarono neppure di offrire le loro prestazioni all'impresa datrice di lavoro.

L'errore comporta la cassazione della sentenza impugnata e, in difetto della necessita' di nuovi accertamenti di fatto, alla decisione nel merito ai sensi dell'articolo 384 c.p.c., comma 1, col rigetto delle domande proposte dagli attuali intimati.

Rimane cosi' assorbito il primo motivo di ricorso, concernente la qualificabilita' come illecito contrattuale del comportamento tenuto dalla datrice di lavoro.

Gli alterni esiti dei gradi di merito, derivati anche dall'oggettiva incertezza della situazione normativa, inducono a compensare le spese processuali.

P.Q.M.

La Corte:

Accoglie il secondo motivo e dichiara assorbito il primo motivo di ricorso; cassa la sentenza impugnata e, decidendo nel merito, rigetta le domande proposte dagli attuali intimati con l'atto introduttivo del giudizio; spese compensate per l'intero processo.

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