in caso di accessi ad un immobile, per l'esecuzione di lavori di munutenzione e riparazione, non si versa in ipotesi di servitù di passaggio a carico di una proprietà esclusiva ma di una obbligazione propter rem ri

Nel caso in cui gli accessi ad un immobile, come descritti dai titoli che li disciplinano, siano finalizzati esclusivamente al compimento di lavori di riparazione o di manutenzione, in ipotesi del lastrico solare, non si versa in ipotesi di servitù di passaggio a carico di una proprietà esclusiva ma di una obbligazione propter rem risolvendosi in una limitazione legale del diritto del proprietario del fondo per una utilità occasionale e transeunte del vicino, non può pertanto nella specie parlarsi di servitù di passaggio. (Tribunale Gela Civile
Sentenza del 3 aprile 2007 )



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SENTENZA

nella causa civile iscritta al n. 729/2000 R. G.

promossa da:

Ps.Sa., nato a Ge. il (...); Ci.Gi., nato a To. il (...); entrambi elettivamente domiciliati in Ge. nel C.so Vi.Em. n.(...), presso lo studio dell'avv. Gi.Ru. che li rappresenta e difende per procura a margine dell'atto di citazione

attori

contro

Co.Em., nato a Ge. il (...); Co.Ca., nato a Bu.Ar. il (...); Co.Ma., nata a Bu.Ar. il (...); Co.Lu., nata a Bu.Ar. il (...); Co.Si., nata a Bu.Ar. il (...); tutti elettivamente domiciliati in Ge. nel C.so Al. n.(...), presso lo studio dell'avv. Ga.Ca. che li rappresenta e difende, unitamente e disgiuntamente all'avv. Ol.D'a., il primo per procura a margine della comparsa di costituzione e risposta, gli altri per procura speciale notaio Su.Fa. in Bu.Ar. del 20.09. 2000 rep. n. 3350

convenuti

All'udienza del 22. 11. 2006 i procuratori delle parti precisavano le conclusioni ed il Giudice poneva la causa in decisione, previa assegnazione dei termini di legge per il deposito delle difese conclusive.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con atto di citazione notificato in data 25.07. 2000, Sa.Ps. e Gi.Ci. citavano in giudizio Em.Co., Ca.Co., Ma.Co., Lu.Co. e Si.Co. ed esponevano:

- di essere proprietari rispettivamente del primo e del secondo piano del fabbricato condominiale sito in Ge. al C.so Vi.Em. n.(...), mentre i convenuti erano proprietari del terzo piano dello stesso edificio quali eredi di Sa.Ca., deceduta il (...);

- che quest'ultima aveva acquisito il terzo piano suddetto in virtù di compravendita a rogito del notaio Ca. in Ge. del 4.03. 1997;

- che tale atto comprendeva illegittimamente anche l'intero lastrico solare soprastante al predetto terzo piano;

- che l'attore Sa.Ps. vantava diritti di comproprietà e di compossesso sul lastrico solare, a tutela dei quali aveva provveduto ad esperire azioni giudiziarie nei confronti della Ca. e dei suoi eredi, che introducevano processi ancora pendenti al tempo della citazione;

- che dopo la stipula della cennata compravendita Sa.Ca. prima, e i suoi eredi poi, realizzavano sul lastrico solare di causa e persino su parti condominiali dello stesso opere, specificate in citazione - alla quale si rinvia - le quali integravano grave violazione dei diritti dominicali esclusivi e/o comuni ovvero dei diritti di servitù spettanti rispettivamente agli attori, ed alcune delle quali erano, peraltro, prive della necessaria autorizzazione da parte delle autorità competenti.

Concludevano chiedendo, pertanto, la condanna dei convenuti alla demolizione delle opere realizzate in violazione dei diritti degli attori e al ripristino dello status quo ante.

Si costituivano in giudizio Em.Co., Ca.Co., Ma.Co., Lu.Co. e Si.Co., eccependo:

- preliminarmente: l'improponibilità e/o inammissibilità della domanda per precedente giudicato; la mancanza di legittimazione ad agire in capo a Gi.Ci., sottolineando, comunque, che lo stesso non poteva vantare alcun diritto di comproprietà sul terrazzo; che anche Sa.Ps. non era comproprietario del terrazzo di causa;

- che in virtù dell'atto di compravendita a rogito del notaio Ca. in Ge. del 4.03. 1997 Sa.Ca. aveva acquistato la piena proprietà del lastrico solare;

- che in tale atto era espressamente precisato che ai proprietari dei piani sottostanti restava solamente l'accesso al lastrico solare ed esclusivamente per la manutenzione dei serbatoi d'acqua e delle antenne televisive;

- che, pertanto, gli odierni convenuti, eredi di Sa.Ca., erano gli unici ed esclusivi proprietari del lastrico solare.

Concludevano chiedendo, pertanto, il rigetto della domanda; chiedevano, altresì, in via riconvenzionale, di essere dichiarati gli unici proprietari della terrazza di causa; chiedevano, infine, nel caso in cui fosse risultato da qualche titolo che gli attori od uno di essi avesse diritto di comproprietà sulla terrazza, di essere autorizzati a chiamare in giudizio i loro danti causa Nu.Li., Gi.Li., Em.Li. e Sa.Li. per essere garantiti ed ottenere l'eventuale risarcimento del danno, previo spostamento dell'udienza di comparizione.

Veniva disposta consulenza tecnica d'ufficio.

All'udienza del 22. 11. 2006, sulle conclusioni in atti precisate dai procuratori delle parti, la causa veniva posta in decisione, con l'assegnazione dei termini di legge per le difese conclusive.

MOTIVI DELLA DECISIONE

Premessa

Con rogito del 4.03. 1997, rep. 59123, innanzi al dott. Gi.Ca., notaio in Ge., Nu.Li., Gi.Li., Em.Li., Sa.Li. e Cr. Li. trasferivano, ciascuno per i propri diritti e tutti per l'intero, a Sa.Ca. la piena proprietà del lastrico solare di causa, in catasto alla partita (...), foglio 189, mappale n. 333 sub. 6; dichiaravano: che detto immobile era pervenuto per metà giusta successione testamentaria di Sa.Li. (deceduto in Ge. il 5. 11. 1979) e per l'altra metà giusto atto di donazione dell'I 1.09. 1981 in notaio Ch.Si.Fr. di Ge.; che la vendita comprendeva gli accessori, le servitù attive e passive e ogni altro diritto in genere delle pari venditrici; che i proprietari dei piani sottostanti avranno servitù di accesso al detto lastrico solare solamente per la manutenzione e/o la riparazione dei serbatoi dell'acqua potabile a servizio degli stessi e per la manutenzione delle antenne televisive.

Con atto del 20.07. 1999, notar Ri.Gi. in Co., rep. 54277, An.Li. trasferiva all'attore Gi.Ci. il secondo piano dell'immobile di causa, con la precisazione che lo stesso avrebbe potuto accedere al lastrico solare di 4° piano solamente per la manutenzione e/o la riparazione dei serbatoi dell'acqua potabile e per la manutenzione delle antenne televisive.

Sa.Ps. è, invece, comproprietario (insieme ai figli Va. ed Er.) dell'appartamento di cui al primo piano dello stabile di causa, pervenutogli per successione legittima della propria moglie Gr.Li., deceduta il 24.06. 1981; quest'ultima era proprietà dell'appartamento in virtù dell'atto di donazione da parte dei suoi genitori, Sa.Li. e salvatrice Bo., rogato dal notaio Cr.Se. in data 15.09. 1961.

Le altre vicende giudiziarie riguardanti il lastrico solare di causa

Con ricorso depositato il 4.03. 1997 Sa.Ps., assumendo di essere stato spogliato nel (com) possesso della terrazza de qua ne chiedeva -nei confronti di Sa.Ca. - la reintegrazione, che veniva concessa con ordinanza interdittale emessa dal Pretore di Gela il 5.09. 1997 e confermata con la sentenza n. 758 del 1999.

Con ordinanza del 7.08. 1999 il Tribunale di Gela rigettava la denuncia di nuova opera esitata da Sa.Ps. contro Sa.Ca. relativamente all'inizio dei lavori concernenti le opere oggetto del procedimento che ci occupa (per inciso: trattasi del provvedimento per cui le parti convenute assumono che la presente causa sia un bis in idem e, come tale, improcedibile).

Con atto di citazione notificato il 3 marzo 1998 Sa.Ps., in proprio e quale procuratore del proprio figlio Er., conveniva in giudizio Sa.Ca. per sentire dichiarare la propria quota di comproprietà sulla terrazza di causa.

Con la sentenza n. 365 del 17.03. 2003 la Corte di Appello di Ca. affermava che ex art. 1117 c.c. Gr.Li. aveva acquistato la titolarità della quota indistinta ed indivisa di un quarto della terrazza di causa; tale quarto era poi stato trasferito, per successione, indistintamente al marito Sa.Ps. e ai figli Va. ed Er.Ps.; la Corte concludeva dichiarando, quindi, Sa.Ps. proprietario della quota indistinta ed indivisa di un dodicesimo della terrazza che ci occupa, e dichiarandone il diritto di accedere e godere della terrazza in questione, in relazione alla sua quota di comproprietà.

Le eccezioni preliminari

Queste, in sintesi, le eccezioni sollevate in via preliminare dalle parti convenute: l'improponibilità e/o inammissibilità della domanda per precedente giudicato; la mancanza di legittimazione ad agire in capo a Gi.Ci. (sottolineando, comunque, che lo stesso non poteva vantare alcun diritto di comproprietà sul terrazzo); l'assenza in Sa.Ps. della qualità di comproprietario del terrazzo di causa.

In relazione alla paventata improcedibilità per precedente giudicato, è qui sufficiente ricordare che la giurisprudenza da sempre riconosce natura cautelare ai procedimenti nunciatori (cfr. Cass. 5.07. 1999 n. 6950; 6. 12. 1986 n. 7267; 14.01. 1975 n. 148) e che il provvedimento cautelare è insuscettibile di acquistare la forza di cosa giudicata (a voler tacere del fatto che le domande formulate dagli attori non possono ritenersi assorbite nella pronuncia emessa in sede di denuncia di nuova opera).

Né possono essere accolte le eccezioni di difetto di legittimazione attiva in capo agli odierni attori, affermando essi diritti nei confronti degli odierni convenuti (altro problema, di merito, è verificare la fondatezza delle domande proposte).

I diritti di Gi.Ci. sul lastrico solare

Come già rilevato, il titolo di acquisto dell'attore Gi.Ci. (nonché quello di Sa.Ca.) prevede che "i proprietari dei piani sottostanti avranno servitù di accesso al detto lastrico solare solamente per la manutenzione e/o la riparazione dei serbatoi dell'acqua potabile a servizio degli stessi e per la manutenzione delle antenne televisive".

La servitù consiste nel peso imposto sopra un fondo per l'utilità di un altro fondo appartenente a diverso proprietario (art. 1027 c.c.); fondo può anche essere una costruzione o un edificio, non essendo il termine "fondo", usato dal legislatore, limitato ai soli fondi agricoli (Cass. 14.06. 1999 n. 5843); requisito essenziale della servitù è l'utilitas, vale a dire il vantaggio che si determina per il fondo dominante (Cass. 11. 11. 1994 n. 9492).

La servitù è quindi caratterizzata dal peso che grava sul fondo servente (Cass. 16. 11. 1968 n. 3749) e dall'utilità di cui beneficia il fondo dominante (Cass. 29.08. 1998 n. 8611) e si concreta in un rapporto di assoggettamento tra due fondi, integrante una restrizione della facoltà di godimento del fondo servente.

Nella fattispecie, al di là delle espressioni letterali utilizzate, si può seriamente dubitare che ci si trovi in presenza di un diritto di tal guisa; ed invero, la clausola contrattuale riportata appare semplicemente riprodurre, adattandolo al caso concreto, il contenuto dell'art. 843 c.c. 1° comma, il quale così recita: "il proprietario deve permettere l'accesso e il passaggio nel suo fondo, sempre che ne venga riconosciuta la necessità, al fine di costruire o riparare un muro o altra opera propria del vicino oppure comune".

L'obbligo imposto dall'art. 843 c.c. al proprietario di consentire al vicino l'accesso al suo fondo, al fine di eseguire la costruzione e la riparazione di un muro e di altra opera, e la corrispondente facoltà riconosciuta al vicino medesimo di accedere al fondo per eseguire dette attività, hanno natura di limitazioni legali della proprietà e possono essere disciplinati, in base al principio della libera autonomia contrattuale, da apposite convenzioni concluse tra i proprietari interessati, sia per quanto attiene alle modalità di svolgimento e alla durata del passaggio, e alla eventuale occupazione del fondo, sia per quanto riguarda il pagamento di una indennità, intesa come preventiva liquidazione del danno che potrebbe derivare al proprietario del fondo dal passaggio e dal protrarsi della occupazione (Cass. 27.05. 1982 n. 3222); tale facoltà di accedere nel fondo del vicino, non corrisponde ad un diritto di servitù, bensì al contenuto di un obbligazione "propter rem" (Cass. 22. 11. 2002 n. 164821; 22. 10. 1998 n. 10472; 19.08. 1997 n. 7694; 27.02. 1995 n. 2274).

Ne consegue che, stante che gli accessi, come descritti dai titoli che li disciplinano, erano finalizzati esclusivamente al compimento di lavori di riparazione o di manutenzione, cosa questa che comporta che non possa parlarsi di una servitù a carico di una proprietà esclusiva, ma di una obbligazione propter rem che si risolve in una limitazione legale del diritto del proprietario del fondo per una utilità occasionale e transeunte del vicino, non può pertanto nella specie parlarsi di servitù di passaggio (cfr. Cass. 30.08. 2004 n. 17383); non risulta, infatti, il diritto in capo al Ci. a che il lastrico solare sia utilizzato in modo continuativo o per scopi diversi da quello della manutenzione dei servizi ivi allocati.

Sulla complessiva posizione di Gi.Ci. si ritornerà comunque in seguito (quando si ricostruirà l'intera situazione dominicale della terrazza).

I diritti di Sa.Ps. sul lastrico solare

Su di essi si è pronunciata la sentenza n. 365 del 17.03. 2003 emessa dalla Corte di Appello di Caltanissetta - la quale, stando agli atti, non risulta essere stata impugnata, e alla quale si rimanda integralmente, quanto all'iter argomentativo.

Essa, in conclusione, afferma che Gr.Li., moglie dell'attore Sa.Ps., era titolare della quota indistinta ed indivisa di un quarto della terrazza di causa; il suddetto diritto di comproprietà, in uno con la proprietà dell'appartamento posto al primo piano dell'edificio di C.so Vi.Em. n.(...), è stato acquistato, a seguito della morte della stessa, dall'attore Sa.Ps. e dai figli Va. ed Er.Ps.: ognuno di essi - quindi anche l'attore - ha acquistato la quota indivisa di 1/3 dell'appartamento di cui al primo piano e di 1/12 terrazza di causa.

La complessiva situazione proprietaria del lastrico solare

Come già rilevato, con il rogito del 4.03. 1997, rep. 59123, innanzi al dott. Gi.Ca., notaio in Ge., Nu.Li., Gi.Li., Em.Li., Sa.Li. e Cr. Li. trasferivano, ciascuno per i propri diritti e tutti per l'intero, a Sa.Ca. la piena proprietà del lastrico solare di causa; in realtà, tale trasferimento concerne esclusivamente la quota di proprietà spettante agli stessi venditori, in base al principio del nemo plus iuris transferre potest quam habet.

Stando a quanto ricostruito fino a questo punto, deriverebbe che 1/4 della terrazza sarebbe di proprietà di Sa., Er. e Va.Ps., e la rimanente quota (3/4) apparterrebbe ai convenuti, con esclusione di Gi.Ci..È da rilevare, per contro, che in applicazione dei principi ritenuti dalla Corte di Appello di Caltanissetta con la sentenza n. 365 del 17.03. 2003, un ulteriore quarto della terrazza de qua era da considerarsi di proprietà di An.Li., proprietaria del secondo piano dell'edificio di causa fino al 1999, anno nel quale lo cedette all'attore Gi.Ci..

Non avendo la stessa partecipato al rogito del 4.03. 1997 con il quale Sa.Ca. ha acquistato l'edificio del terzo piano e la "titolarità esclusiva" della terrazza, è da ritenere che la stessa abbia conservato la propria quota di contitolarità della medesima, che poi si deve considerare trasferita a Gi.Ci., in virtù dell'art. 4 dell'atto del 20.07. 1999, notar Ri.Gi. in Co., rep. 54277, in base al quale l'immobile è stato trasferito nello stato di fatto e di diritto in cui si trovava, con tutti gli accessori, pertinenze e dipendenze (e ciò nonostante la clausola in base alla quale "/ proprietari dei piani sottostanti avranno servitù di accesso al detto lastrico solare solamente per la manutenzione e/o la riparazione dei serbatoi dell'acqua potabile a servizio degli stessi e per la manutenzione delle antenne televisive", la quale si giustifica solo nell'ottica di una presunta - ma, come accertato, inesistente - titolarità esclusiva della terrazza in questione).

Da quanto sopra, deve ritenersi, pertanto, che:

1/4 della proprietà della terrazza spetti a Sa., Er. e Va.Ps. (e, pertanto, 1/12 all'attore Sa.Ps.);

1/4 a Gi.Ci.;

la rimanente metà ai convenuti.

Le opere effettuate dai convenuti sul lastrico solare

Secondo quanto accertato dal CTU, Sa.Ca. il (...) veniva autorizzata dal Comune di Ge., con autorizzazione n. 43, alla realizzazione di una tettoia sulla terrazza di copertura di detto fabbricato; si precisa che l'autorizzazione concerneva esclusivamente la costruzione di una tettoia priva di alcun elemento di chiusura al di sotto della stessa.

In seguito, con autorizzazione n. 64 del 21.03. 2000, in variante alla precedente, si permetteva la realizzazione di n. 2 fioriere di altezza di m. 1,00 sui lati sud e nord, di n. 2 pergolati in legno e di un muretto in forati di cm. 8 per un'altezza di m. 2,00.

Nell'esecuzione dei lavori di cui alle autorizzazioni sopra indicate i convenuti hanno apportato modifiche sostanziali a manufatti a servizio dell'intero condominio.

Sul lastrico solare insisteva, infatti, in corrispondenza del pozzo luce sul quale affacciano i servizi igienici degli appartamenti sottostanti, un lucernaio in struttura metallica e superficie vetrate, rialzato dalla quota del piano di pavimento in modo da dare area e luce ai sottostanti servizi igienici, in quanto aperto su due lati: i lavori effettuati hanno, sì come verificato dal CTU, eliminato degli elementi di fatiscenza e pericolosità del lucernaio ma hanno, altresì, ridotto notevolmente la luminosità e privato totalmente la possibilità di ricircolo dell'aria all'interno del pozzo luce; è stato, inoltre, nonostante alcune innovazioni migliorative - sempre in relazione a preesistenti elementi di fatiscenza - stravolto il lucernaio di copertura del vano scala, con conseguente diminuzione della luminosità di cui originariamente la scala godeva.

Infatti la realizzazione della tettoia ha comportato la sostituzione delle preesistenti coperture vetrate dei lucernai con solai in vetrocemento o con una copertura in pannelli prefabbricati in P.V.C., e l'inglobamento nella stessa dei pozzi luce.

Per quanto concerne i serbatoi d'acqua, il CTU non è riuscito ad ottenere elementi di valutazione circa la paventata - dagli attori - eliminazione di due serbatoi; ha, peraltro, verificato che la nuova sistemazione data dai convenuti ad alcuni degli attuali serbatoi degli attori non consente alcuna manutenzione e tanto meno una eventuale sostituzione.

È stata, poi, reso particolarmente difficoltoso accedere all'antenna televisiva dell'attore Sa.Ps., posta all'angolo nord est della terrazza.

Infine, la tettoia è stata realizzata in parziale difformità rispetto alle autorizzazioni citate, in quanto sia a sud che a nord i convenuti hanno apposto elementi di chiusura che la trasformano in un vero e proprio vano abitabile.

Sul diritto d'antenna

L'art. 1, legge n. 554 del 1940 dispone che i proprietari di uno stabile o di un appartamento non possono opporsi alla installazione nella loro proprietà, di aerei esterni destinati al funzionamento di apparecchi radiofonici o televisivi appartenenti agli abitanti degli stabili o appartamenti stessi; tale norma non condiziona la installazione di antenna televisiva sulla proprietà altrui alla impossibilità di installarla su bene proprio (o in comproprietà) dell'utente, neppure in relazione all'art. 832 c.c., disposizione generale - questa - sul diritto del proprietario di godere e di disporre delle cose in modo pieno ed esclusivo, ma nei limiti e con l'osservanza degli obblighi stabiliti dall'ordinamento.

Ed invero, è consolidato in il principio secondo cui il diritto riconosciuto dal richiamato art. 1, legge n. 554 del 1940, è diritto soggettivo perfetto di natura personale, condizionato solo nei riguardi degli interessi generali, ma non nei confronti dei proprietari obbligati, rispetto ai quali la legge si limita ad imporre al titolare del diritto di impianto che l'installazione non debba impedire in alcun modo il libero uso della proprietà secondo la sua destinazione, né arrecare danni alla proprietà medesima (Cass. 21.08. 2003 n. 12295; nonché v. Cass. n. 2862/99; 1176/86; 5399/85).

Sul pozzo luce

Il cavedio - talora denominato chiostrina, vanella o pozzo luce - è un cortile di piccole dimensioni, circoscritto dai muri perimetrali e dalle fondamenta dell'edificio comune, destinato prevalentemente a dare aria e luce a locali secondari (quali ad esempio bagni, disimpegni, servizi), e perciò sottoposto al medesimo regime giuridico del cortile, espressamente contemplato dall'art. 1117, n. 1, c.c. tra i beni comuni, salvo specifico titolo contrario (Cass. 7.04. 2000 n. 4350).

Il cortile, contemplato dall'art. 1117 n. 1 cit., è l'area scoperta compresa tra i corpi di fabbrica dell'edificio (o di più edifici), che serve a dare aria e luce agli ambienti circostanti, o anche a dare loro accesso.

Ai fini della attribuzione della proprietà comune del cortile ai titolari delle unità immobiliari, che vi si affacciano, è sufficiente che queste da esso traggano aria e luce, posto che la ratio della norma si fonda sul nesso materiale e sulla destinazione obbiettiva del cortile: ovverosia sulla idoneità e attitudine in concreto a servire le unità immobiliari comprese nell'edificio soggetto al regime del condominio.

Nell'architettura moderna il cavedio - denominato talvolta anche chiostrina, vanella o pozzo di luce - indica il cortile di piccole o di piccolissime dimensioni, che serve prevalentemente a dare aria e luce a locali secondari (bagni, gabinetti, disimpegni, servizi età); avuto riguardo alla configurazione fisica, essendo circoscritto dalle fondamenta e dai muri perimetrali dell'edificio, ed alla specifica funzione, che è quella di dare aria e luce agli ambienti che in esso prospettano, in ragione della ratio al cavedio si applica il regime del cortile: pertanto, come per il cortile, in difetto di specifico titolo contrario, il cavedio deve considerarsi parte comune (Cass. 4350/2000 cit.).

L'apertura di nuove finestre o la trasformazione di quelle esistenti verso gli spazi condominiali, ed in particolare in un pozzo di luce destinato ad arieggiare ed illuminare i locali interni che vi prospettano, in corrispondenza della proprietà del singolo, costituisce esercizio del diritto di proprietà per il quale trovano applicazione le norme che consentono al condominio di servirsi delle parti comuni per il miglior godimento della cosa, senz'altro limite che l'obbligo di rispettare la destinazione, di non alterare la stabilità ed il decoro architettonico dell'edificio e di non ledere i diritti degli altri condomini - art. 1102, 1139 ce (cfr. Cass. 15. 12. 1982 n. 6929).

Nella fattispecie che occupa, non risultando in alcun modo la proprietà esclusiva dei lucernai esistenti nell'edificio di causa, non è dubitabile la proprietà comune degli stessi, con la conseguente applicazione della normativa appena richiamata.

L'uso della cosa comune

Ex art. 1102 c.c. 1° comma, ciascun partecipante può servirsi della cosa comune, purché non ne alteri la destinazione e non impedisca agli altri partecipanti di farne parimenti uso secondo il loro diritto; a tal fine può apportare a proprie spese le modificazioni necessarie per il migliore godimento della cosa; il 2° comma precisa che il partecipante non può estendere il suo diritto sulla cosa comune in danno degli altri partecipanti, se non compie atti idonei a mutare il titolo del suo possesso.

In tema di condominio, è legittimo, ai sensi dell'art. 1102 c.c., sia l'utilizzazione della cosa comune da parte del singolo condomino con modalità particolari e diverse rispetto alla sua normale destinazione purché nel rispetto delle concorrenti utilizzazioni, attuali o potenziali, degli altri condomini, sia l'uso più intenso della cosa purché non sia alterato il rapporto di equilibrio tra tutti i comproprietari, dovendosi a tal fine avere riguardo all'uso potenziale in relazione ai diritti di ciascuno. Pertanto, è illegittima la trasformazione del tetto dell'edificio in terrazza ad uso esclusivo del singolo condomino essendo in tal modo alterata la originaria destinazione della cosa comune che viene sottratta all'utilizzazione da parte degli altri condomini (Cass. 19.01. 2006 n. 972).

La costruzione di un'opera da parte di un condomino su beni comuni è disciplinata dalle norme sulla comunione, secondo le quali costituisce innovazione della cosa comune una modificazione della forma o della sostanza del bene che abbia l'effetto di alterarne la consistenza materiale o la destinazione originaria (Cass. 19. 11. 2004 n. 21901).

Le innovazioni sono configurate dalle nuove opere, le quali immutano la sostanza o alterano la destinazione delle parti comuni, in quanto rendono impossibile la utilizzazione secondo la funzione originaria, e devono essere deliberate dall'assemblea (art. 1120, comma 1, ce) nell'interesse di tutti i partecipanti (Cass. 20.02. 1997 n. 1554).

In tema di condominio di edifici costituisce innovazione ex art. 1120 c.c. non qualsiasi modificazione della cosa comune, ma solamente quella che alteri l'entità materiale del bene operandone la trasformazione, ovvero determini la trasformazione della sua destinazione, nel senso che detto bene presenti, a seguito delle opere eseguite una diversa consistenza materiale ovvero sia utilizzato per fini diversi da quelli precedenti l'esecuzione delle opere, mentre ove invece, la modificazione della cosa comune non assuma tale rilievo, ma risponda allo scopo di un uso del bene più intenso e proficuo, si versa nell'ambito dell'art. 1102 c.c., che pur dettato in materia di comunione in generale, è applicabile in materia di condominio degli edifici per il richiamo contenuto nell'art. 1139 c.c. (Cass. 11.01. 1997 n. 240); il divieto di modificare la cosa comune, sottraendola alla possibilità di sfruttamento da parte di tutti i partecipanti alla comunione secondo l'originaria funzione della cosa stessa, opera anche in relazione alle porzioni del bene comune delle quali i comproprietari si siano convenzionalmente attribuiti il godimento separato, in quanto anche in tal caso, non venendo meno la con titolarità dell'intero bene, la facoltà di utilizzazione della cosa attribuita a ciascuno dei comproprietari trova limite nella concorrente ed analoga facoltà degli altri, con la conseguenza che sono consentite solo le opere necessarie al miglior godimento, dovendo per contro ravvisarsi una lesione del diritto di comproprietà degli altri condomini quando la cosa comune sia stata alterata, in tutto od in parte, e quindi concretamente sottratta alla possibilità dell'attuale sfruttamento collettivo nei termini funzionali o originariamente praticati (Cass. 4.05. 1993 n. 5161).

L'art. 1120 c.c., nel richiedere che le innovazioni della cosa comune siano approvate dai condomini con determinata maggioranza, mira essenzialmente a disciplinare l'approvazione di innovazioni che comportino una spesa da ripartire fra tutti i condomini su base millesimale, mentre qualora non debba farsi luogo ad un riparto di spesa, per essere stata questa assunta interamente a proprio carico da un condomino, trova applicazione la norma generale di cui all'art. 1102 c.c., che contempla anche le innovazioni, e secondo cui ciascun partecipante può servirsi della cosa comune, purché non ne alteri la destinazione e non impedisca agli altri partecipanti di farne parimenti uso secondo il loro diritto e può apportare a tal fine a proprie spese le modificazioni necessarie per il miglior godimento della cosa medesima (Cass. 12.02. 1993 n. 1781).

Conclusioni

Dalla giurisprudenza più sopra richiamata è dato desumere la illegittimità delle opere realizzate dai convenuti sul lastrico solare di causa: ed invero, da un lato sono espressione di un uso esclusivo del lastrico, non consentito in quanto impedisce agli altri comproprietari dello stesso di farne parimenti uso secondo il proprio diritto - e ciò in violazione dell'art. 1102 c.c. - e, dall'altro, esse ledono i diritti dei singoli condomini, cagionando la diminuzione di aria e luce (cfr. Trib. Napoli, 24 nov. 1990, in Giur. Merito 1992, 583).

Tali opere dovranno essere rimosse e dovrà essere ripristinato lo status quo ante.

Sulla chiesta chiamata in garanzia

Si riporta quanto statuito da Corte costituzionale 03 aprile 1997 n. 80.

"L' art. 269 secondo comma, del codice di procedura civile pone a carico del convenuto, che intenda chiamare un terzo in causa, l'onere di farne dichiarazione nella comparsa di risposta e di chiedere contestualmente al giudice istruttore lo spostamento della prima udienza allo scopo di consentire la citazione del terzo, stabilendo che il giudice provveda con decreto a fissare la data della nuova udienza. La forma stessa di decreto, che caratterizza il provvedimento, mediante il quale il giudice, senza necessità di contraddittorio, fissa la data della nuova udienza, certamente dimostra che in questo momento, nel quale non viene sentito l'attore, non può essere esercitato alcun potere valutativo intorno all'esistenza dei presupposti della chiamata in causa. Tuttavia, non è priva di ragionevolezza la previsione della insindacabile facoltà per il convenuto, all'atto della sua prima difesa, di estendere l'ambito soggettivo del processo, ove si consideri che l'attore per primo ha facoltà di convenire in giudizio qualunque soggetto, senza limitazioni di sorta e senza necessità, ovviamente, di autorizzazione alcuna. Per verificare che sia garantita alle parti un'identità di trattamento, la comparazione dei poteri ad esse attribuiti deve essere eseguita con riferimento ad uno stesso momento processuale, il quale, nella fattispecie, è da individuarsi nell'atto in cui ciascuna parte espone introduttivamente le proprie ragioni: in questo momento le parti devono essere poste in grado di compiere le medesime attività con eguali poteri. Ed in effetti, nell'indicato momento, la posizione dell'attore, che può liberamente scegliere i soggetti da convenire in giudizio, è del tutto corrispondente a quella del convenuto, cui è esattamente e correlativamente riconosciuta la facoltà di chiamare in causa qualsivoglia terzo, al quale ritenga comune la causa o dal quale pretenda essere garantito.

Una volta così definito il thema decidendum, qualunque altra istanza difensiva non può non essere sottoposta al controllo del giudice, al quale è rimessa sia la valutazione della utilità processuale, sia il controllo della tempestività della richiesta, particolarmente incisivo nell'attuale regime di preclusioni".

In applicazione di tali principi, deriva che l'allora G. I. avrebbe dovuto posticipare la prima udienza, permettendo ai convenuti di citare in giudizio i terzi chiamati in garanzia, in quanto la chiamata in causa di terzi non è soggetta ad alcuna autorizzazione qualora a voler chiamare in causa il terzo sia il convenuto, purché nel costituirsi tempestivamente in giudizio egli ne faccia espressa dichiarazione e chieda il differimento dell'udienza di prima comparizione al fine di provvedere alla citazione del terzo indicato nel rispetto dei termini di cui all'art. 163 bis c.p.c..

Ne deriva che il giudice non ha alcun potere discrezionale quanto alla chiamata in causa del terzo e può soltanto fissare la nuova udienza, anche se dalla violazione di tali resole processuali non può farsi discendere la nullità desii atti del processo e della sentenza, potendo il convenuto agire in manleva in un nuovo processo nei confronti del terzo (cfr. Tribunale Milano, 10 maggio 2005, in Giur. merito 2006, 9 1890).

Le pronunce accessorie

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo; le spese di Ctu sono poste a carico dei convenuti.

Sentenza esecutiva come per legge.

P. Q. M.

Il Giudice, definitivamente pronunciando nella causa iscritta al n. 729/2000 R. G.,

rigetta la spiegata domanda riconvenzionale;

accoglie le domande esitate dagli attori Sa.Ps. e Gi.Ci. per quanto di ragione e, per l'effetto,

condanna Em.Co., Ca.Co., Ma.Co., Lu.Co. e Si.Co. alla rimozione delle opere illegittimamente realizzate sulla terrazza di causa, di cui meglio in parte motiva, e al ripristino dello stato dei luoghi;

condanna Em.Co., Ca.Co., Ma.Co., Lu.Co. e Si.Co. alla refusione nei confronti degli attori Sa.Ps. e Gi.Ci. delle spese di lite, che liquida in complessivi Euro 6.533,04, di cui Euro 144,04 per spese vive, Euro 1. 589,00 per diritti ed E uro 4. 800,00 per onorari, spese generali, IVA e CPA come per legge;

pone a carico dei convenuti le spese di Ctu.

Sentenza esecutiva come per legge.

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