Annullamento dell'aggiudicazione e sorte del contratto d'appalto

La natura giuridica del verbale di aggiudicazione, la tutela dell'impresa che abbia ottenuto l'annullamento del verbale in sede giurisdizionale, la tutela dell'aggiudicatario.

Annullamento dell'aggiudicazione e sorte del contratto d'appalto

 

Il processo verbale di aggiudicazione definitiva determina la conclusione del procedimento di gara. In quanto tale l’aggiudicazione costituisce un provvedimento immediatamente impugnabile da parte degli interessati. Occorre però verificare, nel caso di annullamento giurisdizionale del provvedimento di aggiudicazione di una gara di appalto, la sorte del contratto che fosse stato, nelle more eventualmente stipulato con l’aggiudicatario.

La disciplina introdotta dal decreto legislativo n. 53/2010 e poi trasfusa nell'art. 122 del CPA (d.lgs. n. 104/2010),è caratterizzata da una maggiore semplificazione, concentrazione in un unico processo ed effettività della tutela, ha previsto il il potere del giudice amministrativo di pronunciarsi in ordine all'inefficacia del contratto. In patrticolare sono state previste ipotesi di caducazione cd obbligatoria e ipotesi di caducazione definitiva.

Caducazione obbligatoria

L'art. 121 del codice del processo amministrativo ha chiarito che il giudice che annulla l’aggiudicazione definitiva dichiara l’inefficacia del contratto, precisando in funzione delle deduzioni delle parti e della valutazione della gravità della condotta della stazione appaltante e della situazione di fatto, se la declaratoria di inefficacia è limitata alle prestazioni ancora da eseguire alla data della pubblicazione del dispositivo o opera in via retroattiva.

L'ineffeicacia viene dichiarata nei seguenti casi:

a)  se l’aggiudicazione definitiva è avvenuta senza previa pubblicazione del bando o avviso con cui si indice una gara nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione europea o nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana, quando tale pubblicazione è prescritta dal decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163;

b)  se l’aggiudicazione definitiva è avvenuta con procedura negoziata senza bando o con affidamento in economia fuori dai casi consentiti e questo abbia determinato l’omissione della pubblicità del bando o avviso con cui si indice una gara nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione europea o nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana, quando tale pubblicazione è prescritta dal decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163;

c)  se il contratto è stato stipulato senza rispettare il termine dilatorio stabilito dall’ articolo 11, comma 10, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, qualora tale violazione abbia privato il ricorrente della possibilità di avvalersi di mezzi di ricorso prima della stipulazione del contratto e sempre che tale violazione, aggiungendosi a vizi propri dell’aggiudicazione definitiva, abbia influito sulle possibilità del ricorrente di ottenere l’affidamento;

d)  se il contratto è stato stipulato senza rispettare la sospensione obbligatoria del termine per la stipulazione derivante dalla proposizione del ricorso giurisdizionale avverso l’aggiudicazione definitiva, ai sensi dell’ articolo 11, comma 10-ter , del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, qualora tale violazione, aggiungendosi a vizi propri dell’aggiudicazione definitiva, abbia influito sulle possibilità del ricorrente di ottenere l’affidamento.

Al contrario, il contratto resta invece efficace, anche in presenza delle violazioni di cui sopra qualora venga accertato che il rispetto di esigenze imperative connesse ad un interesse generale imponga che i suoi effetti siano mantenuti. Tra queste rientrano, fra l’altro, quelle imprescindibili di carattere tecnico o di altro tipo, tali da rendere evidente che i residui obblighi contrattuali possono essere rispettati solo dall’esecutore attuale. Gli interessi economici possono essere presi in considerazione come esigenze imperative solo in circostanze eccezionali in cui l’inefficacia del contratto conduce a conseguenze sproporzionate, avuto anche riguardo all’eventuale mancata proposizione della domanda di subentro nel contratto nei casi in cui il vizio dell’aggiudicazione non comporta l’obbligo di rinnovare la gara. Non costituiscono esigenze imperative gli interessi economici legati direttamente al contratto, che comprendono fra l’altro i costi derivanti dal ritardo nell’esecuzione del contratto stesso, dalla necessità di indire una nuova procedura di aggiudicazione, dal cambio dell’operatore economico e dagli obblighi di legge risultanti dalla dichiarazione di inefficacia.

La inefficacia del contratto prevista dal comma 1, lettere a) e b) non trova applicazione quando la stazione appaltante abbia posto in essere la seguente procedura:

a)  abbia con atto motivato anteriore all’avvio della procedura di affidamento dichiarato di ritenere che la procedura senza previa pubblicazione del bando o avviso con cui si indice una gara nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione europea ovvero nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana sia consentita dal decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163;

b)  abbia pubblicato, rispettivamente per i contratti di rilevanza comunitaria e per quelli sotto soglia, nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione europea ovvero nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana un avviso volontario per la trasparenza preventiva ai sensi dell’ articolo 79-bis del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, in cui manifesta l’intenzione di concludere il contratto;

c)  il contratto non sia stato concluso prima dello scadere di un termine di almeno dieci giorni decorrenti dal giorno successivo alla data di pubblicazione dell’avviso di cui alla lettera b).

La giurisprudenza amministrativa si è occupata del tema giungendo oggi, dopo l'entrata in vigire del codice degli appalti,ad un indirizzo unanime.

CADUCAZIONE FACOLTATIVA

Al di fuori dei casi di cui all'art. 121 del processo amministrativo il giudice che annulla l’aggiudicazione definitiva valuta discrezionalmente se dichiarare inefficace il contratto, fissandone la decorrenza, tenendo conto, in particolare, degli interessi delle parti, dell’effettiva possibilità per il ricorrente di conseguire l’aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati, dello stato di esecuzione del contratto e della possibilità di subentrare nel contratto, nei casi in cui il vizio dell’aggiudicazione non comporti l’obbligo di rinnovare la gara e la domanda di subentrare sia stata proposta.


 


 


 

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