Esclusione dalla gara

CAUSE DI ESCLUSIONE E FORME DI TUTELA

Il provvedimento di esclusione dalla gara è immediatamente lesivo e come tale va impugnato dall’interessato nei termini di decadenza (60 giorni dalla comunicazione). In difetto di immediata impugnazione l’eventuale aggiudicazione non potrebbe più essere contestata.

Il concorrente escluso ha poi l’onere di impugnare anche l’atto finale. Può faro proponendo nel giudizio già instaurato avverso il provvedimento di esclusione “motivi aggiunti”.

Il codice degli appalti ha introdotto il principio della tassitivià delle cause di esclusione prevedendo che i bandi e le lettere di invito non possano prevedere cause di esclusione diverse da quelle previste dal codice stesso o dal regolamento. Eventuali ulteriori clausole sono nulle.

In definitiva, si sensi dell'art.46, comme 1-bis “la stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte”.

In particolare l'art.38 del codice indica i requisiti soggettivi per la partecipazione alle gare ed in particolare, prevede che siano esclusi coloro:

a) che si trovano in stato di fallimento, di liquidazione coatta, di concordato preventivo,o nei cui riguardi sia in corso un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni;

b) nei cui confronti è pendente procedimento per l'applicazione di una delle misure di prevenzione di cui all' articolo 3 della legge 27 dicembre 1956, n. 1423 o di una delle cause ostative previste dall' articolo 10 della legge 31 maggio 1965, n. 575 ; l'esclusione e il divieto operano se la pendenza del procedimento riguarda il titolare o il direttore tecnico, se si tratta di impresa individuale; i soci o il direttore tecnico se si tratta di società in nome collettivo, i soci accomandatari o il direttore tecnico se si tratta di società in accomandita semplice, gli amministratori muniti di poteri di rappresentanza o il direttore tecnico o il socio unico persona fisica, ovvero il socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci, se si tratta di altro tipo di società;

 

c) nei cui confronti è stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato, o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell'articolo 444 del codice di procedura penale, per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale; è comunque causa di esclusione la condanna, con sentenza passata in giudicato, per uno o più reati di partecipazione a un'organizzazione criminale, corruzione, frode, riciclaggio, quali definiti dagli atti comunitari citati all'articolo 45, paragrafo 1, direttiva CE 2004/18; l'esclusione e il divieto operano se la sentenza o il decreto sono stati emessi nei confronti: del titolare o del direttore tecnico se si tratta di impresa individuale; dei soci o del direttore tecnico, se si tratta di società in nome collettivo; dei soci accomandatari o del direttore tecnico se si tratta di società in accomandita semplice; degli amministratori muniti di potere di rappresentanza o del direttore tecnico o del socio unico persona fisica, ovvero del socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci, se si tratta di altro tipo di società o consorzio. In ogni caso l'esclusione e il divieto operano anche nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, qualora l'impresa non dimostri che vi sia stata completa ed effettiva dissociazione della condotta penalmente sanzionata; l’esclusione e il divieto in ogni caso non operano quando il reato è stato depenalizzato ovvero quando è intervenuta la riabilitazione ovvero quando il reato è stato dichiarato estinto dopo la condanna ovvero in caso di revoca della condanna medesima;

 

d) che hanno violato il divieto di intestazione fiduciaria posto all' articolo 17 della legge 19 marzo 1990, n. 55 ; l’esclusione ha durata di un anno decorrente dall’accertamento definitivo della violazione e va comunque disposta se la violazione non è stata rimossa;

 

e) che hanno commesso gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di sicurezza e a ogni altro obbligo derivante dai rapporti di lavoro, risultanti dai dati in possesso dell'Osservatorio;

 

f) che, secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell'esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara; o che hanno commesso un errore grave nell'esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante;

 

g) che hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti;

 

h) nei cui confronti, ai sensi del comma 1-ter, risulta l’iscrizione nel casellario informatico di cui all’ articolo 7 , comma 10, per aver presentato falsa dichiarazione o falsa documentazione in merito a requisiti e condizioni rilevanti per la partecipazione a procedure di gara e per l’affidamento dei subappalti;

 

i) che hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali, secondo la legislazione italiana o dello Stato in cui sono stabiliti;

 

l) che non presentino la certificazione di cui all' articolo 17 della legge 12 marzo 1999, n. 68, salvo il disposto del comma 2;

 

m) nei cui confronti è stata applicata la sanzione interdittiva di cui all' articolo 9, comma 2, lettera c), del decreto legislativo dell'8 giugno 2001 n. 231 o altra sanzione che comporta il divieto di contrarre con la pubblica amministrazione compresi i provvedimenti interdittivi di cui all' articolo 36-bis, comma 1, del decreto-legge 4 luglio 2006, n. 223 , convertito, con modificazioni, dalla legge 4 agosto 2006 n. 248 ;

 

m-bis) nei cui confronti, ai sensi dell’ articolo 40 , comma 9-quater, risulta l’iscrizione nel casellario informatico di cui all’ articolo 7 , comma 10, per aver presentato falsa dichiarazione o falsa documentazione ai fini del rilascio dell’attestazione SOA;

 

m-ter) di cui alla precedente lettera b) che pur essendo stati vittime dei reati previsti e puniti dagli articoli 317 e 629 del codice penale aggravati ai sensi dell’ articolo 7 del decreto-legge 13 maggio 1991, n. 152 , convertito, con modificazioni, dalla legge 12 luglio 1991, n. 203 , non risultino aver denunciato i fatti all’autorità giudiziaria, salvo che ricorrano i casi previsti dall’ articolo 4, primo comma, della legge 24 novembre 1981, n. 689 . La circostanza di cui al primo periodo deve emergere dagli indizi a base della richiesta di rinvio a giudizio formulata nei confronti dell’imputato nell’anno antecedente alla pubblicazione del bando e deve essere comunicata, unitamente alle generalità del soggetto che ha omesso la predetta denuncia, dal procuratore della Repubblica procedente all’Autorità di cui all’ articolo 6 , la quale cura la pubblicazione della comunicazione sul sito dell’Osservatorio;

m-quater) che si trovino, rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all'articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale

 

 

In difetto di uno dei requisiti prescritti dalla legge e dal bando l’amministrazione deve senz’altro escludere il concorrente e non ha alcuna discrezionalità sul punto. In particolare, alla stregua di giurisprudenza consolidata, le prescrizioni del bando di gara o della lettera di invito, quando sanzionano espressamente di esclusione la presentazione di dichiarazioni da rendere in una determinata forma vincolano, in pari misura i privati partecipanti e l’amministrazione, alla quale non residuano al riguardo margini di valutazione circa la rilevanza delle eventuali irregolarità o carenze documentali. Il ricorso al criterio teleologico dell’interpretazione della prescrizione del bando può consentirsi solo quando manchi un’espressa previsione della sanzione.( vedi sul punto Consiglio di Stato, sez.V, 29 luglio 2003, n.4326). In questi casi ove venisse data all’amministrazione la possibilità di ulteriore valutazione inerente l’ammissibilità dei concorrenti alla partecipazione alla gara, in contrasto con le prescrizioni del bando, espressamente disponenti l’esclusione nel caso di mancata allegazione delle dichiarazioni, avrebbe operato in evidente violazione della par condicio delle imprese concorrenti.

Se dunque deve riconoscersi che vige nel nostro ordinamento il principio delle più ampia partecipazione alle gare pubbliche va però detto che tale principio non può condurre alla violazione del principio della par condicio dei concorrenti e ciò a pena di una irrazionale violazione delle regole della corretta concorrenza nel mercato.

DOVERE DI COLLABORAZIONE.

La legge ha in ogni caso individuato un punto di equilibrio fra l’esigenza di garantire la massima partecipazione alla gara e la protezione delle imprese concorrenti che hanno puntualmente rispettato le prescrizioni del bando, assumendosene tutti gli oneri. In questa prospetiva l’amministarzione appaltante può invitare i concorrenti a regolarizzare o chiarire la documentazione già prodotta, quali ad esempio carenze documentali dovute all’ambiguità di alcune clausole del bando, e non per supplire a carenze della documentazione prodotta addebitabili solo alla diretta concorrente.

Si tratta del cd. potere di soccorso sancito dall'art. 46, co.1, d.lgs. 163/2006 ( Codice degli appalti ) che consiste nel dovere della stazione appaltante di acquisire elementi estrinseci relativi a documenti o dichiarazioni già esistenti, chiedere chiarimenti, rettificare errori materiali o refusi, fornire interpretazioni di clausole ambigue nel rispetto della par condicio dei concorrenti, ma che in ogni caso non consente la produzione tardiva del documento o della dichiarazione mancante o la regolarizzazione della forma omessa, ove tali adempimenti, siano previsti a pena di esclusione.


 


 

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