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Appalti - Bando - Indicazione dei requisiti di ammissibilità delle offerte - Discrezionalità amministrativa - Valutazione del prezzo
Pubblicata il 05/10/2008
Nella indicazione delle condizioni minime che devono connotare le offerte, per essere ammissibili, l'amministrazione è libera di indicare tutti i requisiti che ritiene necessari, a garanzia di un elevato standard qualitativo delle offerte che partecipano alla gara. Ma una volta compiutamente valutati tutti gli aspetti concernenti il livello qualitativo dell'offerta, e determinate le implicazioni che da tale valutazione discendono, il peso che deve essere attribuito all'elemento prezzo non può ulteriormente essere condizionato da una supposta volontà di privilegiare la qualità delle offerte, e deve autonomamente essere valutato e ponderato secondo il peso ad esso assegnato negli atti di gara. (Tribunale Amministrativo Regionale SICILIA - Palermo Sezione 3, Sentenza del 19 settembre 2008, n. 1176)
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REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia,
Sezione Terza,
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
sui ricorsi riuniti:
- R.G. n. 580/08, Sezione III, proposto dalla Società
Te. s.r.l. in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall'Avv. Gi. Ru., ed elettivamente domiciliata in Pa., Via Ob. n. (...), presso il suo studio;
CONTRO
- il Co. (Consorzio intercomunale Rifiuti, Energia, Servizi) in persona del legale rappresentante pro-tempore, elettivamente domiciliato in Pa., Via N. Mo. n. (...), presso lo studio dell'Avv. Fr. St. che lo rappresenta e difende
E NEI CONFRONTI
- della So. s.p.a. in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentato e difeso dall'Avv. Al. Gi., elettivamente domiciliato in Pa., Via Ca. n. (...), presso lo studio dell'Avv. Ma. Ma.
PER L'ANNULLAMENTO
- del verbale di gara n. 2 del 12.01.2008 relativo al pubblico incanto per la "selezione di un socio privato per la costituzione di una società per azioni a prevalente capitale pubblico, denominata So. s.p.a. per la gestione della tassa sui rifiuti solidi urbani/tariffa igiene ambientale nonché di altri servizi connessi", nella parte in cui la commissione di gara ha integrato i criteri di valutazione del progetto tecnico previsti dalla lex specialis individuando nuovi e diversi sub elementi di valutazione e sub punteggi non previsti nel bando di gara;
- nonché in subordine del verbale di gara n.3 del 18.01.2008 nella parte in cui la commissione di gara ha disposto di attribuire un punteggio pari a zero al progetto tecnico presentato dalla società odierna ricorrente;
- del verbale di gara ed aggiudicazione n.4 del 19.01.2008 nella parte in cui il predetto incanto è stato aggiudicato in favore dell'odierna controinteressata;
- del disciplinare di gara nella parte in cui, al punto "1" rubricato "offerta economica" prevede che i documenti contenuti dentro le buste devono essere sottoscritti in ogni foglio dal legale rappresentante;
- nonché di ogni altro atto presupposto, conseguente o comunque connesso;
- R.G. n. 690/2008, proposto da: In. Spa con sede in Ro. in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentato e difeso dall'Avv.to Sa. Fo., presso il cui studio in Pa., via Li. n. (...), è elettivamente domiciliato,
CONTRO
- Co. A.T.O. PA4 Consorzio a capitale pubblico, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentato e difeso dall'Avv. Fr. St. presso il cui studio è elettivamente domiciliato in Pa., via N. Mo. n. (...);
E NEI CONFRONTI DI
So. Spa con sede legale in Pe., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall'Avv. Al. Gi., elettivamente domiciliato in Pa., via Ca. (...) presso lo studio dell'Avv.to Ma. Ma.;
PER L'ANNULLAMENTO
dell'aggiudicazione provvisoria disposta nel corso della seduta di gara del 19/1/2008 in favore di So. Spa da parte di Co. PA4, giusto verbale di gara n.4 del 19/01/2008, della gara d'appalto esperita dal predetto Consorzio d'Ambito di selezione del socio privato per costituzione di una società per azione, a prevalente capitale pubblico, denominata So. Spa per la gestione della tassa sui rifiuti solidi urbani/tariffa igiene ambientale, nonché altri servizi connessi e di ogni atto presupposto, precedente connesso e consequenziale compreso il disciplinare e il bando di gara;
- R.G. n. 719/08, Sezione III, proposto da Sa. Gi. S.p.A., con sede in Ma. (Ta.), in persona del legale rappresentante pro-tempore, elettivamente domiciliato in Pa., Via A. Di Gi. n. (...), presso lo studio dell'Avv. Ma. Mo. che lo rappresenta e difende unitamente e disgiuntamente all'Avv. Au. To.
CONTRO
- il Co. - Consorzio Intercomunale Rifiuti, Energia, Servizi, in persona del legale rappresentante pro-tempore, non costituito in giudizio;
E NEI CONFRONTI DI
So. S.p.A., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall'Avv. Al. Gi., elettivamente domiciliato in Pa., via Ca. (...) presso lo studio dell'Avv.to Ma. Ma.;
PER L'ANNULLAMENTO
- dell'aggiudicazione provvisoria della gara per la selezione di un socio privato per la costituzione di una società per azioni, a prevalente capitale pubblico, per la gestione della Tassa sui Rifiuti Soilidi Urbani/Tariffa Igiene Ambientale (TARSU/TIA), nonché di altri servizi connessi, comunicata a Sa. Gi. con nota prot. n. 1201 in data 25.1.2008;
NONCHE'
di ogni altro atto presupposto, preparatorio, conseguente e connesso, ed in particolare dell'aggiudicazione definitiva eventualmente intervenuta, dei verbali delle sedute di gara del 4.1.2008, 12.1.2008, del 18.1.2008 e del 19.1.2008, e, in via meramente subordinata ed in parte qua, del Disciplinare di Gara,
e per il risarcimento per quanto possibile in forma specifica, di tutti i danni subiti e subendi dalla ricorrente in conseguenza degli atti gravati.
Visti i ricorsi con i relativi allegati;
Visto gli atti di costituzione in giudizio dell'avv.to Fr. St., per il Consorzio intimato;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell'avv. Al. Gi., per la So. s.p.a.
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Designato relatore alla pubblica udienza dell'11 luglio 2008 il Primo Referendario avv.to Nicola Maisano;
Uditi l'avv.to P. Fi., in sostituzione dell'avv. Gi. Ru., per la Te. società s.r.l., l'avv. Sa. Fo., per l'In. s.p.a., l'avv. Ma. Mo. per la Sa. Gi. s.p.a., l'avv. Fr. St. per il Consorzio resistente, e l'avv. M. R. Cr., in sostituzione dell'avv. Al. Gi., per la So. s.p.a.;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:
FATTO
Con ricorso (n. 580/08), notificato il 5.3.2008, e depositato il successivo 10.3, la società Te. s.r.l. ha impugnato: il verbale di gara n. 2 del 12.01.2008 relativo al pubblico incanto per la "selezione di un socio privato per la costituzione di una società per azioni a prevalente capitale pubblico, denominata So. s.p.a. per la gestione della tassa sui rifiuti solidi urbani/tariffa igiene ambientale nonché di altri servizi connessi", nella parte in cui la commissione di gara ha integrato i criteri di valutazione del progetto tecnico previsti dalla lex specialis individuando nuovi e diversi sub elementi di valutazione e sub punteggi non previsti nel bando di gara; nonché in subordine il verbale di gara n. 3 del 18.01.2008 nella parte in cui la commissione di gara ha disposto di attribuire un punteggio pari a zero al progetto tecnico presentato dalla società odierna ricorrente; il verbale di gara ed aggiudicazione n. 4 del 19.01.2008 nella parte in cui il predetto incanto è stato aggiudicato in favore dell'odierna controinteressata; il disciplinare di gara nella parte in cui, al punto "1" ("offerta economica") prevede che i documenti contenuti dentro le buste devono essere sottoscritti in ogni foglio dal legale rappresentante; nonché ogni altro atto presupposto, conseguente o comunque connesso.
In tale gravame vengono articolate le censure di: I) Violazione e falsa applicazione del punto 2 del disciplinare di gara - Violazione e falsa applicazione dell'art. 83 del D.Lvo n. 163/06 - Eccesso di potere per arbitrio - Straripamento - Violazione della par condicio tra i concorrenti; nonché, in via subordinata, II) Falsa applicazione del disciplinare di gara - Eccesso di potere per difetto di presupposto e arbitrio - Ingiustizia manifesta - Violazione del principio di massima partecipazione alle procedura di gara.
Lamenta parte ricorrente che nel procedimento concorsuale in esame la commissione di gara avrebbe illegittimamente stravolto i criteri stabiliti nel disciplinare per l'attribuzione del punteggio ai progetti presentati. Inoltre sarebbe illegittima la decisione della commissione di non sottoporre ad esame il progetto presentato dalla ricorrente in quanto lo stesso non è stato firmato in ogni foglio.
Si sono costituiti il Consorzio intimato e la società controinteressata che con memoria hanno replicato alle argomentazioni contenute nel ricorso e chiesto il suo rigetto.
Con successivo ricorso, R.G. 690/08, notificato in data 18.3.2008 e depositato il successivo 21.3, la INPA s.p.a. ha impugnato l'aggiudicazione provvisoria disposta nel corso della seduta di gara del 19/1/2008 in favore di So. s.p.a. da parte di Co. A.T.O. PA4, giusto verbale di gara n. 4 del 19/01/2008 della gara d'appalto esperita dal predetto Consorzio d'Ambito di selezione del socio privato per costituzione di una società per azione, a prevalente capitale pubblico, denominata So. s.p.a. per la gestione della tassa sui rifiuti solidi urbani/tariffa igiene ambientale, nonché altri servizi connessi e di ogni atto presupposto, precedente connesso e consequenziale compreso il disciplinare e il bando di gara.
In tale gravame vengono articolate le censure di: I) Violazione e falsa interpretazione dell'art. 83 D.Lgs. n. 163/06. Illogicità manifesta ed evidente contraddittorietà del disciplinare di gara e del provvedimento di aggiudicazione. Violazione e falsa applicazione degli atti di gara - Eccesso di potere; II) Violazione e falsa interpretazione del bando di gara e del disciplinare - Violazione e falsa interpretazione dell'art. 113, c. 6° D. Lgs. n. 267/2000 in combinato disposto con l'art. 52, lett. B D.Lgs. n. 446/97 e s. m. i. - Violazione par condicio - Eccesso di potere; III) Violazione art. 86 c. 2° D.L.gs. n. 163/06. Illegittimità del provvedimento di aggiudicazione provvisoria per errore insanabile del procedimento. IV) Violazione dell'art. 52, c. 5° lett. B sub 4 D.Lgs. n. 446/1997 come modificato con legge n. 244/2007. Eccesso di potere.
Lamenta parte ricorrente che il criterio scelto per l'attribuzione del punteggio per la parte economica dell'offerta sarebbe illegittimo in quanto determina solo minime differenze di punteggio anche a fronte di offerte economiche notevolmente differenti; la commissione di gara avrebbe inoltre assunto diverse decisioni illegittime in ordine alla ammissione delle imprese alla gara e la gara indetta si porrebbe comunque in contrasto con i principi dettati con la legge n. 244/07.
Si sono costituiti il Consorzio intimato e la società controinteressata che con memoria hanno replicato alle argomentazioni contenute nel ricorso e chiesto il suo rigetto.
Con altro ricorso, R.G. n. 719/08, la Sa. Gi. s.p.a. ha impugnato l'aggiudicazione provvisoria della gara per la selezione di un socio privato per la costituzione di una società per azioni, a prevalente capitale pubblico, per la gestione della Tassa sui Rifiuti Soilidi Urbani/Tariffa Igiene Ambientale (TARSU/TIA), nonché di altri servizi connessi, comunicata a Sa. Gi. con nota prot. n. 1201 in data 25.1.2008; nonché ogni altro atto presupposto, preparatorio, conseguente e connesso, ed in particolare l'aggiudicazione definitiva eventualmente intervenuta, i verbali delle sedute di gara del 4.1.2008, 12.1.2008, del 18.1.2008 e del 19.1.2008, e, in via meramente subordinata ed in parte qua, il Disciplinare di Gara, infine chiesto il risarcimento in forma specifica, di tutti i danni subiti e subendi dalla ricorrente in conseguenza degli illegittimi atti gravati.
In tale gravame vengono articolate le censure di: 1) Violazione dell'art. 83 D.Lgs. n. 163/2006 e del disciplinare di gare - Eccesso di potere; 2) In subordine, illegittimità del disciplinare di gara per illogicità. Violazione sotto altro profilo dell'art. 83 D. Lgs. n. 163/06.
Lamenta parte ricorrente che nel procedimento concorsuale in esame la commissione di gara avrebbe illegittimamente stravolto i criteri stabiliti nel disciplinare per l'attribuzione del punteggio ai progetti presentati; in subordine che il criterio scelto per l'attribuzione del punteggio per la parte economica dell'offerta sarebbe illegittimo in quanto determina solo minime differenze di punteggio anche a fronte di offerte economiche notevolmente differenti.
Si è costituita la controinteressata che ha replicato alle censure articolate nel gravame e chiesto il suo rigetto.
Alla pubblica udienza di discussione i procuratori delle parti hanno insistito nelle rispettive tesi difensive e i ricorsi sono stati posti in decisione.
DIRITTO
In via preliminare il Collegio dispone la riunione dei ricorsi in epigrafe che risultano oggettivamente ed, in parte, soggettivamente connessi.
Ciò premesso appare opportuno esaminare preliminarmente le censure articolate avverso il bando di gara il cui accoglimento avrebbe effetti travolgenti dell'intero procedimento concorsuale per cui è causa.
Rispetto a tali censure non è invero discutibile la sussistenza dell'interesse - giuridicamente tutelato - delle parti che le hanno sollevate, indipendentemente dall'esito della gara espletata, considerato che dal loro accoglimento deriverebbe la necessità di ripetere il procedimento concorsuale per cui è causa, modificando gli stessi criteri di aggiudicazione.
Ciò premesso, con il ricorso R.G. n. 660/08, l'INPA s.p.a. con il primo motivo censura il bando della gara per cui è causa in quanto la formula matematica per l'attribuzione del punteggio all'offerta economica è tale da determinare il totale appiattimento dei punti in concreto da assegnare, anche a fronte di offerte notevolmente differenti.
Analoga censura è stata poi articolata dalla Sa. Gi. s.p.a. - ricorso R.G. n. 719/08 - seppur in via subordinata (punto b del secondo motivo).
Il Collegio ritiene la censura fondata, atteso che la formula matematica indicata negli atti di gara per l'attribuzione del punteggio per l'offerta economica non consente di assegnare i 35 punti previsti, ed è anzi tale da comprimere entro un ambito ristretto i punteggi che possono essere attribuiti ai partecipanti, anche a fronte di elevate differenze tra le offerte.
Ferma restando, nel caso di adozione del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, la discrezionalità dell'amministrazione di decidere il peso da attribuire all'elemento economico dell'offerta, nonché di stabilire la formula matematica da utilizzare per la sua concreta determinazione, è evidente che deve esistere coerenza logica rispetto al criterio di gara utilizzato oltre che tra le varie disposizioni che regolano la gara.
Nella gara in esame, bandita con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, l'elemento prezzo, seppur non predominante, ha un peso significativo, come si evince dalla previsione di assegnare fino a 35 punti su 100, per il prezzo offerto.
Poichè però la formula matematica prevista è tale da comprimere grandemente il punteggio da assegnare al prezzo, indipendentemente dall'offerta economica presentata, risulta sostanzialmente contraddetta la previsione di attribuire all'offerta economica il peso di 35 su 100.
Non sarebbe idoneo a giustificare il modus operandi della stazione appaltante neanche la volontà di voler privilegiare l'elemento qualitativo delle offerte piuttosto che l'aspetto puramente economico.
Nella indicazione delle condizioni minime che devono connotare le offerte, per essere ammissibili, l'amministrazione è libera di indicare tutti i requisiti che ritiene necessari, a garanzia di un elevato standard qualitativo delle offerte che partecipano alla gara; offerte che comunque, superato il vaglio di ammissibilità, saranno valutate da un punto di vista qualitativo per l'attribuzione del punteggio all'uopo previsto (nel caso in esame fino a 65 punti su 100).
Ma una volta compiutamente valutati tutti gli aspetti concernenti il livello qualitativo dell'offerta, e determinate le implicazioni che da tale valutazione discendono, il peso che deve essere attribuito all'elemento prezzo non può ulteriormente essere condizionato da una supposta volontà di privilegiare la qualità delle offerte, e deve autonomamente essere valutato e ponderato secondo il peso ad esso assegnato negli atti di gara (nel caso in esame fino a 35 punti su 100).
Risulta pertanto illegittima l'impugnata previsione del bando di gara che finisce per svilire l'elemento economico dell'offerta attribuendo ad esso un ruolo assolutamente secondario, se non addirittura irrilevante.
L'illegittimità della previsione del bando di gara in questione, implicando la necessità di rielaborazione del bando, determina ovviamente il travolgimento di tutti gli atti di gara impugnati con i ricorsi in epigrafe.
Non può invece essere accolta la domanda di risarcimento danni avanzata dalla In. s.p.a. e dalla Sa. Gi. s.p.a., sia per l'assoluta mancanza di qualsiasi elemento probatorio circa gli elementi fondanti il danno subito, sia in quanto dalla presente pronunzia non deriva alcuna immediata utilità, in termini economici, a favore delle ricorrenti, ma solo l'obbligo per l'amministrazione intimata di ripetere un procedimento concorsuale il cui esito non può essere previsto.
In conclusione i ricorsi in epigrafe devono essere accolti, e per l'effetto, annullati i provvedimenti impugnati.
Le spese del giudizio devono essere poste a carico dell'amministrazione soccombente e liquidate, in favore di ciascuna parte ricorrente, nella misura di Euro. 2.000,00, oltre I.V.A. e c.p.a.; appare invece equo compensare tra le altre parti le spese del giudizio.
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, Sezione terza, riuniti i ricorsi in epigrafe, li accoglie e, per l'effetto, annulla i provvedimenti impugnati; respinge le domande di risarcimento danni.
Pone a carico dell'amministrazione resistente le spese del giudizio, che liquida, in favore di ciascuna parte ricorrente nella misura di Euro. 2.000,00, oltre I.V.A. e c.p.a.; compensa tra le altre parti le spese del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità Amministrativa.
Così deciso in Palermo, nella Camera di Consiglio dell'11 luglio 2008, con l'intervento dei Sigg.ri Magistrati:
Calogero Adamo - Presidente
Nicola Maisano - Primo Referendario Estensore
Maria Cappellano - Referendario
Depositata in Segreteria il 19 settembre 2008
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia,
Sezione Terza,
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
sui ricorsi riuniti:
- R.G. n. 580/08, Sezione III, proposto dalla Società
Te. s.r.l. in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall'Avv. Gi. Ru., ed elettivamente domiciliata in Pa., Via Ob. n. (...), presso il suo studio;
CONTRO
- il Co. (Consorzio intercomunale Rifiuti, Energia, Servizi) in persona del legale rappresentante pro-tempore, elettivamente domiciliato in Pa., Via N. Mo. n. (...), presso lo studio dell'Avv. Fr. St. che lo rappresenta e difende
E NEI CONFRONTI
- della So. s.p.a. in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentato e difeso dall'Avv. Al. Gi., elettivamente domiciliato in Pa., Via Ca. n. (...), presso lo studio dell'Avv. Ma. Ma.
PER L'ANNULLAMENTO
- del verbale di gara n. 2 del 12.01.2008 relativo al pubblico incanto per la "selezione di un socio privato per la costituzione di una società per azioni a prevalente capitale pubblico, denominata So. s.p.a. per la gestione della tassa sui rifiuti solidi urbani/tariffa igiene ambientale nonché di altri servizi connessi", nella parte in cui la commissione di gara ha integrato i criteri di valutazione del progetto tecnico previsti dalla lex specialis individuando nuovi e diversi sub elementi di valutazione e sub punteggi non previsti nel bando di gara;
- nonché in subordine del verbale di gara n.3 del 18.01.2008 nella parte in cui la commissione di gara ha disposto di attribuire un punteggio pari a zero al progetto tecnico presentato dalla società odierna ricorrente;
- del verbale di gara ed aggiudicazione n.4 del 19.01.2008 nella parte in cui il predetto incanto è stato aggiudicato in favore dell'odierna controinteressata;
- del disciplinare di gara nella parte in cui, al punto "1" rubricato "offerta economica" prevede che i documenti contenuti dentro le buste devono essere sottoscritti in ogni foglio dal legale rappresentante;
- nonché di ogni altro atto presupposto, conseguente o comunque connesso;
- R.G. n. 690/2008, proposto da: In. Spa con sede in Ro. in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentato e difeso dall'Avv.to Sa. Fo., presso il cui studio in Pa., via Li. n. (...), è elettivamente domiciliato,
CONTRO
- Co. A.T.O. PA4 Consorzio a capitale pubblico, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentato e difeso dall'Avv. Fr. St. presso il cui studio è elettivamente domiciliato in Pa., via N. Mo. n. (...);
E NEI CONFRONTI DI
So. Spa con sede legale in Pe., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall'Avv. Al. Gi., elettivamente domiciliato in Pa., via Ca. (...) presso lo studio dell'Avv.to Ma. Ma.;
PER L'ANNULLAMENTO
dell'aggiudicazione provvisoria disposta nel corso della seduta di gara del 19/1/2008 in favore di So. Spa da parte di Co. PA4, giusto verbale di gara n.4 del 19/01/2008, della gara d'appalto esperita dal predetto Consorzio d'Ambito di selezione del socio privato per costituzione di una società per azione, a prevalente capitale pubblico, denominata So. Spa per la gestione della tassa sui rifiuti solidi urbani/tariffa igiene ambientale, nonché altri servizi connessi e di ogni atto presupposto, precedente connesso e consequenziale compreso il disciplinare e il bando di gara;
- R.G. n. 719/08, Sezione III, proposto da Sa. Gi. S.p.A., con sede in Ma. (Ta.), in persona del legale rappresentante pro-tempore, elettivamente domiciliato in Pa., Via A. Di Gi. n. (...), presso lo studio dell'Avv. Ma. Mo. che lo rappresenta e difende unitamente e disgiuntamente all'Avv. Au. To.
CONTRO
- il Co. - Consorzio Intercomunale Rifiuti, Energia, Servizi, in persona del legale rappresentante pro-tempore, non costituito in giudizio;
E NEI CONFRONTI DI
So. S.p.A., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall'Avv. Al. Gi., elettivamente domiciliato in Pa., via Ca. (...) presso lo studio dell'Avv.to Ma. Ma.;
PER L'ANNULLAMENTO
- dell'aggiudicazione provvisoria della gara per la selezione di un socio privato per la costituzione di una società per azioni, a prevalente capitale pubblico, per la gestione della Tassa sui Rifiuti Soilidi Urbani/Tariffa Igiene Ambientale (TARSU/TIA), nonché di altri servizi connessi, comunicata a Sa. Gi. con nota prot. n. 1201 in data 25.1.2008;
NONCHE'
di ogni altro atto presupposto, preparatorio, conseguente e connesso, ed in particolare dell'aggiudicazione definitiva eventualmente intervenuta, dei verbali delle sedute di gara del 4.1.2008, 12.1.2008, del 18.1.2008 e del 19.1.2008, e, in via meramente subordinata ed in parte qua, del Disciplinare di Gara,
e per il risarcimento per quanto possibile in forma specifica, di tutti i danni subiti e subendi dalla ricorrente in conseguenza degli atti gravati.
Visti i ricorsi con i relativi allegati;
Visto gli atti di costituzione in giudizio dell'avv.to Fr. St., per il Consorzio intimato;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell'avv. Al. Gi., per la So. s.p.a.
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Designato relatore alla pubblica udienza dell'11 luglio 2008 il Primo Referendario avv.to Nicola Maisano;
Uditi l'avv.to P. Fi., in sostituzione dell'avv. Gi. Ru., per la Te. società s.r.l., l'avv. Sa. Fo., per l'In. s.p.a., l'avv. Ma. Mo. per la Sa. Gi. s.p.a., l'avv. Fr. St. per il Consorzio resistente, e l'avv. M. R. Cr., in sostituzione dell'avv. Al. Gi., per la So. s.p.a.;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:
FATTO
Con ricorso (n. 580/08), notificato il 5.3.2008, e depositato il successivo 10.3, la società Te. s.r.l. ha impugnato: il verbale di gara n. 2 del 12.01.2008 relativo al pubblico incanto per la "selezione di un socio privato per la costituzione di una società per azioni a prevalente capitale pubblico, denominata So. s.p.a. per la gestione della tassa sui rifiuti solidi urbani/tariffa igiene ambientale nonché di altri servizi connessi", nella parte in cui la commissione di gara ha integrato i criteri di valutazione del progetto tecnico previsti dalla lex specialis individuando nuovi e diversi sub elementi di valutazione e sub punteggi non previsti nel bando di gara; nonché in subordine il verbale di gara n. 3 del 18.01.2008 nella parte in cui la commissione di gara ha disposto di attribuire un punteggio pari a zero al progetto tecnico presentato dalla società odierna ricorrente; il verbale di gara ed aggiudicazione n. 4 del 19.01.2008 nella parte in cui il predetto incanto è stato aggiudicato in favore dell'odierna controinteressata; il disciplinare di gara nella parte in cui, al punto "1" ("offerta economica") prevede che i documenti contenuti dentro le buste devono essere sottoscritti in ogni foglio dal legale rappresentante; nonché ogni altro atto presupposto, conseguente o comunque connesso.
In tale gravame vengono articolate le censure di: I) Violazione e falsa applicazione del punto 2 del disciplinare di gara - Violazione e falsa applicazione dell'art. 83 del D.Lvo n. 163/06 - Eccesso di potere per arbitrio - Straripamento - Violazione della par condicio tra i concorrenti; nonché, in via subordinata, II) Falsa applicazione del disciplinare di gara - Eccesso di potere per difetto di presupposto e arbitrio - Ingiustizia manifesta - Violazione del principio di massima partecipazione alle procedura di gara.
Lamenta parte ricorrente che nel procedimento concorsuale in esame la commissione di gara avrebbe illegittimamente stravolto i criteri stabiliti nel disciplinare per l'attribuzione del punteggio ai progetti presentati. Inoltre sarebbe illegittima la decisione della commissione di non sottoporre ad esame il progetto presentato dalla ricorrente in quanto lo stesso non è stato firmato in ogni foglio.
Si sono costituiti il Consorzio intimato e la società controinteressata che con memoria hanno replicato alle argomentazioni contenute nel ricorso e chiesto il suo rigetto.
Con successivo ricorso, R.G. 690/08, notificato in data 18.3.2008 e depositato il successivo 21.3, la INPA s.p.a. ha impugnato l'aggiudicazione provvisoria disposta nel corso della seduta di gara del 19/1/2008 in favore di So. s.p.a. da parte di Co. A.T.O. PA4, giusto verbale di gara n. 4 del 19/01/2008 della gara d'appalto esperita dal predetto Consorzio d'Ambito di selezione del socio privato per costituzione di una società per azione, a prevalente capitale pubblico, denominata So. s.p.a. per la gestione della tassa sui rifiuti solidi urbani/tariffa igiene ambientale, nonché altri servizi connessi e di ogni atto presupposto, precedente connesso e consequenziale compreso il disciplinare e il bando di gara.
In tale gravame vengono articolate le censure di: I) Violazione e falsa interpretazione dell'art. 83 D.Lgs. n. 163/06. Illogicità manifesta ed evidente contraddittorietà del disciplinare di gara e del provvedimento di aggiudicazione. Violazione e falsa applicazione degli atti di gara - Eccesso di potere; II) Violazione e falsa interpretazione del bando di gara e del disciplinare - Violazione e falsa interpretazione dell'art. 113, c. 6° D. Lgs. n. 267/2000 in combinato disposto con l'art. 52, lett. B D.Lgs. n. 446/97 e s. m. i. - Violazione par condicio - Eccesso di potere; III) Violazione art. 86 c. 2° D.L.gs. n. 163/06. Illegittimità del provvedimento di aggiudicazione provvisoria per errore insanabile del procedimento. IV) Violazione dell'art. 52, c. 5° lett. B sub 4 D.Lgs. n. 446/1997 come modificato con legge n. 244/2007. Eccesso di potere.
Lamenta parte ricorrente che il criterio scelto per l'attribuzione del punteggio per la parte economica dell'offerta sarebbe illegittimo in quanto determina solo minime differenze di punteggio anche a fronte di offerte economiche notevolmente differenti; la commissione di gara avrebbe inoltre assunto diverse decisioni illegittime in ordine alla ammissione delle imprese alla gara e la gara indetta si porrebbe comunque in contrasto con i principi dettati con la legge n. 244/07.
Si sono costituiti il Consorzio intimato e la società controinteressata che con memoria hanno replicato alle argomentazioni contenute nel ricorso e chiesto il suo rigetto.
Con altro ricorso, R.G. n. 719/08, la Sa. Gi. s.p.a. ha impugnato l'aggiudicazione provvisoria della gara per la selezione di un socio privato per la costituzione di una società per azioni, a prevalente capitale pubblico, per la gestione della Tassa sui Rifiuti Soilidi Urbani/Tariffa Igiene Ambientale (TARSU/TIA), nonché di altri servizi connessi, comunicata a Sa. Gi. con nota prot. n. 1201 in data 25.1.2008; nonché ogni altro atto presupposto, preparatorio, conseguente e connesso, ed in particolare l'aggiudicazione definitiva eventualmente intervenuta, i verbali delle sedute di gara del 4.1.2008, 12.1.2008, del 18.1.2008 e del 19.1.2008, e, in via meramente subordinata ed in parte qua, il Disciplinare di Gara, infine chiesto il risarcimento in forma specifica, di tutti i danni subiti e subendi dalla ricorrente in conseguenza degli illegittimi atti gravati.
In tale gravame vengono articolate le censure di: 1) Violazione dell'art. 83 D.Lgs. n. 163/2006 e del disciplinare di gare - Eccesso di potere; 2) In subordine, illegittimità del disciplinare di gara per illogicità. Violazione sotto altro profilo dell'art. 83 D. Lgs. n. 163/06.
Lamenta parte ricorrente che nel procedimento concorsuale in esame la commissione di gara avrebbe illegittimamente stravolto i criteri stabiliti nel disciplinare per l'attribuzione del punteggio ai progetti presentati; in subordine che il criterio scelto per l'attribuzione del punteggio per la parte economica dell'offerta sarebbe illegittimo in quanto determina solo minime differenze di punteggio anche a fronte di offerte economiche notevolmente differenti.
Si è costituita la controinteressata che ha replicato alle censure articolate nel gravame e chiesto il suo rigetto.
Alla pubblica udienza di discussione i procuratori delle parti hanno insistito nelle rispettive tesi difensive e i ricorsi sono stati posti in decisione.
DIRITTO
In via preliminare il Collegio dispone la riunione dei ricorsi in epigrafe che risultano oggettivamente ed, in parte, soggettivamente connessi.
Ciò premesso appare opportuno esaminare preliminarmente le censure articolate avverso il bando di gara il cui accoglimento avrebbe effetti travolgenti dell'intero procedimento concorsuale per cui è causa.
Rispetto a tali censure non è invero discutibile la sussistenza dell'interesse - giuridicamente tutelato - delle parti che le hanno sollevate, indipendentemente dall'esito della gara espletata, considerato che dal loro accoglimento deriverebbe la necessità di ripetere il procedimento concorsuale per cui è causa, modificando gli stessi criteri di aggiudicazione.
Ciò premesso, con il ricorso R.G. n. 660/08, l'INPA s.p.a. con il primo motivo censura il bando della gara per cui è causa in quanto la formula matematica per l'attribuzione del punteggio all'offerta economica è tale da determinare il totale appiattimento dei punti in concreto da assegnare, anche a fronte di offerte notevolmente differenti.
Analoga censura è stata poi articolata dalla Sa. Gi. s.p.a. - ricorso R.G. n. 719/08 - seppur in via subordinata (punto b del secondo motivo).
Il Collegio ritiene la censura fondata, atteso che la formula matematica indicata negli atti di gara per l'attribuzione del punteggio per l'offerta economica non consente di assegnare i 35 punti previsti, ed è anzi tale da comprimere entro un ambito ristretto i punteggi che possono essere attribuiti ai partecipanti, anche a fronte di elevate differenze tra le offerte.
Ferma restando, nel caso di adozione del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, la discrezionalità dell'amministrazione di decidere il peso da attribuire all'elemento economico dell'offerta, nonché di stabilire la formula matematica da utilizzare per la sua concreta determinazione, è evidente che deve esistere coerenza logica rispetto al criterio di gara utilizzato oltre che tra le varie disposizioni che regolano la gara.
Nella gara in esame, bandita con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, l'elemento prezzo, seppur non predominante, ha un peso significativo, come si evince dalla previsione di assegnare fino a 35 punti su 100, per il prezzo offerto.
Poichè però la formula matematica prevista è tale da comprimere grandemente il punteggio da assegnare al prezzo, indipendentemente dall'offerta economica presentata, risulta sostanzialmente contraddetta la previsione di attribuire all'offerta economica il peso di 35 su 100.
Non sarebbe idoneo a giustificare il modus operandi della stazione appaltante neanche la volontà di voler privilegiare l'elemento qualitativo delle offerte piuttosto che l'aspetto puramente economico.
Nella indicazione delle condizioni minime che devono connotare le offerte, per essere ammissibili, l'amministrazione è libera di indicare tutti i requisiti che ritiene necessari, a garanzia di un elevato standard qualitativo delle offerte che partecipano alla gara; offerte che comunque, superato il vaglio di ammissibilità, saranno valutate da un punto di vista qualitativo per l'attribuzione del punteggio all'uopo previsto (nel caso in esame fino a 65 punti su 100).
Ma una volta compiutamente valutati tutti gli aspetti concernenti il livello qualitativo dell'offerta, e determinate le implicazioni che da tale valutazione discendono, il peso che deve essere attribuito all'elemento prezzo non può ulteriormente essere condizionato da una supposta volontà di privilegiare la qualità delle offerte, e deve autonomamente essere valutato e ponderato secondo il peso ad esso assegnato negli atti di gara (nel caso in esame fino a 35 punti su 100).
Risulta pertanto illegittima l'impugnata previsione del bando di gara che finisce per svilire l'elemento economico dell'offerta attribuendo ad esso un ruolo assolutamente secondario, se non addirittura irrilevante.
L'illegittimità della previsione del bando di gara in questione, implicando la necessità di rielaborazione del bando, determina ovviamente il travolgimento di tutti gli atti di gara impugnati con i ricorsi in epigrafe.
Non può invece essere accolta la domanda di risarcimento danni avanzata dalla In. s.p.a. e dalla Sa. Gi. s.p.a., sia per l'assoluta mancanza di qualsiasi elemento probatorio circa gli elementi fondanti il danno subito, sia in quanto dalla presente pronunzia non deriva alcuna immediata utilità, in termini economici, a favore delle ricorrenti, ma solo l'obbligo per l'amministrazione intimata di ripetere un procedimento concorsuale il cui esito non può essere previsto.
In conclusione i ricorsi in epigrafe devono essere accolti, e per l'effetto, annullati i provvedimenti impugnati.
Le spese del giudizio devono essere poste a carico dell'amministrazione soccombente e liquidate, in favore di ciascuna parte ricorrente, nella misura di Euro. 2.000,00, oltre I.V.A. e c.p.a.; appare invece equo compensare tra le altre parti le spese del giudizio.
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, Sezione terza, riuniti i ricorsi in epigrafe, li accoglie e, per l'effetto, annulla i provvedimenti impugnati; respinge le domande di risarcimento danni.
Pone a carico dell'amministrazione resistente le spese del giudizio, che liquida, in favore di ciascuna parte ricorrente nella misura di Euro. 2.000,00, oltre I.V.A. e c.p.a.; compensa tra le altre parti le spese del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità Amministrativa.
Così deciso in Palermo, nella Camera di Consiglio dell'11 luglio 2008, con l'intervento dei Sigg.ri Magistrati:
Calogero Adamo - Presidente
Nicola Maisano - Primo Referendario Estensore
Maria Cappellano - Referendario
Depositata in Segreteria il 19 settembre 2008