Appalti pubblici e divieto di partecipazione

Il divieto di partecipare alle gare per appalti pubblici, nel caso di imprese che siano tra loro in condizioni di collegamento, può essere accertato dalla stazione appaltante, sulla base di indizi presuntivi, quali: la presenza di stretti legami familiari tra le imprese; intrecci di proprietà, tra le composizione societarie e tra gli organi amministrativi e tecnici; la medesima veste grafica e gli stessi caratteri e contenuti delle dichiarazioni resi da entrambe le società in sede di gara. (Consiglio di Stato, Sezione V,
Decisione 3 luglio 2007 - 7 maggio 2008, n. 2087)



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1.-Con sentenza n. 86 del 2 febbraio 2006 il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria, sede di Catanzaro, Sez. I, in accoglimento del ricorso proposto dalla soc. F.C.LME s.r.l. di Ferrara Carmine, ha annullato la determinazione del responsabile del settore protezione civile dell’Amministrazione Provinciale di Cosenza di aggiudicazione alla controinteressata A.T.I. SLED-CO.ME.GA- Meridiana Domus della gara per l’affidamento di lavori di “difesa organica e riqualificazione del litorale tirrenico casentino-1° lotto funzionale” (importo a base d’asta euro 4.980.100/00).

Ad avviso del giudice di prime cure l’esistenza di un situazione di controllo sostanziale avrebbe dovuto indurre l’Amministrazione appaltante ad escludere dalla gara l’A.T.I. COINFRA – Mantelli- Mansueto e l’A.T.I. Societa’lavori generali - Favellato Claudio (in applicazione all’art. 10 – 1 bis della l. n. 109 del 1994).

2.-L’Amministrazione provinciale di Cosenza ha proposto ricorso in appello (n. 1835 del 2006) avverso la predetta sentenza (n. 86 del 2006), rilevando che il bando non aveva previsto ipotesi di esclusione dalla gara per situazioni di controllo diverse da quelle specificatamente previste dall’art. 2359 cc e che dalla documentazione versata ai fini della partecipazione alla gara dalle due ATI, la cui esclusione avrebbe comportato un diverso esito della gara stessa, non era rinvenibile una situazione di ingerenza e controllo.

La soc. F.C.LME srl di Ferrara Carmine, costituita in appello, ha prodotto documenti e memorie.

Nella Camera di Consiglio del 25 luglio 2006 (ord. 3811) è stata accolta l’istanza cautelare di sospensione nel doppio rilievo dell’avanzato stato dei lavori e per non essere stata documentata la “necessaria prova di resistenza” da parte dell’appellata.

Con ordinanza istruttoria 12 aprile 2007 n. 1729 è stato disposta l’acquisizione del fascicolo d’ufficio del primo grado del giudizio, trasmesso e depositato nel ric. n. 2097 del 2006.

3.- Avverso la sentenza in epigrafe ha proposto appello (ric. n. 2097 del 2006) anche la soc. Giuseppe Mansueto&C, snc.

Queste le censure.

a.- il contraddittorio in primo grado avrebbe dovuto essere esteso a tutte le società che costituivano le costituende ATI;

b.- la valutazione degli “specifici elementi oggettivi e concordanti che inducono a ritenere che più offerte sono state presentate da un unico centro decisionale” sarebbe valutazione riservata all’Amministrazione e si porrebbe, comunque fuori dalle ipotesi espressamente sancite dall’art. 10 co. 1 bis della l. n. 109 del 1994;

c.- i collegamenti familiari non sarebbero sufficiente indizio da cui dedurre la “presenza di un centro di interessi unitario” tra le due imprese.

Nessuna delle parti evocate si è costituita.

Diritto

1.- Ai sensi dell’art. 335 c.p.c. i due appelli devono essere riuniti perché investono la stessa sentenza.

2.- All’esito della gara per l’affidamento dei lavori di “difesa organica e riqualificazione del litorale tirrenico cosentino I° lotto funzionale”, alla quale erano state ammesse 20 ditte, era risultata aggiudicataria l’ATI SLED-CO.ME.GA. Meridiana Domus con un ribasso del 16,680 % mentre in seconda posizione si era collocata la soc. F.C.LME. srl con un ribasso del 14,7170% (come da verbale unico della seduta del 22 dicembre 2004).

A tale risultato la Commissione era pervenuta dopo aver proceduto al calcolo dell’anomalia dell’offerte ex art. 21, comma 1-bis della l. n. 109 del 1994.

Escluse n. 2 offerte di minor ribasso, tra le 2 offerte di maggior ribasso (c.d ala superiore ed ala inferiore), ugualmente escluse (10% di 20, numero delle offerte ammesse),era compresa quella dell’ATI soc. Lavori Generali-Favellato Claudio mentre l’offerta dell’ATI Coinfra-Mantelli- Mansueto era risultata anomala.

Ove le due ATI (ATI Coinfra-Mantelli- Mansueto, ATI soc. Lavori Generali-Favellato Claudio) fossero state escluse, per un accertato loro collegamento, nella precedente fase d’ammissione delle ditte alla gara, l’offerta dell’ATI aggiudicataria (l’ATI SLED-CO.ME.GA.- Meridiana Domus) sarebbe risultata anomala e la gara sarebbe stata aggiudicata alla seconda classificata, la soc. F.C.LME. srl (ricorrente in primo grado) con un ribasso del 14, 717%.

Sarebbero state, infatti, comprese tra le ali superiori l’ATI Silva-Fonte Salvatore-Fondachello Immobiliare (-24,11%) e la soc. Franco Giuseppe srl (-19,474%); la media dei ribassi ammessi sarebbe stata pari a 13,1723%, lo scarto medio aritmetico pari a -2,6612 ed il limite d’anomalia pari a – 15,8335%.

Conseguente era l’interesse della soc. F.C.LME. srl a far valere la dedotta in primo grado causa di esclusione dell’A.T.I. Coinfra-Mantelli- Mansueto e dell’ATI soc. Lavori Generali-Favellato Claudio, mentre non appare configurabile in capo alle ditte e società che costituiscono dette ATI una posizione d’interesse che le legittimi ad interporre appello avverso la sentenza n. 83 del 2005.

Invero, entrambe le ATI sarebbero state in ogni caso escluse dalla gara, vuoi in ragione dell’accertato collegamento sostanziale, vuoi in ragione dell’accertata (e non censurata) anomalia delle loro offerte.

Ad ogni buon fine, le questioni di merito dedotte con il ricorso n. 2097/2006 (da dichiarare inammissibile) proposto dalla soc. Giuseppe Mansueto &C. snc, società mandante di una delle due ATI escluse, sono sostanzialmente identiche a quelle del ricorso n. 1835 del 2006 che di seguito verranno esaminate.

3-. Contrariamente a quanto sostenuto in memoria (ric. n. 1835 del 2006) dalla costituita soc. F.C.LME s.r.l. di Ferrara Carmine in questo grado del giudizio non si rende necessario estendere il contraddittorio nei confronti delle due ATI escluse dalla gara in forza della sentenza n. 83 del 2006. Costoro hanno assunto la veste di cointeressati, avendo riconosciuta la medesima possibilità di proporre un autonomo atto d’appello, per cui non era necessario che l’Amministrazione appellante notificasse loro il gravame (cfr. Cons. St. VI, 23 dicembre 2005 n. 7380).

4-.Il gravame n. 1835 del 2006 è ammissibile (contenendo accenni critici alla sentenza n. 83 del 2006) ma è infondato nel merito.

4.-1.- L’Amministrazione Provinciale nel suo atto adombra di non aver avuto a sua disposizione gli elementi in fatto dai quali il giudice di prime cure ha tratto il convincimento dell’esistenza di un collegamento sostanziale tra l’impresa Mansueto snc e la soc. Lavori generali snc. Dal che dovrebbe conseguire la non censurabilità del suo agire, ma tale conclusione contrasta con un costante indirizzo giurisprudenziale (cfr. Cons. St., sez. V, 9 ottobre 2007 n. 5289) per il quale il divieto di partecipare alle gare per gli appalti pubblici per le imprese che siano tra loro in condizioni di collegamento opera indipendentemente dall’accertamento che la stazione appaltante abbia condotto sul punto o dal non essere la stessa stata posta in condizioni di effettuarlo.

Inoltre, spetta al giudice “conoscere della doglianza” con la quale viene dedotta la violazione di detto divieto.

4.2.- Parimenti è pacificamente sostenuto da questo Consiglio che, anche qualora nel bando di gara non sia inserita un’apposita clausola, in presenza di indizi gravi, precisi e concordanti che attestino la provenienza delle offerte da un unico centro decisionale deve procedersi all’esclusione delle imprese interessate dal collegamento perché è ragionevole presumere che si sia potuta verificare l’alterazione della par condicio dei concorrenti (Cfr. Cons. St., sez. IV, 19 ottobre 2006 n. 6212).

Qualora si voglia prescindere da tale considerazione di portata generale, nella specie rileva che il bando di gara prescriveva, a pena di esclusione, che nella domanda di partecipazione le imprese dichiarassero, fra l'altro, l'inesistenza di forme di controllo con altre imprese concorrenti ai sensi dell’art. 2359 c.c.

Il mancata espresso richiamo nel bando all’art. 10, comma 1 bis, l. 109/94 (che trova diretta applicazione) non appare di alcuna rilevanza in quanto detta norma stabilisce espressamente che alle gare non possono partecipare le imprese che si trovino in una delle situazioni di controllo o collegamento ai sensi dell’art. 2359 c.c..

Si vuole evitare il rischio di procedure inquinate da accordi che possano influenzare le offerte.

Rimandando all’art. 2359 c.c., la l. 109/94 ha esteso a tutte le imprese, sia individuali che collettive, a prescindere dalla forma che in concreto rivestano, la disciplina, dettata per le società, di cui all’art. 2359 c.c..

Occorre esaminare il contenuto dell’art. 2359 c.c..

La norma al primo ed al secondo comma contempla ipotesi tipicizzate di controllo tra società (od imprese), verificandosi le quali l’esclusione dalla gara costituisce atto vincolato.

Al terzo comma, invece, detto articolo considera collegate le società (od imprese, per l’estensione operata dall’art. 10, comma 1 bis, l. 109/94) sulle quali un’altra società od impresa “esercita un’influenza notevole”.

E’ lasciata, dunque, alla stazione appaltante (od, in suo difetto, al giudice amministrativo) di valutare anche senza la previa tipizzazione di fatti e situazioni, i vari fenomeni di collegamento suscettibili comunque di intaccare i principi che presiedono allo svolgimento delle gare pubbliche tra i quali la segretezza delle offerte e la par condicio dei concorrenti (cfr. Cons.St., sez.IV, n. 6212 del 2006 cit.).

4.-3.- Data risposta all’appellante in punto di rilevanza della mancata previsione nel bando di ipotesi di esclusione diverse da quelle specificatamente previste dall’art. 2359 c.c., e sulla ammissibile valutazione del giudice amministrativo sull’esistenza di indici sintomatici che lo inducano a ritenere perpetrata la violazione (ove dedotta) del divieto di collegamento sostanziale tra più imprese, può essere esaminato lo specifica caso che ne occupa.

Trovava conferma in questa sede l’accertata presenza di stretti legami familiari, di intrecci di proprietà, tra le composizione societarie e tra gli organi amministrativi e tecnici .nell’ambito delle due imprese (soc. Mansueto snc e soc. Lavori generali snc.).

Sono soci della Mansueto snc : Mansueto Giuseppe, legale rappresentante, mansueto Nazareno, Piero e Vincenzo, mentre nella soc. Lavori generali snc è presente, nella veste d’amministratore, la figlia (studentessa) di Mansueto Giuseppe e le rispettive mogli degli altri tre fratelli. Direttore tecnico della soc. Lavori generali snc è Mansueto Vincenzo.

Le dichiarazioni rese in sede di gara dalle due imprese presentano la medesima veste grafica e gli stessi caratteri ed hanno lo stesso contenuto.

Le due offerte sono state presentate entrambe a mano, lo stesso giorno (il 20 dicembre 2004) e sono state chiuse in buste che presentano la stessa veste ed impostazione grafica, i ribassi praticati sono quasi identici. Entrambe le imprese partecipano allo stesso consorzio ed hanno depositato attestazioni di qualificazione alla esecuzione di lavori pubblici provenienti dalla medesimo organismo d’attestazione.

Sono presenti un insieme di univoci indizi che se vengono esaminati, come puntualizzato dal giudice di prime cure, non singolarmente ma nel loro complesso mostrano un quadro che induce a ritenere che le offerte presentate provengano da un unico centro d’interessi.

5.- Per quanto sopra rilevato e dedotto respinto il ricorso n. 1835 del 2006, il ricorso n. 2097 del 2006 deve essere dichiarato inammissibile.

Si ritiene equo compensare tra le parti le spese e gli onorari di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione Quinta, previa loro riunione, respinge l’appello n. 1835/2006, dichiara inammissibile l’appello n. 2097/2006;

Compensa le spese.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

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