Appalto di servizi pubblici e offerta anomala

Ai fini dell'aggiudicazione di un appalto pubblico, è consentito in sede di contraddittorio per la verifica dell'anomalia dell'offerta un limitato rimaneggiamento dei suoi elementi, a condizione che non venga modificata la proposta contrattuale e non venga alterata la sua logica complessiva (in funzione di questo principio è stato ritenuto consentito il ricalcolo del costo del lavoro, con riduzione del costo per addetto, purché mantenuto entro i termini previsti per il contratto collettivo nazionale delle imprese del settore, laddove il costo del lavoro anche dopo la correzione apportata risulta calcolato correttamente).



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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

(Sezione Sesta)

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 6483/07 proposto dalla Comunità Montana Va. in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall'avv. Vi. Av. ed elettivamente domiciliata presso la Segreteria delle Sezioni Giurisdizionali del Consiglio di Stato in Ro., piazza Ca. di Fe. n. (...);

contro

Ge. s.r.l. in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Fr. Fi., Si. Sa. e Ni. Ad. ed selettivamente domiciliata presso quest'ultimo, Studio legale Zu. ed associati, in Ro., via Lu. n. (...);

Ca. s.p.a., in proprio e quale manadataria di A.T.I. con Laboratorio Analisi Am. s.r.l., ugualmente chiamata in giudizio, in persona dei rispettivi legali rappresentanti, non costituite in giudizio

per l'annullamento

della sentenza n. 5201 in data 14 giugno 2007 del Tribunale Amministrativo per la Lombardia, sede di Milano, Sezione I, resa inter partes.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell'Avvocatura Generale dello Stato;

Visti gli atti tutti della causa;

Designato relatore per la pubblica udienza del 22 gennaio 2008 il Consigliere Manfredo Atzeni ed uditi altresì l'avv. Mu. per delega dell'avv. Av. e l'avv. Ad.;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso al Tribunale Amministrativo per la Lombardia, sede di Milano, Ge. s.r.l. in persona del legale rappresentante impugnava la determinazione n. 74 in data 28/3/2006 con la quale il responsabile del servizio Area tecnico Urbanistica della Comunità Montana Va. aveva aggiudicato all'associazione temporanea fra Ca. s.p.a. e Laboratorio di Analisi Am. s.r.l. l'appalto per il servizio di gestione dell'impianto di depurazione comunitario al Monte Bo., della stazione di sollevamento di Porto Ce. e dei collettori comunitari, nonché i verbali della commissione di gara e la nota del segretario generale della Comunità n. 1567 in data 20/3/2006.

Lamentava violazione dell'art. 1 della legge 327/2000, degli artt. 23 e 25 del D.Lgs. 157/1995, del D.M. 25/10/2005, del CCNL delle imprese dei servizi di igiene ambientale, del capitolato d'appalto e delle norme integrative del bando di gara, nonché eccesso di potere, difetto di istruttoria, carenza e vizio di motivazione, violazione della par condicio, sviamento di potere, errore materiale, e violazione del principio di buon andamento dell'amministrazione, chiedendo quindi l'annullamento dei provvedimenti impugnati nonché il risarcimento dei danni subiti.

Con la sentenza in epigrafe i primi giudici hanno accolto il ricorso per l'effetto annullando i provvedimenti impugnati, dichiarando l'inefficacia del contratto stipulato in data 31/3/2006 ed accogliendo in parte la domanda di risarcimento.

Avverso la predetta sentenza la Comunità Montana Va. propone l'appello in epigrafe contestando gli argomenti ivi svolti e chiedendo la riforma della pronuncia gravata.

Si è costituita in giudizio Ge. s.r.l. in persona del legale rappresentante chiedendo il rigetto dell'appello.

Alla pubblica udienza del 22 gennaio 2008 la causa è stata trattenuta in decisione.

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. L'appalto per il quale è controversia, concernente la gestione di un impianto di depurazione, è stato aggiudicato al raggruppamento di imprese chiamato in giudizio in primo grado quale controinteressato, costituito da un'impresa (mandataria) che si occupa di progettazione e costruzione di opere idrauliche, la produzione dei manufatti occorrenti e la gestione di impianti di depurazione di acque e da un'impresa (mandante) che si occupa esclusivamente di trattamento delle acque.

La ricorrente in primo grado ha contestato l'aggiudicazione, sostenendo che l'offerta vincitrice era inficiata da anomalia, in quanto il costo del lavoro non era stato esattamente calcolato.

L'impresa mandataria che, come si è detto, opera, fra gli altri, nel campo della costruzione delle opere idrauliche, applica ai suoi dipendenti il contratto collettivo nazionale di lavoro delle imprese edili, mentre l'attività di cui ora si tratta imporrebbe l'utilizzazione del contratto dei dipendenti dei servizi di igiene ambientale.

Il ragionamento è stato condiviso dai primi giudici, i quali hanno ritenuto applicabile, nella specie, il principio affermato dalla Corte di Cassazione (Sezione Lavoro, 23 settembre 2000, n. 12624) secondo il quale ai sensi dell'art. 2070 c.c. la categoria professionale di appartenenza dei lavoratori è determinata dal settore di attività prevalente presso il quale opera l'imprenditore dal quale dipendono, salvo che questi non eserciti attività diverse, autonome fra di loro; in quest'ultimo caso, deve essere fatto ricorso al contratto di lavoro dello specifico settore.

Il principio è condivisibile, ma non è stata dimostrata la sua pertinenza al caso concreto.

Il principio appena richiamato, infatti, collega l'individuazione del contratto collettivo applicabile ai dipendenti di una determinata azienda all'individuazione settore prevalente di attività di quest'ultima, mentre solo i dipendenti che prestano servizio in un'attività autonoma ricevono un trattamento diverso.

Nel caso di specie, non è contestato che i dipendenti della mandataria del raggruppamento aggiudicatario ricevano il trattamento giuridico ed economico dettato dal contratto collettivo delle imprese edili.

Non risulta, e non è nemmeno affermato, che tale impostazione del rapporto sia erronea.

Conseguentemente, l'applicazione del medesimo contratto ai lavoratori da impiegare nell'appalto di cui ora si discute può essere esclusa solo in base all'individuazione del suo oggetto come autonomo settore di attività.

La dimostrazione, in punto di fatto, di tale presupposto è totalmente mancata nel caso di specie.

Invero, l'oggetto sociale dell'impresa di cui ora si discute è palesemente eterogeneo (progettazione e costruzione di opere idrauliche, la produzione dei manufatti occorrenti e la gestione di impianti di depurazione di acque); nonostante ciò, non risulta affatto che la sottoposizione dei suoi dipendenti al contratto del settore edile abbia dato luogo a contestazioni di alcun genere, per cui tale impostazione deve essere ritenuta corretta, per quanto rileva nel presente giudizio.

Di conseguenza, la necessità di assoggettare i dipendenti dell'impresa di cui ora si tratta ad altro contratto collettivo può conseguire solo dalla dimostrazione del fatto che l'assunzione dell'appalto di cui si discute abbia avuto un tale impatto sull'economia dell'azienda da mutare i termini del suo rapporto con i propri dipendenti.

Atteso che tale dimostrazione è, come detto, totalmente mancata, l'appello deve essere condiviso.

2. In conseguenza dell'accoglimento del motivo d'appello, esaminato al punto 1. il collegio deve prendere in esame le censure, assorbite da i primi giudici e riproposte dalla Società appellata, vincitrice in primo grado, con memoria.

2a. La mandataria del raggruppamento aggiudicatario avrebbe determinato l'impiego orario di due figure professionali in misura inferiore a quanto previsto dal capitolato.

La sua offerta non avrebbe, quindi tenuto conto di tutti gli oneri da affrontare e risulterebbe, di conseguenza, anomala.

La predetta Società giustifica la propria impostazione con il fatto che le suddette figure professionali prestano la propria opera anche in altri cantieri, da essa gestiti nella zona, per cui la loro retribuzione deve essere computata solo in parte nei costi dell'appalto.

La ricorrente in primo grado sostiene che, in tal modo, l'aggiudicataria ha scaricato il costo dell'appalto su altri lavori, ma l'osservazione non può essere condivisa in quanto l'aggiudicataria sostiene di avere ripartito il costo relativo ai suddetti operatori in proporzione al loro impegno nelle diverse attività, per cui in relazione all'appalto in questione sarebbe stato calcolato esclusivamente il costo ad esso specificamente relativo.

Atteso che tale affermazione non è contestata in fatto, deve ritenersi che l'aggiudicataria abbia conteggiato fra i propri costi solo quelli effettivamente computabili in ordine alle attività di cui si tratta, giustamente escludendo quelli relativi ad attività estranee, nonostante in esse siano impegnati lavoratori che collaborano anche all'esecuzione dell'appalto per il quale è controversia.

Il motivo deve, pertanto, essere respinto.

2b. La ricorrente in primo grado lamenta difetto di istruttoria e di motivazione in ordina alla verifica dell'anomalia dell'offerta aggiudicataria, in quanto la stazione appaltante non avrebbe rilevato che l'importo complessivo indicato per lo smaltimento dei rifiuti era sbagliato per difetto ed è stato permesso al raggruppamento, poi aggiudicatario, di modificare sostanzialmente la composizione della propria offerta.

Neanche tale argomentazione può essere condivisa.

Deve, invece, essere condiviso quanto affermato dalla Comunità appellante, la quale rileva che l'errore nella prima compilazione delle giustificazioni era immediatamente riconoscibile come errore materiale, in quanto basato su un numero di settimane annue sbagliato.

Giustamente, quindi, la Comunità ha segnalato l'errore al raggruppamento, invitandola a correggerlo.

A seguito di tale correzione, è risultata un onere per smaltimento dei rifiuti che l'appellante, non contraddetta, riferisce ammontare ad Euro 75,95 annui.

Si tratta, palesemente, di una differenza totalmente irrilevante nel corpo di un appalto, aggiudicato per la somma di Euro 362.000, per cui quanto rilevato dalla ricorrente in primo grado non può inficiare la legittimità dell'aggiudicazione.

2c. La ricorrente in primo grado osserva che l'aggiudicataria in sede di contraddittorio per la verifica dell'anomalia della sua offerta non si è limitata a correggere il suddetto errore materiale, in quanto ha sostanzialmente modificato l'offerta, in relazione alla previsione di spesa per le retribuzioni del personale da occupare nell'appalto.

Neanche tale censura può essere condivisa.

Il collegio aderisce all'orientamento (C. di S., VI, 26 aprile 2005, n. 1889; V, 11 novembre 2004, n. 7346) secondo il quale in sede di contraddittorio per la verifica dell'anomalia dell'offerta per l'aggiudicazione di un appalto pubblico è consentito un limitato rimaneggiamento dei suoi elementi, a condizione che la proposta contrattuale non venga modificata e non venga alterata la sua logica complessiva.

Il principio è applicabile anche nella presente fattispecie, nella quale l'aggiudicataria rispondendo alla richiesta di giustificazioni ha ricalcolato il costo del lavoro, riducendo il costo per addetto, mantenuto peraltro entro i termini previsti per il contratto collettivo nazionale delle imprese del settore edile, che deve essere ritenuto applicabile, in forza delle ragioni esposte al punto 1. che precede.

Atteso che il costo del lavoro anche dopo la correzione apportata risulta calcolato correttamente (o quanto meno il dato non è contestato) la correzione deve essere ritenuta ammissibile.

Il motivo deve, pertanto, essere respinto.

2d. Le censure assorbite dai primi giudici, e riproposte nel presente grado di giudizio, devono, in conclusione, essere respinte.

3. In accoglimento dell'appello la sentenza gravata deve essere riformata ed il ricorso di primo grado deve essere respinto.

La difformità di giudicati fra i due gradi del giudizio consente di compensare integralmente spese ed onorari del giudizio fra le parti costituite.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, accoglie l'appello e, in riforma della sentenza gravata, respinge il ricorso di primo grado.

Compensa integralmente spese ed onorari del grado fra le parti costituite.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il giorno 22 gennaio 2008 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) nella Camera di Consiglio con l'intervento dei Signori:

Giovanni RUOPPOLOPresidente

Carmine VOLPEConsigliere

Paolo BUONVINOConsigliere

Roberto CHIEPPAConsigliere

Manfredo ATZENIConsigliere, est.

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