E' legittima l'esclusione dalla gara d'appalto dell'impresa che produca un contratto di avvalimento subordinato alla previsione, in capo al rappresentante legale dell'impresa ausiliaria, della possibilità di una verifica preventiva sulle gare e sui capitolati d'appalto prima di consentire l'avvalimento ed il conseguente potere di negarlo

E' legittima l'esclusione dalla gara d'appalto dell'impresa che produca un contratto di avvalimento subordinato alla previsione, in capo al rappresentante legale dell'impresa ausiliaria, della possibilità di una verifica preventiva sulle gare e sui capitolati d'appalto prima di consentire l'avvalimento ed il conseguente potere di negarlo. Tale condizione, di natura sospensiva (potestativa) in ordine all'efficacia del contratto, deve ritenersi certamente in contrasto con la normativa che regola l'avvalimento e vanifica la dichiarazione con la quale, ai sensi dell'art. 49, comma 2, D.Lgs. n. 163 del 2006, l'impresa ausiliaria deve obbligarsi verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell'appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente. Una tale previsione, invero, è congegnata in modo tale da snaturare, in effetti, la funzione tipica di tale istituto, rendendone, sostanzialmente incerta l'operatività.

Tribunale Amministrativo Regionale Sicilia - Catania, Sezione 4, Sentenza 18 febbraio 2013, n. 510



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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA SICILIA

SEZIONE STACCATA DI CATANIA

SEZIONE QUARTA

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1086 del 2012, proposto da: Fa.In. Srl, rappresentata e difesa dagli avv.ti Ca.Co. e Pa.Sa., con domicilio eletto presso l'avv. Li.D'A. in Catania;

contro

Comune di Nicosia, Comune di Nicosia - Uff. Tecnico, V Settore IV Servizio, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, non costituiti in giudizio;

nei confronti di

Ar. e Ko. Srl, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Fa.Fr. e En.Za., con domicilio eletto presso l'avv. At.To. in Catania; Cm. Srl, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

per l'annullamento

- dei verbali di gara resi nei dì 14, 16, 21, 23, 24, 28 febbraio 2012 ; 5,6,8 marzo 2012, nella parte in cui è stata esclusa l'impresa Ga. Im. s.r.l.;

- del verbale del 8 marzo 2012, nella parte in cui ha disposto l'aggiudicazione provvisoria nei confronti della controinteressata;

- della determina dirigenziale n.116 del 3 aprile 2012;

- della nota prot. n 2186 del 3 aprile 2012;

- della nota prot. n. 7763 del 9 marzo 2012;

- della nota prot. 10160 del 30 marzo 2012 ;

ove occorra di ogni altro atto connesso presupposto e consequenziale;

- nonché per l'accoglimento della domanda di conseguire l'aggiudicazione dell'appalto

- nonché per l'accoglimento della domanda di condanna della stazione appaltante al risarcimento per equivalente monetario;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ar. e Ko. Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 31 gennaio 2013 il dott. Pancrazio Maria Savasta e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

I. Il Comune di Nicosia ha indetto la gara per l'affidamento dei lavori di "Manutenzione straordinaria della Via (...) - rifacimento pavimentazione e ampliamento marciapiede" per un importo complessivo delle prestazioni a base di appalto di Euro 499.054,69.

Alla selezione prendevano parte, oltre alla ricorrente, anche l'ATI Ar. e Ko. S.r.l. - C.M. S.r.l. e l'impresa Ga.Im. S.r.l..

Quest'ultima, in sede di offerta, precisava di volersi avvalere dell'attestazione SOA richiesta per la qualificazione "OG3 VII - OG6 VI" posseduta dal Consorzio stabile AR. S.c.ar.l..

A tal fine, produceva regolare contratto di avvalimento stipulato con il detto Consorzio, nonché regolari dichiarazioni sostitutive, a firma del legale rappresentante dello stesso, attestanti il possesso dei requisiti di carattere generale di cui all'art. 38 del D.Lgs 163/06.

L'impresa Ga.Im. S.r.l. veniva, però, esclusa dalla gara "in quanto il contratto di avvalimento è subordinato alla seguente condizione "il rappresentante legale dell'impresa ausiliaria, o un suo delegato tecnico, potrà verificare la gara e i capitolati d'appalto prima di consentire l'avvalimento e potrà negarlo, a suo insindacabile giudizio". La condizione è da ritenersi in contrasto con la normativa che regola l'avvalimento e vanifica la dichiarazione con la quale, ai sensi dell'art. 49, comma 2, del testo coordinato, riportato nel disciplinare di gara, l'impresa ausiliaria deve obbligarsi verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell'appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente".

Al termine delle operazioni di gara, risultava prima in graduatoria l'ATI Ar. e Ko. S.r.l. - C.M. S.r.l., che offriva un ribasso percentuale del 25,1521% e, pertanto, si disponeva l'aggiudicazione provvisoria in suo favore.

La ricorrente, però, ritenendo l'esclusione dell'impresa Ga.Im. S.r.l. sopra indicata illegittima e pregiudizievole dei propri interessi, posto che, ove non intervenuta, si sarebbe formata una diversa media delle offerte, con la conseguente l'aggiudicazione in suo favore, in data 23 marzo 2012 presentava istanza con la quale chiedeva alla stazione appaltante di annullare detto provvedimento in autotutela e, conseguentemente, di aggiudicarle la gara.

Il seggio di gara, con nota prot. n. 10160 del 30 marzo 2012, rigettava la suddetta richiesta, in quanto "l'apposizione della condizione apposta al contratto di avvalimento prodotta dalla Ga. Im. non può ritenersi accettabile".

Indi, con Determina Dirigenziale n. 116 del 3 aprile 2012, comunicata con nota prot. n. 2186 di pari data, il Comune intimato approvava l'aggiudicazione provvisoria effettuata con verbale dell'8 marzo 2012 in favore dell'ATI Ar. e Ko. S.r.l. - C.M. S.r.l. e disponeva l'aggiudicazione definitiva in suo favore.

Con ricorso notificato il 27.4.2012 e depositato il 9.5.2012, la ricorrente ha impugnato i sopra richiamati provvedimenti, affidandosi alle seguenti censure:

I. Violazione e falsa applicazione del punto 13.3 del bando di gara e del punto 3.13 del disciplinare di gara - Violazione e falsa applicazione dell'art. 49 del D.lgs.vo. n. 163/2006 - Eccesso di potere e ingiustizia manifesta.

Asserisce parte ricorrente che la contestata esclusione sarebbe illegittima in presenza di una dichiarazione nella quale testualmente il Consorzio AR. "si obbliga (va) ai sensi dell'art. 49 lett. d) del D.lgs n. 163/2006 e s.m.i. verso l'impresa concorrente Ga.Im. s.r.l... e verso la stazione appaltante, a mettere a disposizione per tutta la durata dell'appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente...".

Detta dichiarazione avrebbe, infatti, superato comunque il dubbio del seggio di gara secondo il quale la condizione apposta al contratto intercorrente tra le parti (secondo la quale "il rappresentante legale dell'impresa ausiliaria, o un suo delegato tecnico, potrà preventivamente verificare le gare e i capitolati d'appalto prima di consentire l'avvalimento e potrà negarlo a suo insindacabile giudizio") impedirebbe la certezza dalla compiutezza dell'avvalimento.

In altri termini, secondo parte ricorrente, il contratto di avvalimento opererebbe senza alcun dubbio già dal momento dell'offerta, non essendo rinviata alcuna valutazione in merito alla sua efficacia e ciò in quanto all'art. 2 si dispone testualmente che "l'impresa ausiliaria mette a disposizione dell'impresa avvalente, incondizionatamente ed irrevocabilmente, per tutta la durata dell'appalto, i requisiti richiesti dal bando di gara".

Costituitasi, la controinteressata ha concluso per la irricevibilità e comunque l'infondatezza del ricorso.

Con Ordinanza n. 521/12 questa stesa Sezione ha respinto la domanda di sospensione dei provvedimenti impugnati.

La decisione cautelare è stata confermata dal C.G.A. per la Sicilia con Ordinanza n. 625/12.

Alla pubblica udienza del 31.1.2013, la causa è stata trattenuta per la decisione.

II. Preliminarmente il Collegio esamina l'eccezione con la quale la controinteressata ha sostenuto la tardività del ricorso, per non essere stato lo stesso notificato allorquando la ricorrente ha avuto contezza dell'esclusione impugnata e delle compiute ragioni poste a sostegno della stessa, e la ritiene infondata.

Invero, la mera esclusione di una impresa terza non fa emergere l'interesse al ricorso in capo al ricorrente se non quando, di seguito all'aggiudicazione definitiva, questi non rilevi che dalla inclusione della stessa sarebbe derivata una diversa media delle offerte tale da consentirgli di essere individuato come aggiudicatario dell'appalto.

E' nel momento della valutazione definitiva delle offerte (e della loro media) che, infatti, emerge la lesione dell'interesse all'aggiudicazione, occasionata non tanto dall'esclusione in sé della concorrente, quanto, appunto, dalla modifica della media (da esaminare nel suo complesso contestualmente a tutte le offerte) che dalla stessa consegue.

Posto che l'aggiudicazione definitiva è intervenuta il 3.4.2012, la notifica del ricorso, avvenuta il 27.4.2012, è tempestiva, in quanto rispettosa del termine previsto dall'art. 120, comma 5, c.p.a..

III. Ciò premesso, é possibile passare all'esame del merito del ricorso.

Il Collegio ritiene di dover mantenere fermo l'orientamento espresso dalla Sezione nella fase cautelare e confermato dal Giudice di seconde cure.

Con l'Ordinanza n. 521/12 si è già precisato che "avuto riguardo alla clausola apposta al contratto di avvalimento, stipulato dall'impresa Ga.Im. s.r.l.", la stessa è stata "congegnata in modo tale da snaturare, in effetti, la funzione tipica di tale istituto, rendendone, sostanzialmente incerta l'operatività".

Così come chiarito in punto di fatto, non vi è dubbio che l'art. 5 del richiamato contratto preveda in capo al rappresentante legale dell'impresa ausiliaria la possibilità di una verifica preventiva sulle gare e sui capitolati d'appalto prima di consentire l'avvalimento e il conseguente potere di negarlo, ponendo una condizione sospensiva (potestativa) in ordine all'efficacia del contratto.

La stessa, per altro, non può dirsi verificata per effetto delle dichiarazioni rese dalle parti, e segnatamente dall'ausiliaria, con le quali è stata ribadita la reciproca disponibilità a confermare gli accordi contrattuali e, quindi, l'avvalimento per la gara in esame, posto che le stesse risalgono al 31.1.2012, vale a dire alla stessa data del contratto, del quale avrebbero potuto costituire specificazione e conferma dell'avveramento della condizione (favorevole), ove fossero state allo stesso successive e, altresì, avessero preceduto la celebrazione della gara.

In altri termini, la riserva di preventiva verifica della gara, in quanto contestuale alle dichiarazioni che sembrano confermare l'impegno reciproco delle parti nei confronti dell'Amministrazione e attuare, quindi, la condizione, rimane del tutto integra e, come tale, non può consentire la certezza dell'impegno contenuto nel contratto di avvalimento, presupposto indispensabile per l'ammissione alla gara, perché relativa al possesso delle necessarie attestazioni SOA per le categorie relative all'appalto in questione.

Tanto appare sufficiente per confermare, come premesso, la decisione cautelare e, quindi, rigettare il ricorso in esame.

La non immediata percettibilità delle ragioni contrarie al ricorso consentono al Collegio di disporre l'integrale compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 31 gennaio 2013 con l'intervento dei magistrati:

Cosimo Di Paola - Presidente

Francesco Brugaletta - Consigliere

Pancrazio Maria Savasta - Consigliere, Estensore

Depositata in Segreteria il 18 febbraio 2013.

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