Il bando di una gara d'appalto ha natura di provvedimento concreto non è atto regolamentare a contenuto generale ed il suo annullamento non opera erga omnes

Il bando di una gara d'appalto ha natura di provvedimento concreto (Cons. di Stato, sez. V 15/06/ 2001 n. 3187), non è atto regolamentare a contenuto generale ed il suo annullamento non opera erga omnes. Sicché, in ipotesi di concorso in cui è esclusa una comparazione tra i soggetti la cui partecipazione ed il cui superamento sono finalizzati ad ottenere un'idoneità (necessaria per l'iscrizione ad un albo professionale), l'annullamento di un atto del procedimento (quale quello di nomina della Commissione) non estende i suoi effetti sui giudizi d'idoneità espressi su soggetti terzi estranei ad un giudizio conclusosi con l'annullamento, essendo ravvisabili un pluralità di procedimenti tra loro automi. (Consiglio di Stato Sezione 5, Sentenza del 10 settembre 2008, n. 4338)



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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale,

Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

Sul ricorso in appello n. 4212/2007 del 18/05/2007, proposto dalla Regione Autonoma della Sa., in persona del suo presidente pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Al. Ca. e Gr. Ca., e presso il secondo elettivamente domiciliata in Ro., via Lu. n. (...);

contro

il Consorzio Ba. (...), rappresentato e difeso dagli avv.ti Ma. St. Ma., Ma. Ba., St. Po., e presso il primo elettivamente domicilato in Ro. Via della Vi. n. (...);

nei confronti

della Fondazione CENSIS-Centro Studi e investimenti sociali, rappresentata e difesa dall'avv. St. Ga. e presso il di lui studio elettivamente domiciliata in Ro., via di Mo. Fi. n. (...);

della Soc. Coop. Sociale a.r.l. "La Cl." e la Soc. Coop. Sociale "Pa.", entrambe rappresentate e difese dall'avv. St. Ga. e presso il di lui studio elettivamente domiciliata in Ro., via di Mo. Fi. n. (...)

con l'intervento ad adiuvandum

della Società Cooperativa Istituto per la ricerca sociale IRS,

rappresentata e difesa dall'avv. Fe. So. e presso il suo studio elettivamente domiciliata in Ro. Lungotevere delle Na. n. (...);

B- Sul ricorso in appello n. 6739/2007, proposto dalla Società Cooperativa Istituto per la ricerca sociale IRS in proprio e quale mandataria dell'ATI "La.-Lab. Ric. e interv.sociale " soc. coop. soc. onlus", "Istituto per la ricerca sociale società cooperative", "Codici agenzia di ricerca sociale- società cooperativa", "St. e Pr. (...)- società cooperativa sociale onlus", "servizio alla Oc. e dallo Sv. -srl, rappresentata e difesa dall'avv. Fe. So. e presso il suo studio elettivamente domiciliata in Ro. Lungotevere delle Na. n. (...);

contro

- la Regione Autonoma della Sa., non costituitosi;

- il Consorzio Ba. (...), rappresentato e difeso dall'Avv. Ma. St. Ma. e presso il suo studio elettivamente domiciliato in Ro., via della Vi. n. (...);

e nei confronti

della Soc. Coop. Sociale a.r.l. "La Cl." e della Soc. Coop. Sociale "Pa.", non costituite;

entrambi gli atti d'appello,

per la riforma

della sentenza 30 marzo 2007 n. 586, resa dal Tribunale amministrativo regionale per la Sardegna, Sez. I;

Visti gli atti di appello con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Consorzio Ba. (...) (su entrambi i ricorsi), della Fondazione CENSIS-Centro Studi e investimenti sociali (sul ric. n. 4212 del 2007) la Soc. Coop. Sociale a.r.l. "La Cl." e la Soc. Coop. Sociale "Pa."(sul ric. n 4212 del 2007);

Viato l'atto d'intervento della Società' Coopeativa Istituto per la ricerca sociale IRS "(sul ric. n 4212 del 2007);

Viste le memorie difensive;

Visti gli atti tutti della causa;

Alla pubblica udienza del 15 Gennaio 2008, relatore il Consigliere Giancarlo Giambartolomei ed uditi, altresì, gli avvocati Ca., Ma., Ga. e So.;

FATTO

1.- La procedura aperta indetta dalla regione autonoma della Sa. per l'affidamento del servizio di assistenza tecnica agli enti locali ed alle aziende USL (impegnati nella programmazione e realizzazione del sistema integrato dei servizi alla persona) si era conclusa con la determinazione dirigenziale 5 febbraio 2007 n. 36 d'approvazione degli atti di gara e d'aggiudicazione del servizio, per il lotto n. 1, alla costituenda ATI con capogruppo la "Società cooperativa istituto per la ricerca sociale IRS" e, per il lotto n. 2, alla costituenda ATI con capogruppo la "Fondazione Centro Studi e Investimenti sociali (CENSIS).

Il Consorzio Ba. (...), che aveva partecipato per il lotto n. 2 ed era stato escluso, aveva proposto ricorso, accolto con sentenza 30 marzo 2007 n. 586 per violazione delle norme del Trattato CEE che garantiscono la libera circolazione dei servizi.

2.-Con ricorso in appello n. 4212 del 2007 la Regione Sa. ha dedotto l'errata interpretazione della normativa comunitaria, nonché l'irragionevolezza e l'illogicità della motivazione della sentenza impugnata.

La società cooperativa IRS, aggiudicataria del 1°lotto, è intervenuta ad adiuvandum e, in vista dell'odierna udienza, ha depositato memoria.

Si è costituita la fondazione CENSIS, aggiudicataria definitiva

del secondo lotto di cui alla gara annullata, nonché le associate Soc. Coop. Sociale a.r.l. "La Cl." e la Soc. Coop. Sociale "Pa.".

Con ordinanza 24 luglio 2007 n. 3955 è stata respinta l'istanza cautelare.

3.- La sentenza n. 586 del 2007, con ricorso in appello (n. 6739 del 2007), è stata gravata anche dalla Società cooperativa Istituto per la ricerca sociale IRS (in proprio ed in qualità di mandataria dell'ATI ).

Pur se l'accoglimento del ricorso in primo grado ha comportato l'annullamento dell'aggiudicazione del solo lotto 2°, l'Amministrazione potrebbe voler estendere la sua efficacia anche al lotto 1°(del quale l'appellante è risultata aggiudicataria), essendo unico il bando ed il capitolato.

Per contraddire all'appello, si è costituito il Consorzio Ba. (...).

DIRITTO

1.- Ai sensi dell'art. 335 c.p.c. i due appelli devono essere riuniti perché investono la stessa sentenza.

2.-La controversia verte sulla legittimità dell'esclusione del Consorzio Ba. (...) dalla gara indetta dalla Regione autonoma per la Sa. per l'affidamento del servizio di assistenza tecnica agli enti locali ed alle aziende USL (impegnati nella programmazione e realizzazione del sistema integrato dei servizi alla persona).

2.-1.-L'art. 15 del capitolato di gara nel regolamentare, per ogni lotto, "le modalità di svolgimento del servizio" prevedeva espressamente che il gruppo di lavoro, che avrebbe dovuto garantire l'assistenza tecnica, doveva essere costituito "al minimo ed a pena d'esclusione" da professionalità distinte in tre tipologie (a- un coordinatore; b-due esperti con almeno cinque anni d'esperienza nel settore; c-cinque esperti con almeno tre anni d'esperienza nel settore).

Per gli esperti di cui alla tipologia c) era anche richiesto d'aver "maturato esperienza ed attività nell'ambito della Regione Sa.".

La Fondazione appellata era stata esclusa perché uno dei cinque esperti di cui alla lett. c) era soggetto che non aveva svolto la propria attività quinquennale in Te. Sa.

Con la sentenza gravata il Tribunale Amministrativo regionale ha ritenuto fondata la censura con cui era stata dedotta "l'illegittimità della previsione che imponeva di scegliere i componenti del gruppo di lavoro tra soggetti che avessero "maturato esperienza e attività nell'ambito della Regione Sa.".

La prescrizione contrasta con l'art. 49 del Trattato CEE che garantisce la libera prestazione dei servizi nell'ambito della Comunità.

La Regione Sa. mette in discussione la corretta applicazione, da parte del giudice di primo grado, dei principi dettati dall'art. 49 (ex 59) del Trattato CEE e deduce anche l'irragionevolezza e l'illogicità della motivazione della sentenza.

3.-L'appello, di cui al ric. n. 4212 del 2007, è infondato.

3.-1.- La clausola del capitolato in contestazione, secondo la prospettazione dell'appellante, ha a suo riferimento l'art. 38, co. 2, lett. c, della l. r. 23 dicembre 2005 n. 23 (disciplina del sistema integrato dei servizi alla persona) che ai fini dell'individuazione dei soggetti erogatori degli interventi e delle prestazioni, pone tra gli elementi di valutazione "...c) la conoscenza dei problemi sociali del territorio e delle risorse sociali della comunità".

Se si dovesse accertare la conformità della clausola del capitolato alla previsione della legge regionale, ma non alla normativa comunitaria ( art. 49 del Trattato CE) la stessa sarebbe stata correttamente annullata, dovendosi disapplicare la legge regionale.

Invero, la norma regionale non ha attribuito i caratteri dell'essenzialità alla conoscenza specifica richiesta (peraltro non espressamente riferita alle comunità insediate nel territorio sardo), al punto da giustificare l'introduzione nel capitolato d'una clausola d'esclusione ( venendo a mancare un requisito d'ammissione alla gara).

L'art. 15 del capitolato di gara si pone, dunque, in contrasto e non dà esecuzione alla disposizione regionale tesa a valorizzare in sede di valutazione dell'offerta tecnica il possesso di una conoscenza acquisibile dagli operatori e dagli esperti componenti i gruppi di lavoro forniti dai soggetti erogatori dei servizi non necessariamente od esclusivamente attraverso il pregresso svolgimento di un'attività professionale nell'ambito delle comunità stanziate sul territorio della Sardegna.

Quanto osservato induce a superare le disquisite argomentazioni della Regione, dell'interveniente società IRS e della costituita Fondazione Censis, tese a dimostrare che l'art. 15 del capitolato avrebbe dettato un ammissibile criterio di selezione della migliore impresa concorrente ed avrebbe richiesto un requisito professionale agli esperti da mettere a disposizione per svolgere il servizio.

Ogni operazione di selezione implica una comparazione ed una valutazione delle imprese concorrenti (erogatrici di servizi) non attuabile con l'esclusione di alcune di loro, conseguente all'aver fatto assurgere a requisito d'ammissione un elemento indiretto di valutazione (che ove previsto tra i criteri inerenti al giudizio sulla capacità tecnica professionale delle imprese avrebbe dovuto, comunque, essere diversamente formulato).

Ad un periodo della propria attività lavorativa indifferenziato (quanto a riferibilità ad uno specifico settore), ma svolto in una determinata località o su un determinato territorio, non può essere attribuita natura di requisito professionale da intendersi quale qualificazione conseguibile dal soggetto (persona fisica), sia mediante il possesso di un titolo di studio od abilitativo (se richiesti), sia mediante l'acquisizione di un'esperienza lavorativa in un determinato settore (nella specie, nel campo della"progettazione di modelli di sviluppo locale").

Come ricordato dal giudice di prime cure, "il divieto di restrizioni discriminatorie " di cui alla disciplina comunitaria " deve essere inteso in senso sostanziale e non meramente formale". Violano il divieto in parola anche le discriminazioni dissimulate che, sebbene fondate su criteri in apparenza neutri, conducono, nella pratica applicazione, allo stesso risultato (cfr. Corte Gius. 3 febbraio 1982, in cause riunite 62/81 e 63/81).

L'art. 46 del Trattato CE richiama motivi "d'ordine pubblico",

"di pubblica sicurezza" e "di sanità pubblica" per giustificare restrizioni alla libera concorrenza dei servizi.

L'art. 15 del capitolato di gara di cui è causa ha prodotto l'effetto di restringere la concorrenza e la massima partecipazione degli operatori del settore senza un'ammissibile ragione, in violazione dell'art. 49 (ex 59) del Trattato CE.

Conclusivamente, l'appello di cui al ricorso n. 4212 del 2007 deve essere respinto.

4.-Il ricorso n. 6739 del 2007 deve essere dichiarato inammissibile per difetto d'interesse.

La Società'Cooperativa Istituto per la ricerca sociale IRS (in proprio ed in qualità di mandataria dell'allora costituenda ATI) è risultata aggiudicataria del 1° lotto del servizio di cui alla gara in esame.

Prima di esporre ogni altra argomentazione, la soc. IRS sottopone all'attenzione del Collegio la questione se ed in che misura le possano essere estesi gli effetti dell'annullamento di una clausola del capitolato che non ha inciso sull'assegnazione del 1° lotto.

Nessuna delle imprese, che hanno presentato l'offerta per il solo 1° lotto, è stata esclusa in applicazione della clausola del capitolato annullato dal Tribunale amministrativo perché preclusiva della partecipazione alla gara di cui al 2° lotto del Consorzio Ba. (...).

Trattasi di definire i limiti oggetti e soggettivi della pronunzia emessa in primo grado.

Il bando di una gara d'appalto ha natura di provvedimento concreto (cfr. Cons. St., sez. V 15 giugno 2001 n. 3187).; non è atto regolamentare a contenuto generale ed il suo annullamento non opera erga omnes.

Secondo un indirizzo giurisprudenziale consolidatosi nel tempo, in ipotesi di concorso in cui è esclusa una comparazione tra i soggetti la cui partecipazione ed il cui superamento sono finalizzati ad ottenere un'idoneità (necessaria per l'iscrizione ad un albo professionale), l'annullamento di un atto del procedimento (quale quello di nomina della Commissione) non estende i suoi effetti sui giudizi d'idoneità espressi su soggetti terzi estranei ad un giudizio conclusosi con l'annullamento, essendo ravvisabili un pluralità di procedimenti tra loro automi

L'art 8 del capitolato ha articolato in servizio in due lotti.

Nel disporre che i concorrenti potessero presentare la loro offerta per un solo lotto, il capitolato ed il bando hanno dettato una identica disciplina per due distinte gare indette contestualmente ma che conservavano una loro autonomia procedimentale.

A fronte di atti e procedimenti plurimi l'annullamento disposto dal Tribunale amministrativo con sentenza n. 586 del 2007 investe una clausola del capitolato e gli atti ad essa consequenziali inerenti ad uno specifico procedimento, per cui detto annullamento non può andare oltre l'interesse di chi ha ricorso ed i suoi effetti non possono estendersi a soggetti terzi di quel giudizio

(tra i quali la soc. cooperativa IRS che ha concorso per un distinto lotto).

5.-Per quanto sopra considerato, disposta la loro riunione, il ric. n. 4212 del 2007 deve essere respinto, il ric. n. 6739 del 2007 deve essere dichiarato inammissibile per carenza d'interesse.

Si ritiene equo compensare tra le parti le spese e gli onorari di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, riuniti i ricc. n. 4212 del 2007 e 6739 del 2007, respinge il primo, dichiara inammissibile il secondo.

Compensa le spese.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 15 gennaio 2008 con l'intervento dei Sigg.ri:

Pres. Emidio Frascione

Cons. Giuseppe Severini

Cons. Marco Lipari

Cons. Caro Lucrezio Monticelli

Cons. Giancarlo Giambartolomei Est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10-09-2008

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

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