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In tema di appalti pubblici, di opera pubblica, ove voglia contestare la contabilizzazione dei corrispettivi effettuata dall'amministrazione è tenuto a iscrivere tempestivamente apposita riserva nel registro di contabilità o in altri appositi docume
Pubblicata il 26/11/2008
In tema di appalti pubblici, dal combinato disposto degli articoli 16, 54 e 64 del Rd 350/1895 e 26 del Dpr 1063/1962 si ricava che l'appaltatore di opera pubblica, ove voglia contestare la contabilizzazione dei corrispettivi effettuata dall'amministrazione e/o avanzare pretese comunque idonee a incidere sul compenso complessivo spettantegli, è tenuto a iscrivere tempestivamente apposita riserva nel registro di contabilità o in altri appositi documenti contabili; a esporre, poi, nel modo e nei termini indicati dalla legge, gli elementi idonei a individuare la sua pretesa nel titolo e nella somma; e a confermare, infine, la riserva all'atto della sottoscrizione del conto finale. Ne consegue che l'impresa che, pur avendo tempestivamente formulato la riserva, non la riproduca e non la espliciti nei termini e nei documenti previsti dalle citate norme, decade dalle relative domande; e nella medesima preclusione detta impresa incorre ove abbia iscritto tempestiva riserva, senza reiterare le richieste che a essa si riferiscono in sede di liquidazione del conto finale, atteso che siffatta omissione è incompatibile con l'intenzione di persistere nella pretesa avanzata in precedenza, derivando dalla mancata conferma una presunzione relativa di accettazione del conto finale, superabile soltanto con la prova della positiva volontà dell'appaltatore di non accettarlo. (Corte di Cassazione Sezione 1 Civile, Sentenza del 21 dicembre 2007, n. 27086)
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REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE PRIMA CIVILE
Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. LOSAVIO Giovanni - Presidente
Dott. FELICETTI Francesco - Consigliere
Dott. GILARDI Gianfranco - Consigliere
Dott. FORTE Fabrizio - Consigliere
Dott. PANZANI Luciano - rel. Consigliere
ha pronunciato la seguente:
SENTENZA
sul ricorso proposto da:
IM. SG. VI. &. C. S.A.S., in persona del socio accomandatario geom. Sg. Gi. Pi., elettivamente domiciliato in Roma, via Bertoloni 35, presso l'avv. prof. BIAGETTI Vittorio, che lo rappresenta e difende con l'avv. Massimo Scalari del foro di Torino, giusta delega in atti;
- ricorrente -
contro
IS. PE. LA. CU. CL., gia' Pi. Is. pe. la. Cu. Cl., in persona del presidente e legale rappresentante pro tempore avv. Be. Gi. A., elettivamente domiciliata in Roma, via Di Monserrato 25, presso l'avv. Riccardo Delli, rappresentata e difesa dall'avv. VIVIANI Mario del foro di Milano, giusta delega in atti;
- controricorrente -
avverso la sentenza della Corte d'appello di Milano n. 2917/02 del 29.11.2002;
Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 25/10/07 dal Relatore Cons. Luciano Panzani;
Uditi gli avv.ti Scalari e Biagetti per la ricorrente, che hanno concluso per l'accoglimento del ricorso;
Udito l'avv. Giovanni Molti, sostituto processuale dell'aw. Viviani, per la controricorrente, che ha concluso per il rigetto del ricorso;
Udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. UCCELLA Fulvio che ha concluso per il rigetto del ricorso.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
1. La s.a.s. Im. Sg. Vi. e. C. conveniva in giudizio il Centro residenziale per anziani (OMESSO) dell'Is. pe. la. cu. cl., gia' Pi. Is. pe. la. cu. cl., esponendo che era rimasta aggiudicataria di una gara di appalto per la ristrutturazione dell'Istituto e che il contratto di appalto era stato registrato in Milano il 12/3/85; le opere appaltate si erano manifestate in corso di esecuzione di gran lunga piu' gravose di quelle previste in progetto e computo metrico e, di conseguenza, anche i tempi di esecuzione si erano notevolmente dilatati, obbligando la societa' appaltatrice a richiedere proroghe e sottoponendola ad un onere economico rivelatosi nel tempo insostenibile; piu' volte l'appaltatore aveva chiesto il registro di contabilita' per apporre le riserve, ma invano; in data 14/5/89 la committente aveva comunicato la decisione di risolvere il contratto con la motivazione che l'appaltatore non risultava in grado di concludere l'opera nei tempi previsti per incapacita' organizzativa e finanziaria; ciononostante l'impresa aveva mantenuto, su richiesta della committente, i propri operai in cantiere sino al giugno, malgrado il subentro di altra impresa incaricata dell'ultimazione dei lavori; in data 20/6/86 la Direzione Lavori si era recata in cantiere per la prima visita di collaudo verificando la realizzazione di opere non contabilizzate e l'assenza della contabilita' e dello stato finale dei lavori ed impegnandosi a convocare l'appaltatore per concordare i nuovi prezzi; in data 26/6/86 la Decreto Legge aveva invece redatto lo stato finale senza concordare i nuovi prezzi delle opere non ancora contabilizzate ed in data 27/6/86 la committente aveva invitato l'appaltatore a firmare il registro della contabilita' e lo stato finale, ma l'esponente si era rifiutata; in data 30/6/86 la Decreto Legge nella relazione sul conto finale aveva dichiarato che l'impresa non si era recata a sottoscrivere lo stato finale e che lo stesso era divenuto inoppugnabile Regio Decreto n. 350 del 1895, ex articolo 64; nel marzo 1987 il collaudatore aveva comunicato di avere ultimato le operazioni di collaudo e redatto il relativo verbale, invitando l'appaltatore alla sottoscrizione, che vi aveva provveduto sottoscrivendo con riserva per un ammontare di lire 545.424.000. L'attrice chiedeva la condanna della convenuta al pagamento della somma suddetta e di ulteriori voci di debito, oltre che allo svincolo delle fideiussioni rilasciate in suo favore in corso d'opera. La convenuta si costituiva in giudizio contestando la domanda ed eccependo preliminarmente la competenza del Collegio arbitrale. Nel merito deduceva che la contabilita' dei lavori era sempre stata tenuta a disposizione dell'appaltatore che non vi aveva mai apposto riserve nelle forme rituali previste dal Regio Decreto n. 350 del 1895; che i lavori extracontratto erano stati eseguiti sull'accordo delle parti e previa determinazione dei prezzi, che tutte le altre somme reclamate non erano dovute, che le fideiussioni erano state tutte svincolate tranne una relativa ad un credito, risultante dal verbale di collaudo, non onorato dall'appaltatore. Concludeva chiedendo il rigetto di tutte le domande e la condanna in via riconvenzionale dell'attrice al pagamento della residua somma risultata dovuta dal verbale di collaudo.
Il Tribunale di Milano accoglieva in parte la domanda attorea osservando che: a) il c.t.u. aveva accertato che delle opere eseguite soltanto il 30% rientrava nell'ambito delle opere previste in capitolato, mentre il 70% era costituito da varianti in corso d'opera per esigenze del committente; c) l'appaltatore aveva diritto ad un equo compenso per l'aumento oltre il quinto del valore contrattuale Regio Decreto n. 350 del 1985, ex articolo 13; era quindi rilevante l'eccezione di decadenza sollevata dal committente per non aver l'appaltatore formulato riserva negli stati avanzamento lavori e nella contabilita' finale; e) l'eccezione era fondata perche' l'appaltatrice aveva sollevato la riserva solo nel 5 stato di avanzamento, senza poi esplicitarla nel termine di quindici giorni, ma solo nel certificato di collaudo e non aveva provato che le fosse stato impedito di prendere visione del registro di contabilita'. Ancora se era vero che l'aumento oltre il quinto poteva emergere solo al momento del consuntivo, l'appaltatore non aveva sottoscritto il conto finale cosi' derivandone l'approvazione presunta, f) i maggiori costi per le varianti erano ben noti all'appaltatrice durante l'esecuzione dei lavori e pertanto la relativa riserva non avrebbe potuto essere inserita nello stato finale dei lavori; g) non era vero che la committente non avesse assegnato il termine di legge di quindici giorni per la sottoscrizione dello stato finale dei lavori. Essa infatti aveva fissato il termine di 48 ore per la comunicazione del giorno nel quale il rappresentante dell'impresa avrebbe potuto firmare gli atti e non per la firma degli atti; h) era pertanto infondata la domanda di pagamento delle varianti in corso d'opera.
La Corte d'appello di Milano con sentenza 29.11.2002 rigettava l'appello principale proposto dall'Im. Sg.; accoglieva l'appello incidentale del Centro residenziale per anziani (OMESSO) dell'Is. pe. la. cu. cl. respingendo la domanda proposta dall'Im. Sg. di pagamento della somma di lire 22.882.267, condannandola altresi' al pagamento della somma di lire 8.350.809; ordinava all'appellato lo svincolo delle polizze fideiussorie previo il pagamento della somma predetta.
Per quel che qui ancora interessa osservava la Corte territoriale, per quel che riguardava la decadenza dell'appaltatore dalle riserve ai sensi del Regio Decreto n. 350 del 1895, articolo 54 relativamente al 5 e al 6 S.A.L., che l'assunto di questi che non sarebbe mai stato invitato a firmare il registro di contabilita' e che solo al momento della risoluzione del contratto avrebbe potuto rendersi conto della maggior gravosita' dei lavori, era documentalmente smentito, perche' l'appaltatore aveva chiesto il 7.4.1986 il rilascio del registro di contabilita' ed era stato invitato dall'Ente a verificare in contraddittorio le opere eseguite e non ancora registrate. L'appaltatore aveva tergiversato, finche' il conto finale era stato depositato nella sua latitanza, venendo poi avvertito dal committente della decadenza in cui era incorso per non aver firmato ne' il registro di contabilita' ne' lo stato finale in un momento in cui non poteva non conoscere il maggior costo delle opere eseguite. La riserva era stata apposta, inammissibilmente, sul certificato di collaudo che consente riserve diverse da quelle da iscriversi sul registro di contabilita' e sul conto finale.
Avverso la sentenza ricorre per cassazione l' Im. Sg. Vi. &. C. s.a.s. articolando cinque motivi, illustrati da memoria. Resiste con controricorso l' Is. pe. la. Cu. Cl.
MOTIVI DELLA DECISIONE
1. Con il primo motivo la ricorrente deduce violazione delle norme e dei principi relativi all'appalto di opera pubblica e violazione dell'articolo 1362 e segg. c.c. in relazione alla qualificazione giuridica del rapporto dedotto in giudizio.
Nel giudizio non sarebbe mai stato dedotto che l'ente committente fosse un ente pubblico o una pubblica amministrazione. Il contratto di appalto e il capitolato speciale non farebbero mai riferimento alla disciplina di legge sui lavori pubblici, salvo il richiamo del capitolato generale di appalto per le opere di competenza del Ministero dei LL.PP. richiamato dall'articolo 3 del contratto e articolo 5 del capitolato speciale, ma con la precisazione che esso vale nei limiti in cui non sia contraddetto dagli atti contrattuali. Il richiamo dell'ente appaltante nella Delib. 12 maggio 1986, n. 29 di risoluzione del contratto alla Legge n. 2248 del 1865, articolo 345 sarebbe errato e del resto la risoluzione anticipata del contratto sarebbe consentita comunque dall'articolo 1671 c.c.. Il rapporto intervenuto tra le parti dovrebbe pertanto essere oggetto di qualificazione cui non avrebbe provveduto ne' il Tribunale prima ne' la Corte d'appello poi.
Di qui l'illegittimita' delle conclusioni cui e' pervenuta la Corte territoriale in ordine all'intervenuta decadenza, in difetto di tempestiva riserva, dal diritto di pretendere il compenso per le maggiori opere.
Con il secondo motivo di ricorso la societa' ricorrente deduce difetto di motivazione perche' la sentenza impugnata prima di affermare la ritenuta decadenza, avrebbe dovuto motivare in ordine alla natura del rapporto contrattuale oggetto di causa.
2. Con il terzo motivo la ricorrente lamenta violazione del Regio Decreto n. 350 del 1895, articoli 54, 63, 64 e 92 nonche' difetto di motivazione.
La Corte d'appello non avrebbe considerato che ai sensi del Regio Decreto articolo 54, comma 2, l'appaltatore doveva essere invitato a firmare il registro di contabilita' entro il termine di quindici giorni e, in caso di rifiuto o mancata firma, di tale circostanza si sarebbe dovuto fare espressa menzione. Non vi sarebbe agli atti alcun documento da cui risulti il rifiuto di firmare dell'appaltatore. Tale circostanza sarebbe da sola prova del comportamento illegittimo dell'ente committente.
Ancora la Corte di merito non avrebbe considerato che lo stato finale dei lavori e' stato redatto prima della compilazione del 6 S.A.L. e prima della chiusura del registro di contabilita' in violazione della logica e del Regio Decreto n. 350 del 1995, articolo 63. Inoltre la Decreto Legge aveva inviato all'appaltatore la documentazione contabile due giorni dopo la comunicazione dell'avvenuta redazione dello stato finale e del 6 S.A.L. in violazione del Regio Decreto n. 350 del 1995, articolo 64 che faceva obbligo di invitare l'appaltatore a prendere cognizione del conto finale e a firmarlo in un congruo termine, non superiore a trenta giorni.
La lettera 27.6.1986, su cui la Corte d'appello avrebbe fondato la ritenuta decadenza, invitava l'appaltatore a comunicare telegraficamente al collaudatore, con anticipo di almeno 48 ore, il giorno in cui il rappresentante dell'impresa si sarebbe recato a firmare gli atti in parola. L'impresa era stata invitata a firmare in unico contesto il registro di contabilita' e lo stato finale, mentre gli articoli 54 e 63 del regolamento prevedono due distinti inviti. Entrambi i documenti non dovevano essere firmati avanti al collaudatore, ma al direttore dei lavori Regio Decreto n. 350 del 1995, ex articolo 54, comma 4. Non era stato rispettato ne' il congruo termine previsto dall'articolo 64 ne' il termine di 15 giorni previsto dall'articolo 54 ne' il termine assegnato illegittimamente dalla stazione appaltante con la lettera del 27.6.1986.
in difetto di fissazione del termine, non poteva esservi decadenza.
Il committente aveva dichiarato la decadenza dell'appaltatore subito dopo il decorso del termine di 48 ore, come risultava dalla relazione sul conto finale redatta il 30.6.1986.. Il termine assegnato, che la legge prevede che non possa essere superiore a trenta giorni, doveva essere congruo, e nel caso in esame tale congruita' non vi era stata.
3. Con il quarto motivo la societa' ricorrente deduce violazione del Regio Decreto n. 350 del 1895, articoli 91, 101, 103, 107. Ai sensi dell'articolo 101 citato il collaudatore, in caso di grave discordanza tra la contabilita' e lo stato di fatto, deve sospendere le operazioni di collaudo e riferire all'ente committente a cui deve presentare le proposte di soluzione. L'omissione di questi adempimenti non consentiva al collaudatore di dichiarare l'impresa decaduta dalle riserve.
Il collaudatore aveva omesso di compiere qualsiasi verifica, come emergeva dalla c.t.u. disposta in primo grado da cui era risultata l'esistenza di opere non previste in contratto per la complessiva somma di lire 293.841.000. Di qui la legittimita' della riserva iscritta in calce al certificato di collaudo.
4. Con il quinto motivo la ricorrente lamenta violazione dei principi fondamentali in tema di contratto di appalto e degli articoli 1665 e 1660 c.c.. Sulla premessa che il corrispettivo dovuto all'appaltatore deve essere commisurato all'opera eseguita, e che, come accertato in primo grado dal c.t.u., non vi era un computo metrico redatto dal committente sul quale potesse essere eseguita la verifica delle opere compiute dall'appaltatore, si afferma che occorreva determinare il giusto compenso ai sensi dell'articolo 1660 c.p.c. che prevede, nel caso di interventi in variante al progetto, la determinazione del compenso per opera del giudice.
5. Il primo motivo di ricorso e' inammissibile.
La societa' ricorrente sostiene che i giudici di merito, il Tribunale prima e la Corte d'appello successivamente, avrebbero omesso di procedere alla qualificazione del rapporto controverso, verificando se si trattava di un appalto di diritto privato o di un appalto di opere pubbliche, soggetto come tale alla specifica disciplina di legge. Di conseguenza la sentenza impugnata sarebbe illegittima per aver fatto applicazione degli istituti giuridici propri del contratto di appalto di opere pubbliche, in particolare della decadenza dell'appaltatore dal diritto al compenso per le maggiori opere effettuate in difetto di tempestiva riserva iscritta nel registro di contabilita' in corrispondenza degli stati avanzamento lavori e del conto finale, istituti che nel caso di specie non troverebbero applicazione.
La ricorrente fonda la sua tesi su tre rilievi: che mai sarebbe stato dedotto e provato in corso di causa che l'ente committente fosse un ente pubblico; che la disciplina contenuta nel contratto di appalto e nel capitolato speciale non farebbe rinvio alla disciplina propria dell'appalto di opere pubbliche, salvo per un rinvio al capitolato generale di appalto per le opere di competenza del Ministero dei LL.PP. peraltro subordinato al difetto di diversa disciplina negli atti contrattuali; che il richiamo da parte dell'ente committente nella delibera di risoluzione dell'appalto alla Legge n. 2248 del 1865, articolo 345 sarebbe errato. Questa Corte ha piu' volte affermato il principio che sono oggetto di sindacato in sede di legittimita' soltanto i criteri astratti, generali e teorici, cui i giudici di merito abbiano fatto riferimento ai fini della qualificazione di un contratto, mentre si risolve in un apprezzamento di fatto, incensurabile in sede di legittimita', se immune da vizi logici e giuridici, la concreta valutazione delle circostanze di fatto che possono far rientrare il contratto nell'uno o nell'altro schema (Cass. 16.3.1981, n. 1687). Nel caso in esame la Corte d'appello ha pronunciato sul presupposto implicito della natura pubblica del contratto di appalto oggetto di causa, mai contestata dalle parti nel corso del giudizio di primo grado e di appello, senza che la relativa questione fosse oggetto del dibattito processuale. Ben puo' la parte in sede di giudizio di cassazione chiedere alla Corte una diversa qualificazione giuridica del rapporto, ma a condizione che tale accertamento non si traduca in una verifica di circostanze di fatto il cui esame e' riservato al giudice di merito. Nel caso di specie proprio quest'ultimo tipo di verifica e' oggetto di domanda, vertendo essa sulla natura di ente pubblico dell'ente committente, sulla disciplina contrattuale (il cui tenore letterale non viene neppure integralmente riportato, si che il motivo difetta anche sotto il profilo di autosufficienza), sul contenuto della delibera di risoluzione dell'appalto adottata dall'ente che, di nuovo, non viene riportata nel suo tenore letterale. Ne' appare fondata la censura di difetto di motivazione (2 motivo) posto che le circostanze cui si e' accennato sulle quali la ricorrente fonda oggi la tesi della natura privatistica dell'appalto, non erano state dedotte in precedenza. 6. Il terzo motivo e' fondato.
Il Regio Decreto n. 350 del 1895, articolo 54 stabilisce che "(1) Il registro di contabilita' deve essere firmato dall'appaltatore con o senza riserve nel giorno che gli vien presentato.
2. Nel caso in cui l'appaltatore ricusi o non si presti a firmare il registro, lo si invitera' a firmarlo entro il termine perentorio di 15 giorni, e qualora persista nell'astensione o nel rifiuto se ne fara' espressa menzione nel registro.
3. Se l'appaltatore ha firmato con riserva egli deve, nel termine di 15 giorni, esplicare le sue riserve, scrivendo e firmando nel registro le corrispondenti domande di indennita', e indicando con precisione le cifre di compenso cui crede aver diritto, e le ragioni di ciascuna domanda.
4. Il direttore dei lavori dovra', entro 15 altri giorni, scrivere nel registro le sue deduzioni.
5 Nel caso che l'appaltatore non abbia firmato il registro, nel termine come sopra prefissogli, oppure avendolo firmato con riserva, non abbia poi esplicato le sue riserve nel modo e nel termine sopraindicati, si avranno come accertati i fatti registrati, e l'appaltatore decadra' dal diritto di far valere in qualunque tempo e modo, riserve o domande che ad essi si riferiscano".
L'articolo 64 a sua volta per guanto concerne il conto finale stabilisce che: "(1) ... l'ingegnere capo ... invitera' l'appaltatore a prendere cognizione del conto finale ed a firmarlo entro un congruo termine che non potra' essere maggiore di trenta giorni.
2 L'appaltatore all'atto della firma, non potra' iscrivere domande per oggetto o per importo diverse da quelle formulate nel registro di contabilita' durante lo svolgimento dei lavori, ai termini dei precedenti articoli 53 e 54.
3 Se l'appaltatore non firmera' il conto finale nel termine sopraindicato, o se lo sottoscrivera' senza confermare le domande gia' formulate nel registro di contabilita', nei modi prescritti, il conto finale si avra' come da lui definitivamente accettato." La Corte d'appello ha osservato che l'appaltatore si e' sempre sottratto alle sollecitazioni del committente perche' in contraddittorio si provvedesse alle misurazioni e alle liquidazioni delle opere eseguite. In particolare ha sottolineato che il 7.4.1986 l'appaltatore aveva chiesto il rilascio del registro di contabilita' per esplicare la riserva iscritta nel 5 S.A.L. al 31.3.1986. L'ente appaltante ha risposto con lettera 14.5.1986 di risoluzione del contratto e di invito all'appaltatore a verificare in contraddittorio le opere eseguite e non ancora registrate. A tale lettera l'appaltatore non ha risposto, sia pur delegando il geom. To. a rappresentarlo (senza pero' darne comunicazione all'ente). Di fronte al sollecito dell'ente dell'11.6.1986 che fissava il giorno 20 presso il cantiere per chiudere la contabilita', l'appaltatore con telegramma 19.6.1986 ha chiesto rinvio. L'ente con lettera 27.6.1986 gli ha domandato di comunicare con 48 ore di anticipo il giorno in cui sarebbe stato disponibile per la firma del registro di contabilita' e dello stato finale dei lavori, nel frattempo depositati presso il collaudatore. Depositato il 30.6.1986 il conto finale, senza che l'appaltatore avesse provveduto alla firma ed alle riserve, questi ha apposto le riserve sul certificato di collaudo che, ai sensi del Regio Decreto n. 350 del 1895, articolo 107 ammette soltanto riserve diverse da quelle da iscrivere sul registro di contabilita' e sul conto finale.
Obietta la societa' ricorrente che l'appaltatore e' stato invitato con unica lettera, quella del 27.6.1986, a firmare sia il registro di contabilita' che lo stato finale dei lavori, mentre il Regio Decreto n. 350 del 1895, articoli 54 e 63 prevedono due differenti inviti. Ancora il registro di contabilita' e lo stato finale vanno firmati davanti al direttore dei lavori e non davanti al collaudatore, come e' stato richiesto dalla stazione appaltante. Infine non sono stati rispettati ne' il congruo termine previsto dal Regio Decreto n. 350 del 1895, articolo 64 ne' il termine di quindici giorni dettato dall'articolo 54. Non e' stato neppure rispettato il termine assegnato illegittimamente dalla stazione appaltante con la lettera del 27.6.1986.
Occorre anzitutto ricordare che, secondo la giurisprudenza consolidata di questa Corte, in tema di appalti pubblici, dal combinato disposto del Regio Decreto 25 maggio 1895, n. 350, articoli 16, 54 e 64 e del Decreto del Presidente della Repubblica 16 luglio 1962, n. 1063 articolo 26 si ricava che l'appaltatore di opera pubblica, ove voglia contestare la contabilizzazione dei corrispettivi effettuata dall'amministrazione e/o avanzare pretese comunque idonee ad incidere sul compenso complessivo spettantegli, e' tenuto ad iscrivere tempestivamente apposita riserva nel registro di contabilita' o in altri appositi documenti contabili; ad esporre, poi, nel modo e nei termini indicati dalla legge, gli elementi idonei ad individuare la sua pretesa nel titolo e nella somma; ed a confermare, infine, la riserva all'atto della sottoscrizione del conto finale. Ne consegue che l'impresa che, pur avendo tempestivamente formulato la riserva, non la riproduca e non la espliciti nei termini e nei documenti previsti dalle citate norme, decade dalle relative domande; e nella medesima preclusione detta impresa incorre ove abbia iscritto tempestiva riserva, senza reiterare le richieste che ad essa si riferiscono in sede di liquidazione del conto finale, atteso che siffatta omissione e' incompatibile con l'intenzione di persistere nella pretesa avanzata in precedenza, derivando dalla mancata conferma una presunzione relativa di accettazione del conto finale, superabile soltanto con la prova della positiva volonta' dell'appaltatore di non accettarlo (Cass. 22.5.2007, n. 11852).
Va aggiunto che la riserva ed il regime della decadenza per le riserve non tempestivamente iscritte non sono previsti dal legislatore in funzione di mere esigenze contabili, bensi' in ragione della tutela della P.A., che, nell'esercizio della sua attivita' discrezionale, deve essere posta in grado di esercitare prontamente ogni necessaria verifica e deve inoltre poter valutare, in ogni momento, l'opportunita' del mantenimento del rapporto di appalto ovvero del recesso dal contratto, in relazione al perseguimento dei fini di interesse pubblico (cfr. ex multis Cass. 3.3.2006, n. 4702).
Prescindendo dal carattere relativo della presunzione di accettazione del conto, che nella specie non e' oggetto di discussione tra le parti, va sottolineato che in tanto si puo' ritenere intervenuta la decadenza dell'appaltatore dal diritto di apporre riserve sia sul registro di contabilita' sia sullo stato finale dei lavori in quanto sia stato rispettato il procedimento previsto dalla disciplina di legge.
Nel caso in esame, come si evince dai rilievi della societa' ricorrente, la Corte d'appello, pur affermando che l'appaltatore era "latitante", non sembra aver considerato la disciplina dei termini dettata dal Regio Decreto n. 350 del 1895, articoli 54 e 64. Ed invero, anche prescindendo dalla circostanza che la stazione appaltante ha invitato il committente alla firma congiunta del registro di contabilita' e dello stato finale dei lavori, mentre il Regio Decreto n. 350 del 1895 prevede due distinti procedimenti l'intervenuta risoluzione puo' peraltro spiegare il procedimento adottato) e che l'invito era di comparire avanti al collaudatore anziche' al direttore dei lavori, come previsto dalla disciplina di legge, resta che non sono stati rispettati i termini stabiliti sia dall'articolo 54 che dall'articolo 64.
Per la firma del registro di contabilita' l'articolo 54 prevede un termine di 15 giorni a far tempo dall'invito rivolto dalla stazione appaltante, mentre nel caso di specie la lettera 27.6.1986 non fissa alcun termine, invitando l'appaltatore a comunicare con 48 ore di anticipo il giorno in cui sara' disponibile a firmare il registro di contabilita' e lo stato finale dei lavori, per poi depositare definitivamente il conto finale il 30.6.1986, con successiva informazione da parte del collaudatore della decadenza verificatasi. Anche la corrispondenza precedentemente intercorsa o non fissa termini o, quando li prevede, non rispetta la durata minima di quindici giorni.
E' bene sottolineare che l'articolo 54, comma 2, prevede che "nel caso in cui l'appaltatore ricusi o non si presti a firmare il registro di contabilita', lo si invitera' a firmarlo entro il termine perentorio di 15 giorni, e qualora persista nell'astensione o nel rifiuto se ne fara' espressa menzione nel registro". Il legislatore ha dunque previsto un comportamento omissivo od ostruzionistico dell'appaltatore, che in tal caso deve essere invitato a firmare il registro entro il termine, definito espressamente perentorio dal legislatore, di quindici giorni. La perentorieta' e' collegata alla previsione dell'articolo 54, comma 5 che stabilisce la decadenza dell'appaltatore "..dal diritto di far valere in qualunque tempo e modo, riserve o domande che ad essi i fatti registrati sul registro di contabilita' n.d.r. si riferiscano". E' dunque evidente che la perentorieta' del termine e la decadenza che vi e' ricollegata non ammettono equipollenti del procedimento previsto dal legislatore. Soltanto l'assegnazione all'appaltatore del termine di quindici giorni per la firma del registro di contabilita', puo' comportare, decorso inutilmente il termine, la decadenza.
E' quindi evidente che di decadenza non si puo' parlare quando il termine in parola non sia stato assegnato, com'e' avvenuto nel caso di specie, quale che sia stato prima e dopo il comportamento dell'appaltatore, comportamento che l'articolo 54, comma 2 presuppone, come si e' detto, omissivo od ostruzionistico.
Per lo stato finale dei lavori l'articolo 64 prevede un termine "congruo", non maggiore di trenta giorni. Nel caso di specie, come si e' detto, la lettera del 27.6.1986 non contiene la fissazione di alcun termine. La Corte d'appello non ha tenuto conto delle circostanze di fatto" che si sono ora sottolineate, secondo la ricostruzione della vicenda che emerge dalla stessa sentenza impugnata, in rapporto al disposto sia dell'articolo 54 che del Regio Decreto n. 350 del 1895, articolo 64, si che sussiste sia la lamentata violazione di legge sia il difetto di motivazione.
6. Il quarto motivo di ricorso e' assorbito. Secondo la societa' ricorrente la Corte d'appello avrebbe errato nel ritenere che, ai sensi del Regio Decreto n. 350 del 1895, articolo 107 sul certificato di collaudo siano ammissibili soltanto riserve diverse da quelle che possono essere inserite nel registro di contabilita' e nello stato finale dei lavori. Di qui la denuncia di violazione del Regio Decreto n. 350 del 1895, articoli 91, 101, 103, 10. Ai sensi dell'articolo 101 citato il collaudatore, in caso di grave discordanza tra la contabilita' e lo stato di fatto, deve sospendere le operazioni di collaudo e riferire all'ente committente a cui deve presentare le proposte di soluzione. L'omissione di questi adempimenti non avrebbe consentito al collaudatore di dichiarare l'impresa decaduta dalle riserve.
Si sottolinea che il collaudatore aveva omesso di compiere qualsiasi verifica, come era emerso dalla c.t.u. disposta in primo grado, da cui era risultata l'esistenza di opere non previste in contratto per la complessiva somma di lire 293.841.000. Di qui la legittimita' della riserva iscritta in calce al certificato di collaudo.
E' evidente che l'accoglimento del precedente motivo di ricorso e la necessita' di una nuova indagine da parte del giudice di rinvio sull'insussistenza della decadenza dal diritto di far valere le domande che avrebbero dovuto essere oggetto di riserva sul registro di contabilita' e nel conto finale, escludono la necessita' di verificare in questa sede se tali riserve 7 fossero comunque iscrivibili sul certificato di collaudo.
7. Anche il quinto motivo, con cui la societa' ricorrente afferma la possibilita' di una verifica della quantita' e qualita' delle opere eseguite ai sensi degli articoli 1655 e 1660 c.c. rimane assorbito.
In conclusione la sentenza impugnata va cassata con rinvio alla Corte di. appello di Milano in diversa composizione, che pronuncera' anche sulle spese del giudizio di cassazione.
P.Q.M.
La Corte dichiara inammissibili il primo ed il secondo motivo, accoglie il terzo, assorbiti il quarto ed il quinto; cassa la sentenza impugnata con rinvio alla Corte di appello di Milano in diversa composizione, che pronuncera' anche per le spese del giudizio di cassazione.
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE PRIMA CIVILE
Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. LOSAVIO Giovanni - Presidente
Dott. FELICETTI Francesco - Consigliere
Dott. GILARDI Gianfranco - Consigliere
Dott. FORTE Fabrizio - Consigliere
Dott. PANZANI Luciano - rel. Consigliere
ha pronunciato la seguente:
SENTENZA
sul ricorso proposto da:
IM. SG. VI. &. C. S.A.S., in persona del socio accomandatario geom. Sg. Gi. Pi., elettivamente domiciliato in Roma, via Bertoloni 35, presso l'avv. prof. BIAGETTI Vittorio, che lo rappresenta e difende con l'avv. Massimo Scalari del foro di Torino, giusta delega in atti;
- ricorrente -
contro
IS. PE. LA. CU. CL., gia' Pi. Is. pe. la. Cu. Cl., in persona del presidente e legale rappresentante pro tempore avv. Be. Gi. A., elettivamente domiciliata in Roma, via Di Monserrato 25, presso l'avv. Riccardo Delli, rappresentata e difesa dall'avv. VIVIANI Mario del foro di Milano, giusta delega in atti;
- controricorrente -
avverso la sentenza della Corte d'appello di Milano n. 2917/02 del 29.11.2002;
Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 25/10/07 dal Relatore Cons. Luciano Panzani;
Uditi gli avv.ti Scalari e Biagetti per la ricorrente, che hanno concluso per l'accoglimento del ricorso;
Udito l'avv. Giovanni Molti, sostituto processuale dell'aw. Viviani, per la controricorrente, che ha concluso per il rigetto del ricorso;
Udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. UCCELLA Fulvio che ha concluso per il rigetto del ricorso.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
1. La s.a.s. Im. Sg. Vi. e. C. conveniva in giudizio il Centro residenziale per anziani (OMESSO) dell'Is. pe. la. cu. cl., gia' Pi. Is. pe. la. cu. cl., esponendo che era rimasta aggiudicataria di una gara di appalto per la ristrutturazione dell'Istituto e che il contratto di appalto era stato registrato in Milano il 12/3/85; le opere appaltate si erano manifestate in corso di esecuzione di gran lunga piu' gravose di quelle previste in progetto e computo metrico e, di conseguenza, anche i tempi di esecuzione si erano notevolmente dilatati, obbligando la societa' appaltatrice a richiedere proroghe e sottoponendola ad un onere economico rivelatosi nel tempo insostenibile; piu' volte l'appaltatore aveva chiesto il registro di contabilita' per apporre le riserve, ma invano; in data 14/5/89 la committente aveva comunicato la decisione di risolvere il contratto con la motivazione che l'appaltatore non risultava in grado di concludere l'opera nei tempi previsti per incapacita' organizzativa e finanziaria; ciononostante l'impresa aveva mantenuto, su richiesta della committente, i propri operai in cantiere sino al giugno, malgrado il subentro di altra impresa incaricata dell'ultimazione dei lavori; in data 20/6/86 la Direzione Lavori si era recata in cantiere per la prima visita di collaudo verificando la realizzazione di opere non contabilizzate e l'assenza della contabilita' e dello stato finale dei lavori ed impegnandosi a convocare l'appaltatore per concordare i nuovi prezzi; in data 26/6/86 la Decreto Legge aveva invece redatto lo stato finale senza concordare i nuovi prezzi delle opere non ancora contabilizzate ed in data 27/6/86 la committente aveva invitato l'appaltatore a firmare il registro della contabilita' e lo stato finale, ma l'esponente si era rifiutata; in data 30/6/86 la Decreto Legge nella relazione sul conto finale aveva dichiarato che l'impresa non si era recata a sottoscrivere lo stato finale e che lo stesso era divenuto inoppugnabile Regio Decreto n. 350 del 1895, ex articolo 64; nel marzo 1987 il collaudatore aveva comunicato di avere ultimato le operazioni di collaudo e redatto il relativo verbale, invitando l'appaltatore alla sottoscrizione, che vi aveva provveduto sottoscrivendo con riserva per un ammontare di lire 545.424.000. L'attrice chiedeva la condanna della convenuta al pagamento della somma suddetta e di ulteriori voci di debito, oltre che allo svincolo delle fideiussioni rilasciate in suo favore in corso d'opera. La convenuta si costituiva in giudizio contestando la domanda ed eccependo preliminarmente la competenza del Collegio arbitrale. Nel merito deduceva che la contabilita' dei lavori era sempre stata tenuta a disposizione dell'appaltatore che non vi aveva mai apposto riserve nelle forme rituali previste dal Regio Decreto n. 350 del 1895; che i lavori extracontratto erano stati eseguiti sull'accordo delle parti e previa determinazione dei prezzi, che tutte le altre somme reclamate non erano dovute, che le fideiussioni erano state tutte svincolate tranne una relativa ad un credito, risultante dal verbale di collaudo, non onorato dall'appaltatore. Concludeva chiedendo il rigetto di tutte le domande e la condanna in via riconvenzionale dell'attrice al pagamento della residua somma risultata dovuta dal verbale di collaudo.
Il Tribunale di Milano accoglieva in parte la domanda attorea osservando che: a) il c.t.u. aveva accertato che delle opere eseguite soltanto il 30% rientrava nell'ambito delle opere previste in capitolato, mentre il 70% era costituito da varianti in corso d'opera per esigenze del committente; c) l'appaltatore aveva diritto ad un equo compenso per l'aumento oltre il quinto del valore contrattuale Regio Decreto n. 350 del 1985, ex articolo 13; era quindi rilevante l'eccezione di decadenza sollevata dal committente per non aver l'appaltatore formulato riserva negli stati avanzamento lavori e nella contabilita' finale; e) l'eccezione era fondata perche' l'appaltatrice aveva sollevato la riserva solo nel 5 stato di avanzamento, senza poi esplicitarla nel termine di quindici giorni, ma solo nel certificato di collaudo e non aveva provato che le fosse stato impedito di prendere visione del registro di contabilita'. Ancora se era vero che l'aumento oltre il quinto poteva emergere solo al momento del consuntivo, l'appaltatore non aveva sottoscritto il conto finale cosi' derivandone l'approvazione presunta, f) i maggiori costi per le varianti erano ben noti all'appaltatrice durante l'esecuzione dei lavori e pertanto la relativa riserva non avrebbe potuto essere inserita nello stato finale dei lavori; g) non era vero che la committente non avesse assegnato il termine di legge di quindici giorni per la sottoscrizione dello stato finale dei lavori. Essa infatti aveva fissato il termine di 48 ore per la comunicazione del giorno nel quale il rappresentante dell'impresa avrebbe potuto firmare gli atti e non per la firma degli atti; h) era pertanto infondata la domanda di pagamento delle varianti in corso d'opera.
La Corte d'appello di Milano con sentenza 29.11.2002 rigettava l'appello principale proposto dall'Im. Sg.; accoglieva l'appello incidentale del Centro residenziale per anziani (OMESSO) dell'Is. pe. la. cu. cl. respingendo la domanda proposta dall'Im. Sg. di pagamento della somma di lire 22.882.267, condannandola altresi' al pagamento della somma di lire 8.350.809; ordinava all'appellato lo svincolo delle polizze fideiussorie previo il pagamento della somma predetta.
Per quel che qui ancora interessa osservava la Corte territoriale, per quel che riguardava la decadenza dell'appaltatore dalle riserve ai sensi del Regio Decreto n. 350 del 1895, articolo 54 relativamente al 5 e al 6 S.A.L., che l'assunto di questi che non sarebbe mai stato invitato a firmare il registro di contabilita' e che solo al momento della risoluzione del contratto avrebbe potuto rendersi conto della maggior gravosita' dei lavori, era documentalmente smentito, perche' l'appaltatore aveva chiesto il 7.4.1986 il rilascio del registro di contabilita' ed era stato invitato dall'Ente a verificare in contraddittorio le opere eseguite e non ancora registrate. L'appaltatore aveva tergiversato, finche' il conto finale era stato depositato nella sua latitanza, venendo poi avvertito dal committente della decadenza in cui era incorso per non aver firmato ne' il registro di contabilita' ne' lo stato finale in un momento in cui non poteva non conoscere il maggior costo delle opere eseguite. La riserva era stata apposta, inammissibilmente, sul certificato di collaudo che consente riserve diverse da quelle da iscriversi sul registro di contabilita' e sul conto finale.
Avverso la sentenza ricorre per cassazione l' Im. Sg. Vi. &. C. s.a.s. articolando cinque motivi, illustrati da memoria. Resiste con controricorso l' Is. pe. la. Cu. Cl.
MOTIVI DELLA DECISIONE
1. Con il primo motivo la ricorrente deduce violazione delle norme e dei principi relativi all'appalto di opera pubblica e violazione dell'articolo 1362 e segg. c.c. in relazione alla qualificazione giuridica del rapporto dedotto in giudizio.
Nel giudizio non sarebbe mai stato dedotto che l'ente committente fosse un ente pubblico o una pubblica amministrazione. Il contratto di appalto e il capitolato speciale non farebbero mai riferimento alla disciplina di legge sui lavori pubblici, salvo il richiamo del capitolato generale di appalto per le opere di competenza del Ministero dei LL.PP. richiamato dall'articolo 3 del contratto e articolo 5 del capitolato speciale, ma con la precisazione che esso vale nei limiti in cui non sia contraddetto dagli atti contrattuali. Il richiamo dell'ente appaltante nella Delib. 12 maggio 1986, n. 29 di risoluzione del contratto alla Legge n. 2248 del 1865, articolo 345 sarebbe errato e del resto la risoluzione anticipata del contratto sarebbe consentita comunque dall'articolo 1671 c.c.. Il rapporto intervenuto tra le parti dovrebbe pertanto essere oggetto di qualificazione cui non avrebbe provveduto ne' il Tribunale prima ne' la Corte d'appello poi.
Di qui l'illegittimita' delle conclusioni cui e' pervenuta la Corte territoriale in ordine all'intervenuta decadenza, in difetto di tempestiva riserva, dal diritto di pretendere il compenso per le maggiori opere.
Con il secondo motivo di ricorso la societa' ricorrente deduce difetto di motivazione perche' la sentenza impugnata prima di affermare la ritenuta decadenza, avrebbe dovuto motivare in ordine alla natura del rapporto contrattuale oggetto di causa.
2. Con il terzo motivo la ricorrente lamenta violazione del Regio Decreto n. 350 del 1895, articoli 54, 63, 64 e 92 nonche' difetto di motivazione.
La Corte d'appello non avrebbe considerato che ai sensi del Regio Decreto articolo 54, comma 2, l'appaltatore doveva essere invitato a firmare il registro di contabilita' entro il termine di quindici giorni e, in caso di rifiuto o mancata firma, di tale circostanza si sarebbe dovuto fare espressa menzione. Non vi sarebbe agli atti alcun documento da cui risulti il rifiuto di firmare dell'appaltatore. Tale circostanza sarebbe da sola prova del comportamento illegittimo dell'ente committente.
Ancora la Corte di merito non avrebbe considerato che lo stato finale dei lavori e' stato redatto prima della compilazione del 6 S.A.L. e prima della chiusura del registro di contabilita' in violazione della logica e del Regio Decreto n. 350 del 1995, articolo 63. Inoltre la Decreto Legge aveva inviato all'appaltatore la documentazione contabile due giorni dopo la comunicazione dell'avvenuta redazione dello stato finale e del 6 S.A.L. in violazione del Regio Decreto n. 350 del 1995, articolo 64 che faceva obbligo di invitare l'appaltatore a prendere cognizione del conto finale e a firmarlo in un congruo termine, non superiore a trenta giorni.
La lettera 27.6.1986, su cui la Corte d'appello avrebbe fondato la ritenuta decadenza, invitava l'appaltatore a comunicare telegraficamente al collaudatore, con anticipo di almeno 48 ore, il giorno in cui il rappresentante dell'impresa si sarebbe recato a firmare gli atti in parola. L'impresa era stata invitata a firmare in unico contesto il registro di contabilita' e lo stato finale, mentre gli articoli 54 e 63 del regolamento prevedono due distinti inviti. Entrambi i documenti non dovevano essere firmati avanti al collaudatore, ma al direttore dei lavori Regio Decreto n. 350 del 1995, ex articolo 54, comma 4. Non era stato rispettato ne' il congruo termine previsto dall'articolo 64 ne' il termine di 15 giorni previsto dall'articolo 54 ne' il termine assegnato illegittimamente dalla stazione appaltante con la lettera del 27.6.1986.
in difetto di fissazione del termine, non poteva esservi decadenza.
Il committente aveva dichiarato la decadenza dell'appaltatore subito dopo il decorso del termine di 48 ore, come risultava dalla relazione sul conto finale redatta il 30.6.1986.. Il termine assegnato, che la legge prevede che non possa essere superiore a trenta giorni, doveva essere congruo, e nel caso in esame tale congruita' non vi era stata.
3. Con il quarto motivo la societa' ricorrente deduce violazione del Regio Decreto n. 350 del 1895, articoli 91, 101, 103, 107. Ai sensi dell'articolo 101 citato il collaudatore, in caso di grave discordanza tra la contabilita' e lo stato di fatto, deve sospendere le operazioni di collaudo e riferire all'ente committente a cui deve presentare le proposte di soluzione. L'omissione di questi adempimenti non consentiva al collaudatore di dichiarare l'impresa decaduta dalle riserve.
Il collaudatore aveva omesso di compiere qualsiasi verifica, come emergeva dalla c.t.u. disposta in primo grado da cui era risultata l'esistenza di opere non previste in contratto per la complessiva somma di lire 293.841.000. Di qui la legittimita' della riserva iscritta in calce al certificato di collaudo.
4. Con il quinto motivo la ricorrente lamenta violazione dei principi fondamentali in tema di contratto di appalto e degli articoli 1665 e 1660 c.c.. Sulla premessa che il corrispettivo dovuto all'appaltatore deve essere commisurato all'opera eseguita, e che, come accertato in primo grado dal c.t.u., non vi era un computo metrico redatto dal committente sul quale potesse essere eseguita la verifica delle opere compiute dall'appaltatore, si afferma che occorreva determinare il giusto compenso ai sensi dell'articolo 1660 c.p.c. che prevede, nel caso di interventi in variante al progetto, la determinazione del compenso per opera del giudice.
5. Il primo motivo di ricorso e' inammissibile.
La societa' ricorrente sostiene che i giudici di merito, il Tribunale prima e la Corte d'appello successivamente, avrebbero omesso di procedere alla qualificazione del rapporto controverso, verificando se si trattava di un appalto di diritto privato o di un appalto di opere pubbliche, soggetto come tale alla specifica disciplina di legge. Di conseguenza la sentenza impugnata sarebbe illegittima per aver fatto applicazione degli istituti giuridici propri del contratto di appalto di opere pubbliche, in particolare della decadenza dell'appaltatore dal diritto al compenso per le maggiori opere effettuate in difetto di tempestiva riserva iscritta nel registro di contabilita' in corrispondenza degli stati avanzamento lavori e del conto finale, istituti che nel caso di specie non troverebbero applicazione.
La ricorrente fonda la sua tesi su tre rilievi: che mai sarebbe stato dedotto e provato in corso di causa che l'ente committente fosse un ente pubblico; che la disciplina contenuta nel contratto di appalto e nel capitolato speciale non farebbe rinvio alla disciplina propria dell'appalto di opere pubbliche, salvo per un rinvio al capitolato generale di appalto per le opere di competenza del Ministero dei LL.PP. peraltro subordinato al difetto di diversa disciplina negli atti contrattuali; che il richiamo da parte dell'ente committente nella delibera di risoluzione dell'appalto alla Legge n. 2248 del 1865, articolo 345 sarebbe errato. Questa Corte ha piu' volte affermato il principio che sono oggetto di sindacato in sede di legittimita' soltanto i criteri astratti, generali e teorici, cui i giudici di merito abbiano fatto riferimento ai fini della qualificazione di un contratto, mentre si risolve in un apprezzamento di fatto, incensurabile in sede di legittimita', se immune da vizi logici e giuridici, la concreta valutazione delle circostanze di fatto che possono far rientrare il contratto nell'uno o nell'altro schema (Cass. 16.3.1981, n. 1687). Nel caso in esame la Corte d'appello ha pronunciato sul presupposto implicito della natura pubblica del contratto di appalto oggetto di causa, mai contestata dalle parti nel corso del giudizio di primo grado e di appello, senza che la relativa questione fosse oggetto del dibattito processuale. Ben puo' la parte in sede di giudizio di cassazione chiedere alla Corte una diversa qualificazione giuridica del rapporto, ma a condizione che tale accertamento non si traduca in una verifica di circostanze di fatto il cui esame e' riservato al giudice di merito. Nel caso di specie proprio quest'ultimo tipo di verifica e' oggetto di domanda, vertendo essa sulla natura di ente pubblico dell'ente committente, sulla disciplina contrattuale (il cui tenore letterale non viene neppure integralmente riportato, si che il motivo difetta anche sotto il profilo di autosufficienza), sul contenuto della delibera di risoluzione dell'appalto adottata dall'ente che, di nuovo, non viene riportata nel suo tenore letterale. Ne' appare fondata la censura di difetto di motivazione (2 motivo) posto che le circostanze cui si e' accennato sulle quali la ricorrente fonda oggi la tesi della natura privatistica dell'appalto, non erano state dedotte in precedenza. 6. Il terzo motivo e' fondato.
Il Regio Decreto n. 350 del 1895, articolo 54 stabilisce che "(1) Il registro di contabilita' deve essere firmato dall'appaltatore con o senza riserve nel giorno che gli vien presentato.
2. Nel caso in cui l'appaltatore ricusi o non si presti a firmare il registro, lo si invitera' a firmarlo entro il termine perentorio di 15 giorni, e qualora persista nell'astensione o nel rifiuto se ne fara' espressa menzione nel registro.
3. Se l'appaltatore ha firmato con riserva egli deve, nel termine di 15 giorni, esplicare le sue riserve, scrivendo e firmando nel registro le corrispondenti domande di indennita', e indicando con precisione le cifre di compenso cui crede aver diritto, e le ragioni di ciascuna domanda.
4. Il direttore dei lavori dovra', entro 15 altri giorni, scrivere nel registro le sue deduzioni.
5 Nel caso che l'appaltatore non abbia firmato il registro, nel termine come sopra prefissogli, oppure avendolo firmato con riserva, non abbia poi esplicato le sue riserve nel modo e nel termine sopraindicati, si avranno come accertati i fatti registrati, e l'appaltatore decadra' dal diritto di far valere in qualunque tempo e modo, riserve o domande che ad essi si riferiscano".
L'articolo 64 a sua volta per guanto concerne il conto finale stabilisce che: "(1) ... l'ingegnere capo ... invitera' l'appaltatore a prendere cognizione del conto finale ed a firmarlo entro un congruo termine che non potra' essere maggiore di trenta giorni.
2 L'appaltatore all'atto della firma, non potra' iscrivere domande per oggetto o per importo diverse da quelle formulate nel registro di contabilita' durante lo svolgimento dei lavori, ai termini dei precedenti articoli 53 e 54.
3 Se l'appaltatore non firmera' il conto finale nel termine sopraindicato, o se lo sottoscrivera' senza confermare le domande gia' formulate nel registro di contabilita', nei modi prescritti, il conto finale si avra' come da lui definitivamente accettato." La Corte d'appello ha osservato che l'appaltatore si e' sempre sottratto alle sollecitazioni del committente perche' in contraddittorio si provvedesse alle misurazioni e alle liquidazioni delle opere eseguite. In particolare ha sottolineato che il 7.4.1986 l'appaltatore aveva chiesto il rilascio del registro di contabilita' per esplicare la riserva iscritta nel 5 S.A.L. al 31.3.1986. L'ente appaltante ha risposto con lettera 14.5.1986 di risoluzione del contratto e di invito all'appaltatore a verificare in contraddittorio le opere eseguite e non ancora registrate. A tale lettera l'appaltatore non ha risposto, sia pur delegando il geom. To. a rappresentarlo (senza pero' darne comunicazione all'ente). Di fronte al sollecito dell'ente dell'11.6.1986 che fissava il giorno 20 presso il cantiere per chiudere la contabilita', l'appaltatore con telegramma 19.6.1986 ha chiesto rinvio. L'ente con lettera 27.6.1986 gli ha domandato di comunicare con 48 ore di anticipo il giorno in cui sarebbe stato disponibile per la firma del registro di contabilita' e dello stato finale dei lavori, nel frattempo depositati presso il collaudatore. Depositato il 30.6.1986 il conto finale, senza che l'appaltatore avesse provveduto alla firma ed alle riserve, questi ha apposto le riserve sul certificato di collaudo che, ai sensi del Regio Decreto n. 350 del 1895, articolo 107 ammette soltanto riserve diverse da quelle da iscrivere sul registro di contabilita' e sul conto finale.
Obietta la societa' ricorrente che l'appaltatore e' stato invitato con unica lettera, quella del 27.6.1986, a firmare sia il registro di contabilita' che lo stato finale dei lavori, mentre il Regio Decreto n. 350 del 1895, articoli 54 e 63 prevedono due differenti inviti. Ancora il registro di contabilita' e lo stato finale vanno firmati davanti al direttore dei lavori e non davanti al collaudatore, come e' stato richiesto dalla stazione appaltante. Infine non sono stati rispettati ne' il congruo termine previsto dal Regio Decreto n. 350 del 1895, articolo 64 ne' il termine di quindici giorni dettato dall'articolo 54. Non e' stato neppure rispettato il termine assegnato illegittimamente dalla stazione appaltante con la lettera del 27.6.1986.
Occorre anzitutto ricordare che, secondo la giurisprudenza consolidata di questa Corte, in tema di appalti pubblici, dal combinato disposto del Regio Decreto 25 maggio 1895, n. 350, articoli 16, 54 e 64 e del Decreto del Presidente della Repubblica 16 luglio 1962, n. 1063 articolo 26 si ricava che l'appaltatore di opera pubblica, ove voglia contestare la contabilizzazione dei corrispettivi effettuata dall'amministrazione e/o avanzare pretese comunque idonee ad incidere sul compenso complessivo spettantegli, e' tenuto ad iscrivere tempestivamente apposita riserva nel registro di contabilita' o in altri appositi documenti contabili; ad esporre, poi, nel modo e nei termini indicati dalla legge, gli elementi idonei ad individuare la sua pretesa nel titolo e nella somma; ed a confermare, infine, la riserva all'atto della sottoscrizione del conto finale. Ne consegue che l'impresa che, pur avendo tempestivamente formulato la riserva, non la riproduca e non la espliciti nei termini e nei documenti previsti dalle citate norme, decade dalle relative domande; e nella medesima preclusione detta impresa incorre ove abbia iscritto tempestiva riserva, senza reiterare le richieste che ad essa si riferiscono in sede di liquidazione del conto finale, atteso che siffatta omissione e' incompatibile con l'intenzione di persistere nella pretesa avanzata in precedenza, derivando dalla mancata conferma una presunzione relativa di accettazione del conto finale, superabile soltanto con la prova della positiva volonta' dell'appaltatore di non accettarlo (Cass. 22.5.2007, n. 11852).
Va aggiunto che la riserva ed il regime della decadenza per le riserve non tempestivamente iscritte non sono previsti dal legislatore in funzione di mere esigenze contabili, bensi' in ragione della tutela della P.A., che, nell'esercizio della sua attivita' discrezionale, deve essere posta in grado di esercitare prontamente ogni necessaria verifica e deve inoltre poter valutare, in ogni momento, l'opportunita' del mantenimento del rapporto di appalto ovvero del recesso dal contratto, in relazione al perseguimento dei fini di interesse pubblico (cfr. ex multis Cass. 3.3.2006, n. 4702).
Prescindendo dal carattere relativo della presunzione di accettazione del conto, che nella specie non e' oggetto di discussione tra le parti, va sottolineato che in tanto si puo' ritenere intervenuta la decadenza dell'appaltatore dal diritto di apporre riserve sia sul registro di contabilita' sia sullo stato finale dei lavori in quanto sia stato rispettato il procedimento previsto dalla disciplina di legge.
Nel caso in esame, come si evince dai rilievi della societa' ricorrente, la Corte d'appello, pur affermando che l'appaltatore era "latitante", non sembra aver considerato la disciplina dei termini dettata dal Regio Decreto n. 350 del 1895, articoli 54 e 64. Ed invero, anche prescindendo dalla circostanza che la stazione appaltante ha invitato il committente alla firma congiunta del registro di contabilita' e dello stato finale dei lavori, mentre il Regio Decreto n. 350 del 1895 prevede due distinti procedimenti l'intervenuta risoluzione puo' peraltro spiegare il procedimento adottato) e che l'invito era di comparire avanti al collaudatore anziche' al direttore dei lavori, come previsto dalla disciplina di legge, resta che non sono stati rispettati i termini stabiliti sia dall'articolo 54 che dall'articolo 64.
Per la firma del registro di contabilita' l'articolo 54 prevede un termine di 15 giorni a far tempo dall'invito rivolto dalla stazione appaltante, mentre nel caso di specie la lettera 27.6.1986 non fissa alcun termine, invitando l'appaltatore a comunicare con 48 ore di anticipo il giorno in cui sara' disponibile a firmare il registro di contabilita' e lo stato finale dei lavori, per poi depositare definitivamente il conto finale il 30.6.1986, con successiva informazione da parte del collaudatore della decadenza verificatasi. Anche la corrispondenza precedentemente intercorsa o non fissa termini o, quando li prevede, non rispetta la durata minima di quindici giorni.
E' bene sottolineare che l'articolo 54, comma 2, prevede che "nel caso in cui l'appaltatore ricusi o non si presti a firmare il registro di contabilita', lo si invitera' a firmarlo entro il termine perentorio di 15 giorni, e qualora persista nell'astensione o nel rifiuto se ne fara' espressa menzione nel registro". Il legislatore ha dunque previsto un comportamento omissivo od ostruzionistico dell'appaltatore, che in tal caso deve essere invitato a firmare il registro entro il termine, definito espressamente perentorio dal legislatore, di quindici giorni. La perentorieta' e' collegata alla previsione dell'articolo 54, comma 5 che stabilisce la decadenza dell'appaltatore "..dal diritto di far valere in qualunque tempo e modo, riserve o domande che ad essi i fatti registrati sul registro di contabilita' n.d.r. si riferiscano". E' dunque evidente che la perentorieta' del termine e la decadenza che vi e' ricollegata non ammettono equipollenti del procedimento previsto dal legislatore. Soltanto l'assegnazione all'appaltatore del termine di quindici giorni per la firma del registro di contabilita', puo' comportare, decorso inutilmente il termine, la decadenza.
E' quindi evidente che di decadenza non si puo' parlare quando il termine in parola non sia stato assegnato, com'e' avvenuto nel caso di specie, quale che sia stato prima e dopo il comportamento dell'appaltatore, comportamento che l'articolo 54, comma 2 presuppone, come si e' detto, omissivo od ostruzionistico.
Per lo stato finale dei lavori l'articolo 64 prevede un termine "congruo", non maggiore di trenta giorni. Nel caso di specie, come si e' detto, la lettera del 27.6.1986 non contiene la fissazione di alcun termine. La Corte d'appello non ha tenuto conto delle circostanze di fatto" che si sono ora sottolineate, secondo la ricostruzione della vicenda che emerge dalla stessa sentenza impugnata, in rapporto al disposto sia dell'articolo 54 che del Regio Decreto n. 350 del 1895, articolo 64, si che sussiste sia la lamentata violazione di legge sia il difetto di motivazione.
6. Il quarto motivo di ricorso e' assorbito. Secondo la societa' ricorrente la Corte d'appello avrebbe errato nel ritenere che, ai sensi del Regio Decreto n. 350 del 1895, articolo 107 sul certificato di collaudo siano ammissibili soltanto riserve diverse da quelle che possono essere inserite nel registro di contabilita' e nello stato finale dei lavori. Di qui la denuncia di violazione del Regio Decreto n. 350 del 1895, articoli 91, 101, 103, 10. Ai sensi dell'articolo 101 citato il collaudatore, in caso di grave discordanza tra la contabilita' e lo stato di fatto, deve sospendere le operazioni di collaudo e riferire all'ente committente a cui deve presentare le proposte di soluzione. L'omissione di questi adempimenti non avrebbe consentito al collaudatore di dichiarare l'impresa decaduta dalle riserve.
Si sottolinea che il collaudatore aveva omesso di compiere qualsiasi verifica, come era emerso dalla c.t.u. disposta in primo grado, da cui era risultata l'esistenza di opere non previste in contratto per la complessiva somma di lire 293.841.000. Di qui la legittimita' della riserva iscritta in calce al certificato di collaudo.
E' evidente che l'accoglimento del precedente motivo di ricorso e la necessita' di una nuova indagine da parte del giudice di rinvio sull'insussistenza della decadenza dal diritto di far valere le domande che avrebbero dovuto essere oggetto di riserva sul registro di contabilita' e nel conto finale, escludono la necessita' di verificare in questa sede se tali riserve 7 fossero comunque iscrivibili sul certificato di collaudo.
7. Anche il quinto motivo, con cui la societa' ricorrente afferma la possibilita' di una verifica della quantita' e qualita' delle opere eseguite ai sensi degli articoli 1655 e 1660 c.c. rimane assorbito.
In conclusione la sentenza impugnata va cassata con rinvio alla Corte di. appello di Milano in diversa composizione, che pronuncera' anche sulle spese del giudizio di cassazione.
P.Q.M.
La Corte dichiara inammissibili il primo ed il secondo motivo, accoglie il terzo, assorbiti il quarto ed il quinto; cassa la sentenza impugnata con rinvio alla Corte di appello di Milano in diversa composizione, che pronuncera' anche per le spese del giudizio di cassazione.