L'accettazione del patto d'integrità, ove previsto, è presupposto per la partecipazione alla gara

Il patto d'integrità previsto in alcune procedure d'evidenza pubblica configura un sistema di condizioni (o requisiti) la cui accettazione è presupposto per la partecipazione alla gara e comporta l'accettazione di regole del bando che rafforzano comportamenti già doverosi per coloro che sono ammessi a partecipare alla gara (nella specie, la regola di non compiere atti limitativi della concorrenza) e che prevedono, in caso di violazione di tali doveri, sanzioni di carattere patrimoniale, oltre alla estromissione dalla gara. In tali ipotesi, l'incameramento della cauzione non ha carattere di sanzione amministrativa ma costituisce la conseguenza dell'accettazione di regole e di doveri comportamentali, accompagnati dalla previsione di una responsabilità patrimoniale, aggiuntiva alla esclusione della gara, assunti su base pattizia, rinvenendosi la loro fonte nel Patto d'integrità accettato dal concorrente con la sottoscrizione. (Consiglio di Stato Sezione 5, Sentenza del 8 settembre 2008, n. 4267)



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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale,

(Quinta Sezione)

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 3413/2007, proposto dalla So. Sas di La. Ca. & C., rappresentata e difesa dagli avv.ti Ma. Pi., Ri. Vi. e Sa. Di Ch., con domicilio eletto in Ro., via L. Bi. (...) presso l'avv. Ri. Vi.;

contro

il Comune di Mi., rappresentato e difeso dagli avv.ti Ma. Ri. Su., Ma. Te. Ma. e Ra. Iz., con domicilio eletto in Ro., Lungotevere Ma. n. (...) presso quest'ultimo;

per la riforma

della sentenza del TAR Lombardia - Milano: Sezione III n. 2931/2006, resa tra le parti, concernente esclusione da appalto per interventi nei refettori delle scuole;

Visto l'atto di appello con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Mi.;

Viste le memorie difensive;

Visti gli atti tutti della causa;

Visto l'art. 23 bis comma sesto della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;

Alla pubblica udienza del 15 Aprile 2008, relatore il Consigliere Aniello Cerreto ed uditi, altresì, gli avvocati A. Ma. per delega R. Vi., e D. Re., per delega R. Iz.;

Visto il dispositivo di decisione n. 324/2008;

Considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO E DIRITTO

1. Con la sentenza gravata, il TAR Lombardia, dopo aver respinto l'eccezione di inammissibilità dell'impugnativa, ha respinto nel merito il ricorso proposto dalla società So. avverso:

- la nota del Comune di Mi. in data 5 maggio 29005 P.G 4387748/2005, concernente l'esclusione dall'appalto n. 28/2005 avente ad oggetto interventi da eseguirsi nei refettori delle scuole elementari e medie per l'ottenimento delle certificazione di idoneità igienico-sanitaria ai sensi dell'art. 4.5.19 del R. L. I. del Comune di Mi. - 3° fase - zone di decentramento varie;

- il verbale di gara del 28 aprile 2005;

- la nota del 6 maggio 2005 P.G. 443813/2005;

- nonché di ogni altro atto connesso.

2. In particolare, il TAR ha ritenuto:

- legittimo l'incameramento della cauzione provvisoria;

- inammissibile la censura in ordine alla natura di tale incameramento per omessa impugnativa della disciplina di gara ed in particolare del "patto di integrità";

- sussistente il collegamento tra i soggetti partecipanti alla procedura tale da giustificare l'esclusione dalla gara e l'incameramento della cauzione provvisoria.

3. Avverso detta sentenza ha proposto appello la società So. deducendo quanto segue:

- il bando di gara prevedeva tra le ipotesi di esclusione il mancato rispetto del principio di segretezza di cui all'art. 75 R. D. n. 827/1924, che può ritenersi presente se sussistono tra le ditte partecipanti le forme di controllo di cui all'art. 2359 c.c. o situazioni di collegamento sostanziale sulla base di indizi gravi precisi e concordanti ma nella specie l'esclusione dell'istante è avvenuta in carenza di tali presupposti non essendo tali gli indizi rinvenuti dall'Amministrazione comunale;

- in ogni caso è illegittima la sanzione dell'incameramento della cauzione e la segnalazione all'Autorità di vigilanza in quanto manca una base legale a tali sanzioni, come del resto statuito dal consiglio di Stato, sez. V n. 4789/2004.

4. Si è costituito in giudizio il Comune di Mi. che ha chiesto il rigetto del appello.

In prossimità dell'udienza di discussione del ricorso, entrambe le parti hanno presentato memoria conclusiva.

L'Amministrazione ha eccepito l'inammissibilità totale dell'appello, non essendo state proposte specifiche censure nei confronti della sentenza del TAR, in quanto il ricorrente si era limitato a reiterare le censure di 1° grado. Inoltre, l'appello sarebbe inammissibile anche sotto aspetti specifici, per non essere stata contestata la statuizione del TAR in ordine alla mancata impugnativa del "patto di integrità", per aver censurato per la prima volta in appello gli indizi tenuti presenti dall'Amministrazione per desumere l'esistenza di un unico centro di interessi.

Il Comune ha infine nel merito richiamato l'orientamento di questo Consiglio favorevole a considerare legittimo l'incameramento della cauzione per violazione del patto di integrità (sezione V n. 1053/2006, n. 343/2005 e n. 1258/2005).

La ricorrente ha controdedotto alle eccezione di inammissibilità dell'appello sollevate dal Comune ed ha concluso per l'accoglimento del gravame.

All'udienza del 15 aprile 2008, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

5. Si può prescindere dall'eccezione di inammissibilità in toto dell'appello, sollevata dal Comune, in quanto il gravame è infondato nel merito.

5.1. Contrarimente a quanto sostenuto dall'appellante, con può considerarsi illegittima la previsione della disciplina di gara in ordine all'incameramento della cauzione per violazione del "patto di integrità".

5.1.1. Come è noto, sotto la vigenza dell'art. 10, comma 1 bis, della L. n. 109 del 1994 e successive modificazioni (secondo cui "non possono partecipare alla medesima gara imprese che si trovino fra di loro in una delle situazioni di controllo di cui all'art. 2359 del codice civile"), questo Consiglio di Stato si è orientato in senso favorevole alla possibilità di individuare ipotesi di "collegamento sostanziale" tra imprese, diverse e ulteriori rispetto a quelle indicate nel menzionato art. 10, comma 1 bis (Cons. Stato, VI, 7 febbraio 2002, n. 685; V, 15 febbraio 2002, n. 923; IV, 27 dicembre 2001, n. 6424), con la precisazione che, mentre nel caso della sussistenza dell'ipotesi del "controllo" di cui all'art. 10, comma 1 bis, opera un meccanismo di presunzione iuris et de iure circa la sussistenza di un'ipotesi turbativa del corretto svolgimento della procedura concorsuale (e quindi dei principi di segretezza, serietà delle offerte e par condicio tra i concorrenti), nel caso di sussistenza del c.d. " collegamento sostanziale" deve essere provato nello specifico e in concreto l'esistenza di elementi oggettivi e concordanti, che siano tali da ingenerare pericolo per il rispetto dei richiamati principi (Cons. Stato, V, 22 aprile 2004, n. 2317).

Invero, la pubblica amministrazione sceglie il contraente con cui concludere il contratto di appalto attraverso un procedimento regolato da norme d'ordine pubblico, tese all'individuazione del miglior contraente possibile. Il procedimento amministrativo è improntato al rispetto dei principi generali di legalità, buon andamento ed imparzialità dell'azione amministrativa, in accordo con quanto imposto dall'art. 97 della Costituzione. Questi principi, nell'ambito delle gare pubbliche, si estrinsecano nelle regole della concorsualità, della segretezza e della serietà delle offerte, che tendono a garantire la par condicio dei partecipanti e la cui portata precettiva può essere presa in considerazione ed esplicitata anche attraverso la predisposizione della lex specialis della procedura di gara.

Al rispetto di queste regole sono tenuti non solo la stazione appaltante, ma anche i concorrenti, i quali devono presentare offerte serie, indipendenti e segrete, poiché solo in tal modo può considerarsi osservato il principio di libera concorrenza che garantisce l'individuazione del miglior contraente per l'Amministrazione. La giurisprudenza ha precisato poi che il divieto di partecipare alle gare di appalto per le imprese che siano tra loro in condizioni di collegamento opera indipendentemente dall'accertamento che l'amministrazione abbia condotto, per cui nel caso in cui sia dedotta la relativa doglianza il giudice non può esimersi dall'esaminarla per stabilirne in concreto la fondatezza o meno (Cons. Stato V, 9 ottobre 2007, n. 5284).

E' evidente che la correttezza e la trasparenza della gara vengono pregiudicate dalla presentazione di offerte che, seppure provenienti da imprese diverse, siano riconducibili ad un medesimo centro di interessi. Ciò anche alla luce della disciplina comunitaria, secondo cui il sistema delle gare pubbliche può funzionare solo se le imprese partecipanti si trovino in posizione di reciproca ed effettiva concorrenza.

5.1.2. E' stato dunque ritenuto consentito alla stazione appaltante prevedere l'esclusione delle offerte, quando specifici elementi oggettivi e concordanti inducano a ritenere la sussistenza di situazioni (ulteriori rispetto alle forme di collegamento societario di cui all'art. 2359 Cod. civ.) capaci di alterare la segretezza, la serietà e l'indipendenza delle offerte, purché l'individuazione non oltrepassi il limite della ragionevolezza e della logicità rispetto alla tutela avuta di mira e consistente nell'autentica concorrenza tra le offerte.

Inoltre, questo Consiglio di Stato, tenendo conto che si tratta dell'esigenza di assicurare l'effettiva ed efficace tutela della regolarità della gara, ha ritenuto che, anche in assenza di specifiche previsioni nella lex specialis, la stazione appaltante debba comunque disporre l'esclusione di offerte contenenti i indizi di una concordata modalità di presentazione e formulazione, ovvero della provenienza da un unico centro decisionale, per quanto rimanga preferibile che il divieto sia rafforzato attraverso clausole espresse del bando di gara.

La giurisprudenza ha invero rilevato che tra le cause di esclusione dalle gare vi sono, oltre ai casi di cui all'art. 2359 Cod. civ., le ipotesi non codificate di "collegamento sostanziale", le quali, attestando la riconducibilità dei soggetti partecipanti alla procedura a un unico centro decisionale, causano la vanificazione dei principi generali in tema di par condizio, segretezza delle offerte e trasparenza della competizione; il fatto che la rilevanza del collegamento anche sostanziale sia stata esplicitata nel bando vale a fortiori, non essendo la previsione di questa clausola essenziale per una tale esclusione (si vedano, tra le molte, Cons. Stato, VI, 13 giugno 2005, n. 3089; V, 12 ottobre 2004, n. 6570; VI, 13 giugno 2005, n. 3089; IV, 19 ottobre 2006, n. 6212; VI, 30 ottobre 2006, n. 6449).

La giurisprudenza ha del resto precisato che, proprio in considerazione della peculiarità della materia e degli interessi pubblici tutelati, sarebbe irragionevole e contraddittorio richiedere nel bando la tipizzazione del fatto del collegamento o del controllo societario diverso da quello di cui all'articolo 2359 Cod. civ., dal momento che tale previsione farebbe refluire il perseguimento dell'interesse pubblico alla scelta del "giusto" contraente nel mero controllo della regolarità formale del procedimento, esponendo l'interesse protetto al pericolo di situazioni concrete di fenomeni di effettivo controllo o di altre situazioni societari capaci di alterare la gara, non facilmente prevedibili o ipotizzabili. Ciò in quanto la tutela apprestata all'interesse pubblico alla corretta e regolare scelta del "giusto" contraente è finalizzata ad evitare che il relativo bene giuridico sia addirittura messo in pericolo: infatti, quand'esso fosse già stato leso o vulnerato, sarebbe molto difficile, se non addirittura impossibile una restitutio in integrum, salva l'ipotesi dell'annullamento della gara e la sua rinnovazione, che però in ogni caso comporterebbe, per il tempo occorrente e per le risorse umane e finanziarie da impiegare e riallocare, un'offesa non riparabile ai principi di economicità, speditezza, celerità ed adeguatezza dell'azione amministrativa (cfr. Cons. Stato VI, 13 giugno 2005, n. 3089; 23 giugno 2006, n. 4012; Sez. V, 9 dicembre 2004, n. 7894).

Vale rilevare che, a tutela dei medesimi interessi, la previsione di cui al secondo comma dell'art. 34 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici, relativi a lavori, servizi e forniture), ha disposto che "non possono partecipare alla medesima gara concorrenti che si trovino fra di loro in una delle situazione di controllo di cui all'art. 2359 del codice civile", precisando poi, nel periodo successivo, che "le stazioni appaltanti escludono altresì dalla gara i concorrenti per i quali accertano che le relative offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale, sulla base di univoci elementi". Questa norma conferma la lesività del " collegamento sostanziale" tra imprese partecipanti alla medesima procedura.

5.1.3. Per quanto concerne in particolare la previsione della disciplina di gara in ordine all'incameramento della cauzione provvisoria per violazione del "patto di integrità", pur dovendosi riconoscere che questo Consiglio si è espresso inizialmente nel senso che il relativo potere, in quanto di carattere sanzionatorio, non può essere esercitato al di fuori dei limiti normativamente previsti (V. Sez. V n. 4789/2004) ha poi ritenuto legittima tale clausola.

E' stato infatti precisato, con orientamento da condividere, che "il patto d'integrità" configura un sistema di condizioni (o requisiti) la cui accettazione è presupposto necessario e condizionante la partecipazione delle imprese alla specifica gara di cui trattasi; che con la sottoscrizione del patto d'integrità, al momento della presentazione della domanda, l'impresa concorrente accetta regole del bando che rafforzano comportamenti già doverosi per coloro che sono ammessi a partecipare alla gara (nella specie, la regola di non compiere atti limitativi della concorrenza) e che prevedono, in caso di violazione di tali doveri, sanzioni di carattere patrimoniale, oltre alla conseguenza, ordinaria a tutte le procedure concorsuali, della estromissione dalla gara. L'incameramento della cauzione non ha quindi carattere di sanzione amministrativa -come tale riservata alla legge e non a fonti di secondo grado o a meri atti della p.a.- ma costituisce la conseguenza dell'accettazione di regole e di doveri comportamentali, accompagnati dalla previsione di una responsabilità patrimoniale, aggiuntiva alla esclusione della gara, assunti su base patrizia, rinvenendosi la loro fonte nel Patto d'integrità accettato dal concorrente con la sottoscrizione. Per cui occorre attribuire al Patto nel suo insieme e nelle singole clausole carattere di complesso di regole di comportamento per le imprese, già desumibili dalla disciplina positiva relativa alle procedure di evidenza pubblica e dai principi attinenti la materia e non già di sanzione privata incompatibile con il principio di legalità di cui all'art. 25, comma secondo, cost. (v. Sez. V, n. 343/2005, n. 1258/2005 e n. 1053/2006; sez. IV n. 6212/2006).

5.2. Per quanto concerne la sussistenza o meno dei presupposti per desumerne nella specie il collegamento sostanziale per comminare l'esclusione della gara della ricorrente e l'incameramento della cauzione provvisoria è aspetto che è stato contestato solo in appello ma non in primo grado, come rilevato dall'Amministrazione comunale, per cui la relativa doglianza deve dichiararsi inammissibile.

6. Per quanto sopra esposto, l'appello deve essere respinto.

Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese di giudizio in considerazione delle oscillazioni giurisprudenziali in materia.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, respinge l'appello indicato in epigrafe.

Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 15 Aprile 2008 con l'intervento dei Signori:

Pres. Emidio Frascione

Cons. Claudio Marchitiello

Cons. Marco Lipari

Cons. Aniello Cerreto Est.

Cons. Vito Poli

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

8-09-08

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

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