La sola produzione dle bolancio non costituisce prova della sussistenza di un determinato organico medio richiesta dal bando di gara a pena di esclusione

La mera produzione del bilancio non è considerata dal legislatore un elemento in grado di attestare da solo la sussistenza di un determinato organico medio, né tantomeno, la sussistenza di un determinato numero di dirigenti per cui correttamente è stata prevista dal bando, a pena di esclusione, una specifica dichiarazione del legale rappresentante che attestasse specificatamente la sussistenza del richiesto requisito, non ritenendosi sufficiente a tal fine la mera produzione del bilancio. (Tribunale Amministrativo Regionale LAZIO - Roma Sezione 3, Sentenza del 30 gennaio 2008, n. 709)



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SENTENZA

sul ricorso n.5849 del 2006 proposto dalla spa IMPRESA Pi. & C., in persona del legale rappresentante pro-tempore, in proprio e quale mandataria del raggruppamento temporaneo di imprese costituito con la Sn. spa, rappresentata e difesa dall'avv. prof. Ma. Sa. e dall'avv. La. Pa. ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell'avv. Sa. in Ro., Viale Pa. n. (...);

CONTRO

l'ANAS spa, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall'avv. St. As. presso il cui studio in Ro., Via Al. To. n. (...), è elettivamente domiciliata;

e nei confronti di:

CONSORZIO STABILE Si. s.c.p.a, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Gi. Ru., Gi. Lu. Ro., Pa. Le. ed elettivamente domiciliato presso lo studio dell'avv. Le. in Ro., Via Bo. di Le. n. (...);

per l'annullamento:

I) del verbale n.10 della seduta di gara del 2 maggio 2006 nel corso della quale è stata redatta ed approvata la graduatoria finale della procedura relativa alla licitazione privata con procedura d'urgenza per l'affidamento a contraente generale, ai sensi dell'art.1, comma 2, lett.f) della L. n.433/2001, nonchè art. 9 del D.lgvo n.190/2002, delle attività di realizzazione con qualsiasi mezzo dell'opera: Macrolotto n. (...) Autostrada Sa.-Rc. Lavori di ammodernamento ed adeguamento al tipo 1/a delle norme CNR/99 del tratto dal km 108 al km 139, ed è stata disposta l'aggiudicazione provvisoria a favore dell'intimato Consorzio stabile;

II) della raccomandata A/R dell'Anas spa del 4 maggio 2006 recante comunicazione dell'esito della procedura a firma del Dirigente Capo Ufficio Gare e Contratti;

III) dei verbali delle sedute di gara n.1 del 14 giugno 2005, n.2 del 21 giugno 2005, n.3 del 6 luglio 2005, n.4 del 12 luglio 2005, n.5 del 15 luglio 2005, n.6 del 26 luglio 2005, n.7 del 27 luglio 2005, n.8 del 28 luglio 2005 e n.9 del 2 agosto 2005, viziati nella parte in cui la Commissione giudicatrice ha ritenuto migliore l'offerta presentata dal consorzio controinteressato;

4) di ogni altro atto presupposto, connesso, e conseguente a quelli impugnati.

Visto il ricorso con la relativa documentazione;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell'intimata Anas spa e del Consorzio Si. s.c.p.a.;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Uditi alla pubblica udienza del 5 dicembre 2007 - relatore il dottor Giuseppe Sapone i difensori delle parti come da verbale;

Ritenuto in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

La società ricorrente ha partecipato quale mandataria di un RTI costituito con la spa Sn. alla licitazione privata, in epigrafe indicata, da aggiudicarsi con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, classificandosi con punti 76,50 al secondo posto della graduatoria finale dietro il Consorzio stabile Si., odierno controinteressato, cui sono stati riconosciuti punti 83,67, e a cui favore è stata disposta l'aggiudicazione provvisoria dell'appalto de quo.

Con il proposto gravame la Pi. Spa ha impugnato la citata aggiudicazione provvisoria nonché tutti i verbali di gara, pure in epigrafe indicati, deducendo il seguente ed articolato motivo di doglianza:

Eccesso di potere sotto tutte le figure sintomatiche ed in particolare per carenza di istruttoria, manifesta ingiustizia ed illogicità, travisamento dei fatti, difetto di motivazione, sviamento della causa, violazione del principio di imparzialità e di trasparenza dell'azione amministrativa.

Successivamente, a seguito dell'accesso agli atti della licitazione de qua, l'odierna istante ha proposto motivi aggiunti di doglianza contestando la mancata esclusione del Consorzio aggiudicatario per carenza dei requisiti di partecipazione alla gara e per violazione delle prescrizioni inderogabili di gara contenute nell'offerta tecnica.

Da ultimo con ulteriori motivi aggiunti di doglianza ha impugnato l'aggiudicazione definitiva disposta dall'Anas a favore del Consorzio Si. e conosciuta in sede di audizione presidenziale in data 21 settembre 2006, riproponendo integralmente avverso tale ultima determinazione le censure precedentemente formulate.

Si è costituita l'Anas spa confutando analiticamente la fondatezza delle prospettazioni ricorsuali e concludendo per il rigetto delle stesse.

Si è pure costituito il Consorzio aggiudicatario il quale:

I) ha proposto ricorso incidentale e successivi autonomi motivi aggiunti contestando la mancata esclusione dell'offerta presentato dal RTI Pi.-Sn. per carenza dei requisiti di partecipazione e per violazione delle prescrizioni previste dal bando e dal capitolato di gara;

II) ha contestato con dovizia di argomentazioni la fondatezza delle dedotte doglianze concludendo per il rigetto delle stesse.

Con ordinanza 9 novembre 2006 n. 1209 veniva disposta consulenza tecnica sui fatti di causa e nominato all'uopo un collegio di tre consulenti tecnici, poi modificato con ordinanza 24 novembre 2006 n. 1287 in seguito all'astensione di un componente.

Alla pubblica udienza del 5 dicembre 2007 il ricorso è stato assunto in decisione.

DIRITTO

Con il proposto gravame ed i successivi motivi aggiunti la società ricorrente, la quale aveva partecipato quale mandataria di un RTI costituito con la spa Sn. alla licitazione privata, in epigrafe indicata, da aggiudicarsi con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, classificandosi con punti 76,50 al secondo posto della graduatoria finale dietro il Consorzio stabile Si., odierno controinteressato, cui sono stati riconosciuti punti 83,67, ha impugnato sia l'aggiudicazione provvisoria che l'aggiudicazione definitiva intervenute a favore del citato consorzio.

In ordine logico il Collegio è chiamato ad esaminare con priorità le censure dedotte in via incidentale con cui è stata contestata sotto vari profili la mancata esclusione dalla gara de qua dell'offerta presentata dalla società ricorrente, in linea con il consolidato e notorio orientamento giurisprudenziale, secondo cui se è vero che, di regola, l'esame del ricorso incidentale è subordinato all'accoglimento del ricorso principale, è altrettanto vero che, nel caso in cui con il ricorso incidentale vengano dedotti motivi atti a privare il ricorrente in via principale dell'interesse al suo ricorso, dall'eventuale accoglimento del quale egli non potrebbe trarre alcun vantaggio, lo stesso ricorso incidentale assume carattere pregiudiziale e va esaminato con priorità, per evidenti ragioni di economia processuale.

Con la prima doglianza dedotta in via incidentale il consorzio controinteressato, premesso che nell'offerta presentata dalla Pizzarotti erano previste varianti ploanoaltimetriche, ha sostenuto che la suddetta offerta doveva essere esclusa in attuazione della disposizione della lettera di invito la quale prescriveva testualmente: Le varianti potranno essere accettate nei limiti delle approvazioni previste dalla normativa vigente e non dovranno alterare i caratteri essenziali del progetto posto a base di gara. In particolare non potranno modificare le caratteristiche planoaltimetriche della infrastruttura nel suo complesso, né le peculiarità architettoniche, né i principali materiali costitutivi.

La doglianza de qua non è suscettibile di favorevole esame.

Al riguardo il Collegio intende uniformarsi alle argomentate risultanze della CTU disposta in merito con ordinanza collegiale n.6109 del 9 novembre 2006, secondo le quali: le varianti proposte dall'ATI ricorrente, come specificato nei capitoli precedenti relativi alle singole tipologie delle opere costituenti il maxilotto, non apportano modifiche alle impostazioni progettuali salienti delle opere poste a base di gara nè risultano incompatibili con quanto già approvato dalla conferenze di servizio e con quanto disposto nella procedura VIA, confermando con ciò l'indiretta valutazione della Commissione aggiudicatrice, che non ha rilevato motivi di esclusione.

Pure da rigettare è la successiva censura con cui è stato fatto presente che l'offerta del raggruppamento ricorrente doveva essere esclusa in quanto nell'atto costitutivo dello stesso non era indicata la quota di suddivisione dei lavori così come prescritto dall'art.13, commi 1 e 5, della L.n.109/1994 e al punto 3 h della lettera di invito.

In merito deve essere sottolineato che:

a) la giurisprudenza, diligentemente richiamata dalla ricorrente indentale, afferma che giusta quanto disposto dall'art.13 della L. n.109/1994 è necessario, a pena di esclusione, che le quote di partecipazione al raggruppamento delle singole imprese siano preventivamente indicate in sede di offerta, non essendo sufficiente che vengano evidenziate ex post nella fase esecutiva;

b) come affermato e dimostrato dalla Pi. in sede di memoria conclusionale (pag.85) nell'atto costitutivo erano indicate le quote di partecipazione all'ATI, ed era stato fatto presente che la suddetta Ati era costituita ai sensi dell'art.93 del DPR 554/1999, il cui comma 4, prevede espressamente che le imprese riunite in associazione temporanea devono eseguire i lavori nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento.

Meritevole di accoglimento deve essere dichiarata, invece, la censura con cui è stata prospettata la violazione da parte del raggruppamento ricorrente del punto III.2 lett f) del bando.

In merito è stato fatto presente che:

a) la menzionata disposizione stabiliva che i concorrenti dovranno allegare a pena di esclusione, una dichiarazione sottoscritta dal legale rappresentante o procuratore dalla quale si evincano i poteri del sottoscrittore e corredata da copia fotostatica del documento di identità dello stesso, ai sensi del DPR 445/2000, attestante l'organico medio dei dirigenti dell'impresa relativamente agli ultimi tre anni non inferiore a 25 anni;

b) le società del raggruppamento ricorrente secondo la prospettazione del ricorrente incidentale non presentano alcuna autodichiarazione relativamente al punto f) ma segnalano soltanto nelle copie dei bilanci degli anni 2001/2002/2003 da loro autocertificate, con apposto un post-it con il quale viene indicato la voce personale di ciascun bilancio.

La tesi del Consorzio Si. è stata contestata dalla Pi. la quale in sede di memoria conclusionale (pag.93) ha fatto presente che l'organico medio dei dirigenti dell'impresa è dimostrato con la produzione dei bilanci depositati, con i quali vengono anche dimostrati altri requisiti quali la cifra d'affari in lavori conseguita e il patrimonio netto.

La doglianza de qua è suscettibile di favorevole esame.

Al riguardo, sotto il profilo formale, è indubbio che il bando imponeva a pena di esclusione uno specifico e dettagliato adempimento costituito dalla dichiarazione de qua a cui non può in alcun modo essere equiparata la produzione dei bilanci depositati, atteso che non è individuabile nella suddetta fattispecie, contrariamente alla dichiarazione resa dal rappresentante legale, una specifica assunzione di responsabilità in ordine alla sussistenza del richiesto requisito.

Sotto il profilo sostanziale, poi, in ordine alla possibilità che il richiesto dato potesse essere in ogni caso desunto sulla base dei bilanci depositati deve essere sottolineato che:

a) l'art.18, comma 10, del DPR n.554/1999 prevede che l'adeguato organico medio annuo è dimostrato dal costo complessivo sostenuto per il personale dipendente, composto da retribuzione e stipendi, contributi sociali e accantonamenti ai fondi di quiescenza, non inferiore al 15% della cifra di affari in lavori di cui al comma 2, lettera b), effettivamente realizzata, di cui almeno il 40% per personale operaio;

b) il comma 11 stabilisce che il costo complessivo sostenuto per il personale dipendente, composto a norma del comma 10, è documentato con il bilancio corredato dalla relativa nota e riclassificato in conformità delle direttive europee dai soggetti tenuti alla sua redazione, e dagli altri soggetti con idonea documentazione, nonchè da una dichiarazione sulla consistenza dell'organico, distinto nelle varie qualifiche, da cui desumere la corrispondenza con il costo indicato nei bilanci e dai modelli riepilogativi annuali attestanti i versamenti effettuati all'INPS e all'INAIL ed alle Casse edili in ordine alle retribuzioni corrisposte ai dipendenti e ai relativi contributi.

Alla luce di tali disposizioni ed in linea con quanto affermato dal Consiglio di Stato (Sez.IV, n.42 del 12/1/2005) in una vicenda sostanzialmente analoga a quella in esame, è palese che la mera produzione del bilancio non è considerato dal legislatore un elemento in grado di attestare da solo la sussistenza di un determinato organico medio, nè tantomeno, la sussistenza di un determinato numero di dirigenti, in assenza delle ulteriori documentazioni di cui al citato comma 11, per cui, correttamente è stata prevista dal bando, a pena di esclusione, una specifica dichiarazione del legale rappresentante che attestasse specificatamente la sussistenza del richiesto requisito, non ritenendosi sufficiente a tal fine la mera produzione del bilancio.

Ciò considerato la proposta censura è fondata ed il proposto gravame incidentale deve essere accolto con assorbimento delle altre censure dedotte in via incidentale..

L'accoglimento del proposto gravame incidentale comportante l'illegittimità dell'ammissione alla gara del Rti Pi.-Sn., implica, poi, che il ricorso principale debba essere dichiarato improcedibile.

Le spese della disposta consulenza, pari ad Euro 42.559,50 (quarantaduemilacinquecentocinquantanove/cinquanta) sono poste a carico della società ricorrente e del consorzio controinteressato in parti eguali.

Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese del presente giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione III, definitivamente pronunciando sulla controversia di cui in epigrafe, accoglie il ricorso incidentale e dichiara improcedibile il ricorso principale.

Le spese della disposta consulenza sono poste a carico della società ricorrente e del consorzio controinteressato in parti eguali.

Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 5 dicembre 2007 dal Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, sezione terza, con l'intervento dei signori giudici:

Dr. Stefano BACCARINI - Presidente

Dr. Giuseppe SAPONE - Consigliere, estensore

Dr. Alessandro TOMASSETTI - Consigliere

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