Procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici e termine di decadenza

La direttiva 89/665 osta a che una norma sulla decadenza dettata dal diritto nazionale venga applicata in modo tale per cui venga negata ad un offerente la possibilità di presentare un ricorso relativo alla scelta della procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico.
A norma dell'art. 9, n. 4, e dell'allegato IV della direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/36/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture, come modificata dalla direttiva della Commissione 13 settembre 2001, 2001/78/CE, il bando di gara relativo ad un appalto rientrante nell'ambito di applicazione della detta direttiva deve precisare il quantitativo o l'entità totale dell'appalto stesso. La mancanza di tale indicazione deve poter costituire l'oggetto di un ricorso ai sensi dell'art. 1, n. 1, della direttiva del Consiglio 21 dicembre 1989, 89/665/CEE, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all'applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi. La direttiva 89/665, come modificata dalla direttiva 92/50, e segnatamente il suo art. 1, nn. 1 e 3, osta a che una norma sulla decadenza dettata dal diritto nazionale venga applicata in modo tale per cui venga negata ad un offerente la possibilità di presentare un ricorso relativo alla scelta della procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico o alla stima del valore di tale appalto, nel caso in cui l'amministrazione aggiudicatrice non abbia chiaramente indicato all'interessato il quantitativo o l'entità totale dell'appalto stesso. Le medesime disposizioni della detta direttiva ostano altresì a che una decadenza siffatta venga estesa in via generale ai ricorsi diretti contro le decisioni dell'amministrazione aggiudicatrice, ivi comprese quelle intervenute in fasi della procedura di aggiudicazione successive al termine fissato dalla norma decadenziale in questione.(Corte di Giustizia delle Comunità Europee Sezione III,sentenza del 11 ottobre 2007 n. C241/06).




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Nel procedimento C-241/06,

avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, ai sensi dell’art. 234 CE, dall’Hanseatisches Oberlandesgericht in Bremen (Germania), con decisione 18 maggio 2006, pervenuta in cancelleria il 30 maggio 2006, nella causa


Lämmerzahl GmbH

contro


Freie Hansestadt Bremen,

LA CORTE (Terza Sezione),

composta dal sig. A. Rosas, presidente di sezione, dai sigg. J.N. Cunha Rodrigues (relatore), J. Klucka, dalla sig.ra P. Lindh e dal sig. A. Arabadjiev, giudici,

avvocato generale: sig.ra E. Sharpston

cancelliere: sig. J. Swedenborg, amministratore

vista la fase scritta del procedimento e in seguito alla trattazione orale del 28 marzo 2007,

considerate le osservazioni presentate:

– per la Lämmerzahl GmbH, dal sig. A. Kus, Rechtsanwalt;

– per la Freie Hansestadt Bremen, dai sigg. W. Dierks e J. van Dyk, Rechtsanwälte;

– per la Repubblica di Lituania, dal sig. D. Kriauciunas, in qualità di agente;

– per la Repubblica d’Austria, dal sig. M. Fruhmann, in qualità di agente;

– per la Commissione delle Comunità europee, dai sigg. X. Lewis e B. Schima, in qualità di agenti,

sentite le conclusioni dell’avvocato generale, presentate all’udienza del 7 giugno 2007,

ha pronunciato la seguente

Sentenza

1 La domanda di pronuncia pregiudiziale riguarda l’interpretazione della direttiva del Consiglio 21 dicembre 1989, 89/665/CEE, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori (GU L 395, pag. 33), come modificata dalla direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi (GU L 209, pag. 1; in prosieguo: la «direttiva 89/665»).

2 Tale domanda è stata proposta nell’ambito di una controversia tra la società Lämmerzahl GmbH (in prosieguo: la «Lämmerzahl») e la Freie Hansestadt Bremen (in prosieguo: la «città di Brema») in merito ad una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico.

Contesto normativo

Il diritto comunitario

3 La direttiva 89/665 prevede, all’art. 1, quanto segue:

«1. Gli Stati membri prendono i provvedimenti necessari per garantire che, per quanto riguarda le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici disciplinati dalle direttive 71/305/CEE, 77/62/CEE e 92/50/CEE, le decisioni prese dalle amministrazioni aggiudicatrici possano essere oggetto di ricorsi efficaci e, in particolare, quanto più rapidi possibile, secondo le condizioni previste negli articoli seguenti, in particolare nell’articolo 2, paragrafo 7, qualora violino il diritto comunitario in materia di appalti pubblici o le norme nazionali che lo recepiscono.

(…)


3. Gli Stati membri garantiscono che le procedure di ricorso siano accessibili, secondo modalità che gli Stati membri possono determinare, per lo meno a chiunque abbia o abbia avuto interesse a ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto pubblico di forniture o di lavori e che sia stato o rischi di essere leso a causa di una violazione denunciata. In particolare gli Stati membri possono esigere che la persona che desideri avvalersi di tale procedura abbia preventivamente informato l’autorità aggiudicatrice della pretesa violazione e della propria intenzione di presentare un ricorso».

4 L’art. 5, n. 1, della direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/36/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture (GU L 199, pag. 1), come modificata dalla direttiva della Commissione 13 settembre 2001, 2001/78/CE (GU L 285, pag. 1; in prosieguo: la «direttiva 93/36»), così dispone:

«1. a) I titoli II, III e IV e gli articoli 6 e 7 si applicano agli appalti pubblici di forniture:

i) aggiudicati dalle amministrazioni di cui all’articolo 1, lettera b) (...), nel caso in cui il loro valore stimato, al netto dell’imposta sul valore aggiunto (IVA), sia pari o superiore al controvalore in [euro] di 200 000 diritti speciali di prelievo (DSP);


(…)


b) La presente direttiva si applica agli appalti pubblici di forniture il cui valore stimato, al momento della pubblicazione del bando di cui all’articolo 9, paragrafo 2, sia pari o superiore alla soglia rispettivamente prevista.

(…)».

5 L’art. 9, n. 4, prima frase, della direttiva 93/36, compreso nel titolo III di quest’ultima, è formulato nei seguenti termini:


«I bandi o avvisi sono redatti conformemente ai modelli contenuti nell’allegato IV e devono fornire le informazioni richieste in tali modelli».


6 Il modello di bando di gara d’appalto contenuto nell’allegato IV della direttiva 93/36 prevede le seguenti indicazioni:


«II.2) Quantitativo o entità dell’appalto


II.2.1) Quantitativo o entità totale (compresi tutti gli eventuali lotti e opzioni)


(...)



II.2.2) Opzioni (eventuali). Descrizione ed indicazione del momento in cui possono venire esercitate (se possibile)


(…)


II.3) Durata dell’appalto o termine di esecuzione


O: Periodo in mese/i (...) e/o giorni (...) dalla data di aggiudicazione dell’appalto



O: Inizio (...) e/o fine (…) (gg/mm/aaaa)».



7 L’art. 10, nn. 1 e 1 bis, della direttiva 93/36 prevede quanto segue:


«1. Nelle procedure aperte, il termine di ricezione delle offerte stabilito dalle amministrazioni non può essere inferiore a cinquantadue giorni a decorrere dalla data di spedizione del bando di gara.


1 bis. Il termine di ricezione delle offerte previsto al paragrafo 1 può essere sostituito da un termine sufficientemente lungo da permettere agli interessati di presentare delle offerte valide e che, di norma, non è inferiore a trentasei giorni e in alcun caso inferiore a ventidue giorni a decorrere dalla data di invio del bando di gara se le amministrazioni aggiudicatrici hanno inviato alla Gazzetta ufficiale delle Comunità europee almeno cinquantadue giorni e non più di dodici mesi prima della data di invio alla Gazzetta ufficiale delle Comunità europee del bando di gara di appalto di cui all’articolo 9, paragrafo 2, l’avviso indicativo di cui all’articolo 9, paragrafo 1, redatto in base al modello che figura nell’allegato IV A (preinformazione), sempreché tale avviso indicativo contenga almeno tutte le informazioni cui si fa riferimento nel modello di bando di cui all’allegato IV B (procedure aperte) disponibili al momento della sua pubblicazione».


La normativa nazionale


8 L’art. 100, n. 1, della legge contro le restrizioni della concorrenza (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen; in prosieguo: il «GWB») così dispone:


«La presente parte [del GWB] si applica unicamente agli appalti il cui valore sia pari o superiore agli importi stabiliti mediante regolamento ai sensi dell’art. 127 (soglie di rilevanza)».


9 L’art. 107, n. 3, del GWB prevede quanto segue:


«L’istanza [di riesame] è irricevibile qualora il richiedente abbia rilevato l’asserita violazione di norme sugli affidamenti di appalti pubblici già nel corso della procedura di aggiudicazione e non l’abbia denunciata senza ritardo all’amministrazione aggiudicatrice. L’istanza è del pari irricevibile qualora eventuali violazioni della normativa in materia di affidamento di appalti, riconoscibili sulla base del bando di gara, non siano state denunciate all’amministrazione aggiudicatrice entro il termine stabilito dal bando suddetto per la presentazione delle offerte o delle candidature».


10 L’art. 127, punto 1, del GWB così dispone:


«Il governo federale può, con l’approvazione del Bundesrat, emanare tramite regolamento disposizioni (...) dirette a recepire nell’ordinamento tedesco le soglie di rilevanza stabilite dalle direttive della Comunità europea relative al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici».


11 L’art. 2, punto 3, del regolamento in materia di affidamento di appalti pubblici (Vergabeverordnung), nella versione applicabile alla data di aggiudicazione dell’appalto in questione nella causa principale, prevedeva quanto segue:


«La soglia di rilevanza ammonta a:


(…)


EUR 200 000 per qualsiasi altro appalto di forniture o di servizi».


Causa principale e questioni pregiudiziali


12 Nel marzo 2005 la città di Brema ha pubblicato un bando di gara d’appalto nazionale per un software standard destinato al trattamento informatico delle pratiche relative ai servizi sociali per gli adulti ed ai sussidi economici.


13 Il termine per la presentazione delle offerte indicato nel bando di gara scadeva il 12 aprile 2005 alle ore 15.


14 Il bando relativo a tale gara d’appalto non conteneva alcuna indicazione del valore stimato di quest’ultimo, e neppure un’indicazione del quantitativo o dell’entità dell’appalto stesso.


15 Il detto bando di gara precisava che il capitolato d’oneri relativo all’appalto in questione nella causa principale poteva essere scaricato dal sito Internet della città di Brema, del quale veniva fornito l’indirizzo. Tale capitolato d’oneri conteneva, al titolo «Quantitativi», la seguente menzione:


«Vi sono circa 200 collaboratrici ripartite in forma decentralizzata nel settore dei sussidi economici e 45 collaboratrici nel servizio sociale per gli adulti, e ciò su sei centri sociali, nonché circa 65 collaboratrici nei servizi centrali».


16 Per contro, il formulario mediante il quale la città di Brema invitava gli offerenti a proporre i propri prezzi non indicava il numero complessivo di licenze da acquistare ed esigeva unicamente che venisse menzionato il prezzo individuale di ciascuna licenza.


17 A seguito di una prima richiesta della Lämmerzahl, la città di Brema ha fornito a quest’ultima, con comunicazione in data 24 marzo 2005, talune informazioni, senza però specificare il numero di licenze da acquistare.


18 Con un nuovo sollecito, la Lämmerzahl ha chiesto alla città di Brema di indicarle se l’amministrazione aggiudicatrice intendesse acquistare in totale 310 licenze – quantitativo questo ricavato dal capitolato d’oneri sommando le cifre ivi menzionate, vale a dire 200, 45 e 65 – e se occorresse predisporre un’offerta precisamente quantificata prendendo in considerazione l’insieme delle licenze proposte. Con comunicazione in data 6 aprile 2005 la città di Brema ha risposto alla Lämmerzahl che bisognava inserire «il prezzo complessivo, vale a dire il prezzo totale delle licenze (spese di messa a disposizione), le spese di manutenzione e le prestazioni (formazione)».


19 L’8 aprile 2005 la Lämmerzahl ha presentato un’offerta per un importo lordo di EUR 691 940, corrispondente ad un importo netto di EUR 603 500.


20 Con lettera in data 6 luglio 2005 la città di Brema ha informato la Lämmerzahl che la sua offerta non poteva essere accolta, per il fatto che la valutazione delle offerte presentate aveva rivelato che quella dell’impresa suddetta non era la più vantaggiosa dal punto di vista economico.


21 Il 14 luglio 2005 la Lämmerzahl ha inviato all’amministrazione aggiudicatrice una lettera con la quale ha fatto valere, da un lato, che non era stata organizzata una gara d’appalto europea e, dall’altro, che i test di verifica del programma da essa proposto non erano stati correttamente effettuati.


22 Il 21 luglio 2005 la Lämmerzahl ha proposto un ricorso dinanzi alla Vergabekammer der Freien Hansestadt Bremen (Sezione per il contenzioso in materia di affidamento degli appalti pubblici della città di Brema), con il quale ha fatto valere che si sarebbe dovuto organizzare una gara d’appalto europea in quanto risultava superata la soglia di EUR 200 000. La detta società sosteneva che era arrivata a tale conclusione soltanto dopo aver raccolto un parere legale in data 14 luglio 2005 e che, per tale motivo, bisognava considerare la sua doglianza tempestivamente proposta. Nel merito, la Lämmerzahl faceva valere l’inesatta esecuzione dei test di verifica da parte dell’amministrazione aggiudicatrice.


23 Con decisione in data 2 agosto 2005 la Vergabekammer der Freien Hansestadt Bremen ha respinto il detto ricorso perché irricevibile. Essa ha ritenuto che, anche in caso di superamento della soglia di riferimento, il ricorso fosse irricevibile a norma dell’art. 107, n. 3, seconda frase, del GWB, posto che la Lämmerzahl era in condizione di scoprire, attraverso il bando di gara, l’infrazione da essa denunciata nel suo ricorso. La Vergabekammer der Freien Hansestadt Bremen ha inoltre dichiarato che, in considerazione della decadenza oppostale, la Lämmerzahl era altresì priva della legittimazione a proporre un ricorso dinanzi alle autorità competenti in materia di appalti pubblici.


24 La Lämmerzahl ha interposto appello contro tale decisione dinanzi all’Hanseatisches Oberlandesgericht in Bremen (Corte d’appello di Brema). A sostegno di tale appello, essa ha fatto valere che, contrariamente alla posizione adottata dalla Vergabekammer der Freien Hansestadt Bremen, il bando di gara non consentiva di rilevare la contrarietà della procedura prescelta alla normativa in materia di affidamento degli appalti pubblici. La città di Brema ha replicato che, data la sua esperienza, la Lämmerzahl avrebbe dovuto rendersi conto che veniva superata la soglia di rilevanza comunitaria. La Lämmerzahl ha altresì reiterato le proprie allegazioni in merito all’insufficienza della procedura di verifica del programma proposto e ha fatto valere che l’offerta infine prescelta conteneva un calcolo compensativo illegittimo, che avrebbe dovuto portare all’esclusione dell’offerta stessa. La città di Brema ha contestato la fondatezza di queste due allegazioni.


25 La Lämmerzahl ha chiesto che l’effetto sospensivo dell’appello venisse prorogato fino alla pronuncia della decisione di merito. L’Hanseatisches Oberlandesgericht in Bremen ha respinto tale richiesta perché infondata, mediante decisione in data 7 novembre 2005. In tale provvedimento esso si è associato alla posizione della Vergabekammer der Freien Hansestadt Bremen, secondo cui, in virtù dell’applicazione della decadenza prevista dall’art. 107, n. 3, seconda frase, del GWB, occorreva trattare la Lämmerzahl come se il valore dell’appalto in questione non raggiungesse la soglia di EUR 200 000, ciò che privava la Lämmerzahl della possibilità di presentare un ricorso.


26 La città di Brema ha dunque aggiudicato l’appalto alla società Prosoz Herten GmbH, con la quale ha stipulato un contratto nei giorni 6 e 9 marzo 2006.


27 Nella decisione di rinvio l’Hanseatisches Oberlandesgericht in Bremen non precisa il valore dell’appalto concluso tra la città di Brema e la Prosoz Herten GmbH, ma indica che «le offerte fatte dall’insieme degli offerenti per la prima variante erano al di sopra di EUR 200 000 (tra EUR 232 452,80 e EUR 887 300 e/o EUR 3 218 000) e, per la seconda variante, solo un offerente su quattro si situava al di sotto della soglia con un’offerta di EUR 134 050 (senza tener conto delle spese di licenza), mentre le altre offerte si situavano tra EUR 210 252,80 ed EUR 907 300 e/o EUR 2 774 800 (…)».


28 Dinanzi all’Hanseatisches Oberlandesgericht in Bremen la Lämmerzahl ha sostenuto che la posizione adottata da quest’ultimo nella sua decisione del 7 novembre 2005 complica l’accesso ai ricorsi in modo sproporzionato e contrario alla direttiva 89/665.



29 Il detto giudice precisa nella decisione di rinvio che la specificità della causa principale consiste nel fatto che, trattandosi di infrazioni alla normativa sugli appalti pubblici riguardanti direttamente il valore dell’appalto e dunque la soglia di riferimento, la decadenza applicata a norma dell’art. 107, n. 3, seconda frase, del GWB conduce, secondo la giurisprudenza del Kammergericht, quale ripresa ed ampliata dall’Hanseatisches Oberlandesgericht in Bremen nella sua decisione del 7 novembre 2005, ad un’esclusione generalizzata del diritto di ricorso.



30 Secondo l’Hanseatisches Oberlandesgericht in Bremen ne consegue che, se la stima del valore dell’appalto viene illegittimamente fissata, sin dall’inizio, a un livello troppo basso, il soggetto al quale viene opposta una decadenza perde non soltanto il diritto di contestare la scelta della procedura seguita o la stima compiuta del valore dell’appalto, ma anche il diritto di far valere tutte le altre infrazioni che, isolatamente considerate, non sarebbero assoggettate agli effetti decadenziali, ed il cui riesame sarebbe possibile se l’amministrazione aggiudicatrice avesse per il resto agito in conformità della normativa.



31 L’Hanseatisches Oberlandesgericht in Bremen si chiede se una siffatta applicazione delle norme nazionali sulla decadenza non pregiudichi l’efficacia pratica della direttiva 89/665 e, segnatamente, se essa sia compatibile con l’art. 1 di quest’ultima.



32 Sulla scorta di tali premesse, l’Hanseatisches Oberlandesgericht in Bremen ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:



«1) Se sia compatibile con la direttiva 89/665, ed in particolare con l’art. 1, nn. 1 e 3, della medesima, il fatto che ad un offerente sia preclusa in via generale la possibilità di un riesame della decisione di un’amministrazione aggiudicatrice relativa all’affidamento di appalti pubblici, in quanto egli abbia colposamente omesso di far valere entro i termini stabiliti dall’ordinamento nazionale un’infrazione alla disciplina degli appalti pubblici vertente



a) sulla forma di gara d’appalto prescelta




b) sull’esattezza della determinazione del valore dell’appalto (valutazione manifestamente errata o insufficiente trasparenza della determinazione),


mentre, in presenza di un valore dell’appalto esattamente determinato o da determinarsi, sarebbe possibile un riesame relativo a violazioni della disciplina degli appalti pubblici ulteriormente commesse e per le quali – singolarmente considerate – non è opponibile la decadenza.


2) Se sia eventualmente necessario fissare specifici requisiti quanto alle indicazioni contenute nel bando di gara rilevanti per la determinazione del valore dell’appalto, al fine di poter desumere, sulla base delle infrazioni concernenti la stima di tale valore, una generale esclusione del diritto di tutela primario, anche nel caso in cui il valore dell’appalto esattamente determinato o da determinarsi superi la soglia di riferimento».


Sulle questioni pregiudiziali


Sulla seconda questione

33 Con la sua seconda questione, che va esaminata per prima, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, quali siano i requisiti imposti dal diritto comunitario per quanto riguarda, da un lato, le indicazioni relative al valore stimato di un appalto che debbono figurare in un bando di gara e, dall’altro, i mezzi di ricorso previsti in caso di assenza di tali indicazioni.


Argomenti delle parti


34 La Lämmerzahl non indica specificamente le informazioni relative al valore dell’appalto che dovrebbero figurare in un bando di gara, ma insiste sul fatto che, ai fini dell’applicazione di un termine di decadenza, non è ammissibile opporre all’interessato elementi che l’amministrazione aggiudicatrice non ha riportato nel bando suddetto.


35 Il governo lituano ritiene che l’amministrazione aggiudicatrice sia tenuta a fornire nel bando di gara tutte le informazioni relative all’entità dell’appalto, permettendo oggettivamente agli offerenti di verificare se il valore di quest’ultimo raggiunga o no la soglia prevista dalle direttive comunitarie in materia di appalti pubblici.


36 Seguendo un orientamento analogo, la Commissione delle Comunità europee sostiene che le condizioni preliminari per l’operatività di un termine di decadenza, alle quali la normativa nazionale assoggetta il bando di gara, devono essere applicate dal giudice nazionale in modo tale da non rendere impossibile o eccessivamente difficile per l’interessato l’esercizio dei diritti conferitigli dalla direttiva 89/665.


37 In senso opposto a tale tesi, la città di Brema e il governo austriaco ritengono che le direttive comunitarie non impongano che il valore stimato dell’appalto venga indicato nel bando di gara, stante che una siffatta menzione non sarebbe opportuna dal punto di vista del buon funzionamento della concorrenza.


Giudizio della Corte


38 Sulla base degli elementi contenuti nel fascicolo, sembra che l’appalto in questione nella causa principale sia, se non un appalto di forniture, un appalto misto di forniture e di servizi nel quale il valore delle forniture è preponderante. In tal caso, le disposizioni pertinenti sono quelle delle direttive comunitarie in materia di appalti pubblici di forniture, e non di servizi.


39 Quanto agli appalti pubblici di forniture rientranti nell’ambito di applicazione della direttiva 93/36, il contenuto del bando di gara era disciplinato, alla data dei fatti in questione nella causa principale, dall’art. 9, n. 4, prima frase, e dall’allegato IV della direttiva 93/36, tenendo presente che tali disposizioni sono state successivamente sostituite dall’art. 36, n. 1, e dall’allegato VII A della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 31 marzo 2004, 2004/18/CE, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi (GU L 134, pag. 114), nonché dall’allegato II del regolamento (CE) della Commissione 7 settembre 2005, n. 1564, che stabilisce modelli di formulari per la pubblicazione di bandi e avvisi relativi a procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici conformemente alle direttive del Parlamento europeo e del Consiglio 2004/17/CE e 2004/18/CE (GU L 257, pag. 1).


40 L’art. 9, n. 4, prima frase, della direttiva 93/36 impone che i bandi o avvisi vengano redatti conformemente ai modelli contenuti nell’allegato IV della direttiva stessa e forniscano le informazioni richieste in tali modelli.


41 Il modello di bando di gara contenuto nel detto allegato IV prevede che venga indicato il quantitativo o l’entità totale dell’appalto (compresi tutti gli eventuali lotti e opzioni).


42 Ne consegue che il bando di gara relativo ad un appalto pubblico di forniture rientrante nell’ambito di applicazione della direttiva 93/36 deve, in conformità di quest’ultima, indicare il quantitativo o l’entità totale dell’appalto cui esso si riferisce.


43 Qualora, in un caso specifico, tale obbligo non venisse soddisfatto, ne deriverebbe una violazione del diritto comunitario in materia di appalti pubblici ai sensi dell’art. 1, n. 1, della direttiva 89/665, atta a conferire un diritto di ricorso ai sensi di tale disposizione.


44 Di conseguenza, occorre risolvere la seconda questione dichiarando che, a norma dell’art. 9, n. 4, e dell’allegato IV della direttiva 93/36, il bando di gara relativo ad un appalto rientrante nell’ambito di applicazione di tale direttiva deve precisare il quantitativo o l’entità totale dell’appalto stesso. La mancanza di tale indicazione deve poter costituire l’oggetto di un ricorso ai sensi dell’art. 1, n. 1, della direttiva 89/665.


Sulla prima questione


45 Con la sua prima questione il giudice nazionale cerca, in sostanza, di risolvere due problemi. Da un lato, esso chiede a quali condizioni il diritto comunitario consenta che la normativa nazionale assoggetti ad un termine di decadenza i ricorsi vertenti sulla scelta della procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico o sulla stima del valore dell’appalto, vale a dire su atti che intervengono nelle prime fasi di una procedura di aggiudicazione. Dall’altro lato, nel caso in cui una decadenza siffatta potesse essere riconosciuta ammissibile, il detto giudice si pone la questione se il diritto comunitario ammetta che tale decadenza venga estesa in via generale ai ricorsi riguardanti le decisioni dell’amministrazione aggiudicatrice, ivi comprese quelle intervenute nelle fasi successive della procedura di aggiudicazione.


Argomenti delle parti


46 La Lämmerzahl sostiene che l’art. 107, n. 3, del GWB stabilisce la decadenza soltanto per le infrazioni «riconoscibili sulla base del bando di gara», nozione che a suo avviso dovrebbe essere interpretata in senso restrittivo. Essa fa valere che, nella causa principale, era impossibile dedurre dalle informazioni contenute nel bando di gara che il valore stimato dell’appalto superasse la soglia stabilita dalle direttive comunitarie e che dunque la procedura nazionale di aggiudicazione fosse stata scelta erroneamente. Il fatto di averle opposto la decadenza, malgrado essa non potesse dedurre l’esistenza di una violazione delle norme comunitarie dalle informazioni fornite dall’amministrazione aggiudicatrice, l’avrebbe privata di un efficace mezzo di ricorso e sarebbe contrario alla direttiva 89/665.



47 Anche il governo lituano sottolinea che, ai sensi della succitata direttiva, deve essere garantito ai soggetti interessati un effettivo diritto di ricorso. Di conseguenza, qualora costoro non abbiano ricevuto un’informazione obiettiva e completa in merito all’entità dell’appalto in questione, il termine di decadenza può decorrere soltanto a partire dal momento in cui essi abbiano avuto conoscenza o fossero in grado di avere conoscenza del carattere inappropriato della procedura prescelta. La direttiva 89/665 dovrebbe essere applicata in caso di dubbio in merito alla questione del raggiungimento della soglia di applicazione delle direttive comunitarie.



48 Il governo austriaco e la Commissione affermano che norme nazionali quali quelle oggetto della causa principale sono conformi alla direttiva 89/665 a condizione che rispettino determinati presupposti. Il governo austriaco ritiene che tali norme siano compatibili con la detta direttiva soltanto nella misura in cui il termine di decadenza da esse fissato sia ragionevole e l’amministrazione aggiudicatrice non abbia, con il proprio comportamento, reso impossibile o eccessivamente difficile l’esercizio del diritto di ricorso. Per parte sua, la Commissione fa valere che norme nazionali siffatte sono compatibili con il diritto comunitario a condizione che l’offerente disponga di un mezzo di ricorso efficace che gli consenta di esperire un’azione giurisdizionale contro qualsiasi violazione delle regole fondamentali sancite dal Trattato CE.



49 La città di Brema ritiene che la direttiva 89/665, così come interpretata dalla Corte, consenta agli Stati membri di fissare termini di decadenza applicabili alle contestazioni riguardanti le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici. L’art. 107, n. 3, del GWB sarebbe conforme a tale direttiva, e ciò anche nel caso in cui l’amministrazione aggiudicatrice abbia fornito indicazioni erronee per la determinazione del valore dell’appalto. Secondo la città di Brema, se è ben possibile che l’offerente proceda ad una stima superiore dell’appalto, sulla base di elementi contenuti nel bando di gara o persino a motivo dell’assenza di elementi pertinenti, e che non proponga alcun ricorso, da ciò non consegue nondimeno un’esclusione del principio della titolarità, in capo ad esso, del diritto di ricorso.



Giudizio della Corte



50 Per quanto riguarda la prima parte di tale questione, occorre ricordare che la direttiva 89/665 non osta ad una normativa nazionale la quale preveda che qualsiasi ricorso avverso una decisione dell’amministrazione aggiudicatrice vada proposto nel termine all’uopo previsto e che qualsiasi irregolarità del procedimento di aggiudicazione, invocata a sostegno di tale ricorso, debba essere sollevata nel medesimo termine, a pena di decadenza, di modo che, scaduto tale termine, non è più possibile impugnare tale decisione o eccepire la suddetta irregolarità, a condizione che il termine in parola sia ragionevole (sentenze 12 dicembre 2002, causa C-470/99, Universale-Bau e a., Racc. pag. I-11617, punto 79, e 27 febbraio 2003, causa C-327/00, Santex, Racc. pag. I-1877, punto 50).



51 Tale posizione è fondata sulla considerazione secondo cui la completa realizzazione dell’obiettivo perseguito dalla direttiva 89/665 sarebbe compromessa se ai candidati ed agli offerenti fosse consentito far valere in qualsiasi momento del procedimento di aggiudicazione infrazioni alle norme sull’affidamento degli appalti, obbligando quindi l’amministrazione aggiudicatrice a ricominciare l’intero procedimento al fine di correggere tali infrazioni (sentenza Universale-Bau e a., cit., punto 75).



52 Per contro, i termini di decadenza nazionali, ivi comprese le modalità della loro applicazione, non devono di per sé essere tali da rendere praticamente impossibile o eccessivamente difficile l’esercizio dei diritti eventualmente riconosciuti all’interessato dall’ordinamento comunitario (sentenza Santex, cit., punto 55; v. anche, in tal senso, sentenza Universale-Bau e a., cit., punto 73).



53 Occorre dunque verificare se l’applicazione di una norma decadenziale quale quella in questione nella causa principale possa essere considerata ragionevole o, al contrario, tale da rendere praticamente impossibile o eccessivamente difficile l’esercizio dei diritti riconosciuti all’interessato dall’ordinamento comunitario.



54 Risulta dal fascicolo che, mediante ripetute richieste ed iniziative sue particolari, la Lämmerzahl ha cercato di confermare la deduzione, alla quale era giunta sulla base del fascicolo relativo alla gara d’appalto e con un certo margine di incertezza, secondo cui l’appalto riguardava 310 licenze ed azioni di formazione. Tuttavia, anche l’ultima risposta dell’amministrazione aggiudicatrice, vale a dire la sua lettera del 6 aprile 2005, restava poco chiara, ambigua ed evasiva al riguardo.



55 Un bando di gara sprovvisto di qualsiasi informazione in merito al valore stimato dell’appalto, seguito da un comportamento evasivo dell’amministrazione aggiudicatrice dinanzi ai quesiti sollevati da un potenziale offerente, quale quello di cui si discute nella causa principale, deve essere considerato, vista l’esistenza di un termine di decadenza, tale da rendere eccessivamente difficile l’esercizio, da parte dell’offerente interessato, dei diritti conferitigli dall’ordinamento giuridico comunitario (v., in tal senso, sentenza Santex, cit., punto 61).



56 Ne consegue che, sebbene una norma nazionale sulla decadenza, quale quella contenuta nell’art. 107, n. 3, seconda frase, del GWB, possa in linea di principio essere considerata conforme al diritto comunitario, la sua applicazione ad un offerente in circostanze quali quelle della causa principale non soddisfa il precetto di effettività risultante dalla direttiva 89/665.



57 Occorre concludere che la direttiva 89/665, e in particolare l’art. 1, nn. 1 e 3, della stessa, osta a che una norma sulla decadenza dettata dal diritto nazionale venga applicata in modo tale per cui venga negata ad un offerente la possibilità di presentare un ricorso relativo alla scelta della procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico o alla stima del valore di tale appalto, nel caso in cui l’amministrazione aggiudicatrice non abbia chiaramente indicato all’interessato il quantitativo o l’entità totale dell’appalto stesso.



58 Per quanto riguarda la seconda parte della prima questione, occorre rilevare come l’art. 107, n. 3, seconda frase, del GWB fissi quale termine di decadenza la scadenza del termine per la presentazione delle candidature o delle offerte. Per tale motivo, la detta disposizione sembra dover trovare applicazione unicamente alle irregolarità che possano essere constatate prima della scadenza dei termini sopra menzionati. Possono costituire irregolarità di tal tipo l’inesattezza della stima del valore dell’appalto oppure una scelta erronea della procedura di aggiudicazione del medesimo. Per contro, le dette irregolarità non possono riguardare situazioni che, in ipotesi, possono presentarsi unicamente in fasi successive della procedura di aggiudicazione di un appalto.



59 Nella causa principale, la ricorrente fa valere, oltre ad una mancanza di informazioni in merito al valore dell’appalto e ad una scelta erronea della procedura di aggiudicazione, alcune irregolarità inficianti, da un lato, la presentazione finanziaria dell’offerta infine prescelta e, dall’altro, i test di verifica effettuati sui programmi che erano stati proposti. Orbene, un’irregolarità nella presentazione finanziaria di un’offerta può essere constatata soltanto dopo l’apertura dei plichi contenenti le offerte. La medesima considerazione vale per i test di verifica dei programmi proposti. Pertanto, irregolarità di questo tipo possono verificarsi soltanto dopo la scadenza del termine di decadenza fissato da una norma quale quella in questione nella causa principale.



60 Risulta dalla decisione di rinvio che, nella sua decisione del 7 novembre 2005, l’Hanseatisches Oberlandesgericht in Bremen ha applicato la norma decadenziale in questione nella causa principale in modo da estenderla all’insieme delle decisioni adottabili dall’amministrazione aggiudicatrice per tutto il corso del procedimento di aggiudicazione di un appalto pubblico.



61 Un’applicazione siffatta di tale norma decadenziale rende praticamente impossibile l’esercizio dei diritti conferiti all’interessato dall’ordinamento comunitario per quanto riguarda le irregolarità che possono verificarsi soltanto dopo la scadenza del termine di presentazione delle offerte. Pertanto, essa è contraria alla direttiva 89/665 e, in particolare, all’art. 1, nn. 1 e 3, della stessa.



62 Spetta al giudice nazionale conferire alla legge nazionale che è chiamato ad applicare un’interpretazione per quanto possibile conforme alla finalità della direttiva 89/665 (v., in tal senso, sentenza Santex, cit., punti 62 e 63).



63 Qualora tale interpretazione conforme alla finalità della direttiva 89/665 non sia possibile, il giudice nazionale dovrà disapplicare le disposizioni nazionali contrarie a tale direttiva (sentenze 9 marzo 1978, causa 106/77, Simmenthal, Racc. pag. 629, punto 24, e Santex, cit., punto 64). Infatti, l’art. 1, n. 1, della direttiva 89/665 è incondizionato e sufficientemente preciso per poter essere invocato nei confronti di un’amministrazione aggiudicatrice (v., in tal senso, sentenza 2 giugno 2005, causa C-15/04, Koppensteiner, Racc. pag. I-4855, punto 38).



64 Alla luce delle considerazioni sopra esposte, occorre risolvere la prima questione dichiarando che la direttiva 89/665, e segnatamente l’art. 1, nn. 1 e 3, della stessa, osta a che una norma sulla decadenza dettata dal diritto nazionale venga applicata in modo tale per cui venga negata ad un offerente la possibilità di presentare un ricorso relativo alla scelta della procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico o alla stima del valore di tale appalto, nel caso in cui l’amministrazione aggiudicatrice non abbia chiaramente indicato all’interessato il quantitativo o l’entità totale dell’appalto suddetto. Le medesime disposizioni della detta direttiva ostano altresì a che una decadenza siffatta venga estesa in via generale ai ricorsi diretti contro le decisioni dell’amministrazione aggiudicatrice, ivi comprese quelle intervenute in fasi della procedura di aggiudicazione successive al termine fissato dalla norma decadenziale in questione.



Sulle spese



65 Nei confronti delle parti nella causa principale il presente procedimento costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione.



Per questi motivi, la Corte (Terza Sezione) dichiara:



1) A norma dell’art. 9, n. 4, e dell’allegato IV della direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/36/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture, come modificata dalla direttiva della Commissione 13 settembre 2001, 2001/78/CE, il bando di gara relativo ad un appalto rientrante nell’ambito di applicazione della detta direttiva deve precisare il quantitativo o l’entità totale dell’appalto stesso. La mancanza di tale indicazione deve poter costituire l’oggetto di un ricorso ai sensi dell’art. 1, n. 1, della direttiva del Consiglio 21 dicembre 1989, 89/665/CEE, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi.



2) La direttiva 89/665, come modificata dalla direttiva 92/50, e segnatamente il suo art. 1, nn. 1 e 3, osta a che una norma sulla decadenza dettata dal diritto nazionale venga applicata in modo tale per cui venga negata ad un offerente la possibilità di presentare un ricorso relativo alla scelta della procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico o alla stima del valore di tale appalto, nel caso in cui l’amministrazione aggiudicatrice non abbia chiaramente indicato all’interessato il quantitativo o l’entità totale dell’appalto stesso. Le medesime disposizioni della detta direttiva ostano altresì a che una decadenza siffatta venga estesa in via generale ai ricorsi diretti contro le decisioni dell’amministrazione aggiudicatrice, ivi comprese quelle intervenute in fasi della procedura di aggiudicazione successive al termine fissato dalla norma decadenziale in questione.


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