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Va esclusa da una procedura concorsuale l'impresa che alla data di scadenza della domanda di partecipazione è titolare di un Durc negativo
Pubblicata il 20/09/2008
Va esclusa da una procedura concorsuale l'impresa che alla data di scadenza della domanda di partecipazione è titolare di un Durc negativo. Le giustificazioni dell'impresa in merito alla regolarità contributiva presentate in corso di gara sono irrilevanti, poiché le contestazioni delle risultanze poste a base del Durc possono esser fatte valere solo in apposito giudizio di accertamento davanti al giudice ordinario. (Consiglio di Stato Sezione 5, Sentenza del 25 agosto 2008, n. 4059)
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REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale,
Quinta Sezione
ha pronunciato la seguente
DECISIONE
sul ricorso in appello n. 6957/2007, proposto da Ci. S.p.A., in persona del legale rappresentante e la soc. In. S.p.A., in persona del legale rappresentante, in proprio e quali partecipanti alla costituenda associazione temporanea di imprese In.-Ci., rappresentate e difese dall'Avvocato Pi. Qu., ed elettivamente domiciliate presso lo studio Pl., in Ro., Via Co., n. (...).
CONTRO
Sa. D'Er., in proprio e quale legale rappresentante della De. srl, rappresentata e difesa dagli Avvocati Prof. An. Cl., Pi. Fr. e Gi. A. Fa., ed elettivamente domiciliata presso lo studio del primo, in Ro., Via Pr. Cl., n. (...).
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sezione Staccata di Lecce, Prima Sezione, 13 giugno 2007, n. 2323.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio della parte appellata;
Esaminate le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti tutti gli atti di causa;
Relatore alla pubblica udienza del 19 febbraio 2008, il Consigliere Marco Lipari;
Uditi gli avv.ti Pa. per delega di Pi. Qu., e An. Cl. come da verbale di udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:
FATTO
1.La sentenza impugnata, in accoglimento del ricorso proposto dalla De. s.r.l., ha annullato:
- la delibera n. 224 del 29 luglio 2004 con la quale la Giunta Comunale di Ma. ha, in primo luogo, preso atto dei verbali stilati dalla commissione di esperti per la valutazione della proposta relativa alla realizzazione di un silos parcheggio (facente parte del programma di opere pubbliche triennale); ha poi fatto proprie le conclusioni espresse nel verbale del 4 ottobre 2002 circa la individuazione dell'unica proposta per la realizzazione della predetta opera pubblica da parte della costituenda a.t..i. In. An. srl; ha quindi approvato la proposta presentata dal promotore costituenda Ati In. An. s.r.l. dichiarandola di pubblico interesse.
- le delibere con le quali il Consiglio Comunale di Ma. ha adottato e successivamente approvato la variante al Programma di fabbricazione vigente relativamente alla area antistante lo stadio comunale prescelta per la localizzazione dell'opera in questione.
2.Gli appellanti deducono l'inammissibilità e l'infondatezza dell'originario ricorso.
3.L'appellato resiste al gravame.
DIRITTO
1.Con delibera n. 14 del 23 febbraio 2003, il consiglio comunale di Ma. approvava il piano triennale per le opere pubbliche 2002/2004, comprensivo della realizzazione, mediante lo strumento della finanza di progetto, di un "silos" per parcheggi e dell'ampliamento del cimitero comunale.
2.Con avviso pubblico del 10 aprile 2002, il comune sollecitava la presentazione di proposte per la realizzazione degli interventi inclusi nel programma, con il sistema della finanza di progetto.
3.Nel termine previsto pervenivano 2 proposte relative all'ampliamento del cimitero comunale e una proposta riguardante la realizzazione del silos per parcheggi.
4.La commissione di valutazione, all'esito dei propri lavori, giudicava di pubblico interesse e meritevoli di approvazione le due proposte formulate dall'ATI capeggiata dalla società In. An.
5.Con il ricorso di primo grado, la società De. s.r.l. ha contestato i risultati della procedura selettiva, affermando che le proposte dell'ATI In. avrebbero dovuto essere escluse, perché di gran lunga superiori al tetto massimo di spesa previsto dal bando di gara.
6.La pronuncia di primo grado, disattendendo le eccezioni preliminari proposte dalla controinteressata, ha annullato i provvedimenti impugnati.
7.L'appellante contesta la sentenza di accoglimento del tribunale, affermando, in primo luogo, l'inammissibilità del ricorso di primo grado, proposto da un soggetto che non ha partecipato alla procedura selettiva e, pertanto, è privo della legittimazione ad impugnare i risultati della gara, in relazione a vizi propri della procedura di valutazione delle offerte.
8.Secondo il tribunale, "l'eccezione di inammissibilità del ricorso per difetto di interesse a ricorrere non può essere condivisa perché l'annullamento giurisdizionale avuto di mira dal ricorrente conferisce attualità all'interesse a partecipare ad un gara rinnovata che fonda la presente iniziativa giurisdizionale."
9.La tesi del tribunale non è condivisibile.
10.La Sezione non ha motivo di discostarsi dal proprio costante indirizzo interpretativo, in forza del quale la partecipazione a una procedura selettiva costituisce la condizione necessaria per radicare l'interesse a ricorrere contro i provvedimenti conclusivi della relativa procedura.
11.Solo la partecipazione alla gara evidenzia un interesse specifico e differenziato a contestare le modalità di svolgimento della procedura, con riguardo alla legittimità della valutazione delle offerte e alla correttezza delle operazioni selettive.
12.Sono ipotizzabili solo alcuni casi, eccezionali, in cui la partecipazione alla gara non costituisce requisito di legittimazione. Si tratta, essenzialmente, dell'ipotesi in cui il ricorrente lamenta proprio la violazione delle regole di pubblicità del bando, tali da impedire la partecipazione, oppure del caso in cui l'interessato contesti, in radice, la stessa decisione dell'amministrazione di indire la gara.
13.Inoltre, secondo un recente orientamento interpretativo, peraltro non ancora consolidato, il ricorso proposto da chi non abbia presentato domanda di partecipazione alla gara è ammissibile nei casi in cui si contesti una clausola che impedisce la partecipazione di determinate categorie di soggetti. Si intende, comunque, che, in tali eventualità, il ricorso deve essere tempestivamente proposto contro il bando di gara o di concorso e non contro l'atto conclusivo della procedura selettiva.
14.La fattispecie oggetto del presente giudizio non riguarda alcune delle ipotesi derogatorie indicate dalla giurisprudenza: il requisito della partecipazione alla gara rappresenta, pertanto, condizione indispensabile, in concreto, per radicare la legittimazione al ricorso.
15.Infatti, nella presente vicenda, il ricorrente di primo grado sostiene che le offerte presentate dall'ATI vincitrice della selezione avrebbero dovuto essere escluse dalla gara, perché di importo superiore rispetto al limite fissato nel bando.
16.E' evidente che tale censura investe proprio l'attività di valutazione della commissione di gara e attiene alla legittimità delle operazioni effettuate. Dunque, la legittimazione al ricorso postula la dimostrazione di un interesse differenziato, necessariamente collegato alla presenza della ricorrente nella procedura selettiva in contestazione.
17.E' appena il caso di aggiungere che la carenza della legittimazione al ricorso non può essere colmata mediante il riferimento alla affermata sussistenza di un interesse (materiale) all'annullamento della procedura e al suo eventuale rinnovo.
18.In tal modo, infatti, si confonde il requisito della legittimazione al ricorso con quello dell'interesse al ricorso.
19.E' anche possibile affermare che la ricorrente di primo grado potrebbe ottenere un'utilità strumentale dall'annullamento integrale del procedimento. Ma tale circostanza, da sola, non è sufficiente per dimostrare la legittimazione al ricorso.
20.Sotto un diverso profilo, l'appellato sostiene che l'ammissibilità del ricorso di primo grado dipenderebbe dalla circostanza che l'atto impugnato non è illegittimo, ma nullo, perché carente dell'oggetto, "atteso che, con le delibere impugnate, il comune di Ma. ha approvato un progetto che è completamente diverso dall'opera pubblica per la quale era stata bandita la gara".
21.L'eccezione dell'appellato è priva di pregio, per due ragioni concorrenti.
22.In primo luogo, è indiscutibile che l'azione proposta in primo grado riguardasse la richiesta di annullamento dei contestati provvedimenti comunali, per asserita illegittimità. Pertanto, non è ammissibile un mutamento della domanda in grado di appello.
23.In secondo luogo, non è esatto affermare che la domanda dell'interessato possa essere ricondotta in sede di qualificazione giuridica alla categoria concettuale dell'azione di nullità.
24.Il ricorso di primo grado non prospetta affatto la mancanza dell'oggetto del provvedimento, ma lamenta il contrasto dell'atto con le previsioni del bando di gara: non la carenza dell'oggetto, ma la violazione delle prescrizioni contenutistiche stabilite nella lex specialis di gara.
25.In definitiva, quindi, l'appello deve essere accolto, con la conseguente dichiarazione di inammissibilità del ricorso di primo grado.
26.Le spese dei due gradi seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, accoglie l'appello e, per l'effetto, dichiara inammissibile il ricorso di primo grado;
condanna l'appellato a rimborsare alla parte appellata le spese dei due gradi, liquidandole in euro 8000 (ottomila);
ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 19 febbraio 2008, con l'intervento dei signori:
Giuseppe Severini - Presidente
Marco Lipari - Consigliere Estensore
Caro Lucrezio Ponticelli - Consigliere
Marzio Branca - Consigliere
Nicola Russo - Consigliere
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 25-08-08
(Art. 55. L. 27/4/1982, n. 186)
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale,
Quinta Sezione
ha pronunciato la seguente
DECISIONE
sul ricorso in appello n. 6957/2007, proposto da Ci. S.p.A., in persona del legale rappresentante e la soc. In. S.p.A., in persona del legale rappresentante, in proprio e quali partecipanti alla costituenda associazione temporanea di imprese In.-Ci., rappresentate e difese dall'Avvocato Pi. Qu., ed elettivamente domiciliate presso lo studio Pl., in Ro., Via Co., n. (...).
CONTRO
Sa. D'Er., in proprio e quale legale rappresentante della De. srl, rappresentata e difesa dagli Avvocati Prof. An. Cl., Pi. Fr. e Gi. A. Fa., ed elettivamente domiciliata presso lo studio del primo, in Ro., Via Pr. Cl., n. (...).
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sezione Staccata di Lecce, Prima Sezione, 13 giugno 2007, n. 2323.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio della parte appellata;
Esaminate le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti tutti gli atti di causa;
Relatore alla pubblica udienza del 19 febbraio 2008, il Consigliere Marco Lipari;
Uditi gli avv.ti Pa. per delega di Pi. Qu., e An. Cl. come da verbale di udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:
FATTO
1.La sentenza impugnata, in accoglimento del ricorso proposto dalla De. s.r.l., ha annullato:
- la delibera n. 224 del 29 luglio 2004 con la quale la Giunta Comunale di Ma. ha, in primo luogo, preso atto dei verbali stilati dalla commissione di esperti per la valutazione della proposta relativa alla realizzazione di un silos parcheggio (facente parte del programma di opere pubbliche triennale); ha poi fatto proprie le conclusioni espresse nel verbale del 4 ottobre 2002 circa la individuazione dell'unica proposta per la realizzazione della predetta opera pubblica da parte della costituenda a.t..i. In. An. srl; ha quindi approvato la proposta presentata dal promotore costituenda Ati In. An. s.r.l. dichiarandola di pubblico interesse.
- le delibere con le quali il Consiglio Comunale di Ma. ha adottato e successivamente approvato la variante al Programma di fabbricazione vigente relativamente alla area antistante lo stadio comunale prescelta per la localizzazione dell'opera in questione.
2.Gli appellanti deducono l'inammissibilità e l'infondatezza dell'originario ricorso.
3.L'appellato resiste al gravame.
DIRITTO
1.Con delibera n. 14 del 23 febbraio 2003, il consiglio comunale di Ma. approvava il piano triennale per le opere pubbliche 2002/2004, comprensivo della realizzazione, mediante lo strumento della finanza di progetto, di un "silos" per parcheggi e dell'ampliamento del cimitero comunale.
2.Con avviso pubblico del 10 aprile 2002, il comune sollecitava la presentazione di proposte per la realizzazione degli interventi inclusi nel programma, con il sistema della finanza di progetto.
3.Nel termine previsto pervenivano 2 proposte relative all'ampliamento del cimitero comunale e una proposta riguardante la realizzazione del silos per parcheggi.
4.La commissione di valutazione, all'esito dei propri lavori, giudicava di pubblico interesse e meritevoli di approvazione le due proposte formulate dall'ATI capeggiata dalla società In. An.
5.Con il ricorso di primo grado, la società De. s.r.l. ha contestato i risultati della procedura selettiva, affermando che le proposte dell'ATI In. avrebbero dovuto essere escluse, perché di gran lunga superiori al tetto massimo di spesa previsto dal bando di gara.
6.La pronuncia di primo grado, disattendendo le eccezioni preliminari proposte dalla controinteressata, ha annullato i provvedimenti impugnati.
7.L'appellante contesta la sentenza di accoglimento del tribunale, affermando, in primo luogo, l'inammissibilità del ricorso di primo grado, proposto da un soggetto che non ha partecipato alla procedura selettiva e, pertanto, è privo della legittimazione ad impugnare i risultati della gara, in relazione a vizi propri della procedura di valutazione delle offerte.
8.Secondo il tribunale, "l'eccezione di inammissibilità del ricorso per difetto di interesse a ricorrere non può essere condivisa perché l'annullamento giurisdizionale avuto di mira dal ricorrente conferisce attualità all'interesse a partecipare ad un gara rinnovata che fonda la presente iniziativa giurisdizionale."
9.La tesi del tribunale non è condivisibile.
10.La Sezione non ha motivo di discostarsi dal proprio costante indirizzo interpretativo, in forza del quale la partecipazione a una procedura selettiva costituisce la condizione necessaria per radicare l'interesse a ricorrere contro i provvedimenti conclusivi della relativa procedura.
11.Solo la partecipazione alla gara evidenzia un interesse specifico e differenziato a contestare le modalità di svolgimento della procedura, con riguardo alla legittimità della valutazione delle offerte e alla correttezza delle operazioni selettive.
12.Sono ipotizzabili solo alcuni casi, eccezionali, in cui la partecipazione alla gara non costituisce requisito di legittimazione. Si tratta, essenzialmente, dell'ipotesi in cui il ricorrente lamenta proprio la violazione delle regole di pubblicità del bando, tali da impedire la partecipazione, oppure del caso in cui l'interessato contesti, in radice, la stessa decisione dell'amministrazione di indire la gara.
13.Inoltre, secondo un recente orientamento interpretativo, peraltro non ancora consolidato, il ricorso proposto da chi non abbia presentato domanda di partecipazione alla gara è ammissibile nei casi in cui si contesti una clausola che impedisce la partecipazione di determinate categorie di soggetti. Si intende, comunque, che, in tali eventualità, il ricorso deve essere tempestivamente proposto contro il bando di gara o di concorso e non contro l'atto conclusivo della procedura selettiva.
14.La fattispecie oggetto del presente giudizio non riguarda alcune delle ipotesi derogatorie indicate dalla giurisprudenza: il requisito della partecipazione alla gara rappresenta, pertanto, condizione indispensabile, in concreto, per radicare la legittimazione al ricorso.
15.Infatti, nella presente vicenda, il ricorrente di primo grado sostiene che le offerte presentate dall'ATI vincitrice della selezione avrebbero dovuto essere escluse dalla gara, perché di importo superiore rispetto al limite fissato nel bando.
16.E' evidente che tale censura investe proprio l'attività di valutazione della commissione di gara e attiene alla legittimità delle operazioni effettuate. Dunque, la legittimazione al ricorso postula la dimostrazione di un interesse differenziato, necessariamente collegato alla presenza della ricorrente nella procedura selettiva in contestazione.
17.E' appena il caso di aggiungere che la carenza della legittimazione al ricorso non può essere colmata mediante il riferimento alla affermata sussistenza di un interesse (materiale) all'annullamento della procedura e al suo eventuale rinnovo.
18.In tal modo, infatti, si confonde il requisito della legittimazione al ricorso con quello dell'interesse al ricorso.
19.E' anche possibile affermare che la ricorrente di primo grado potrebbe ottenere un'utilità strumentale dall'annullamento integrale del procedimento. Ma tale circostanza, da sola, non è sufficiente per dimostrare la legittimazione al ricorso.
20.Sotto un diverso profilo, l'appellato sostiene che l'ammissibilità del ricorso di primo grado dipenderebbe dalla circostanza che l'atto impugnato non è illegittimo, ma nullo, perché carente dell'oggetto, "atteso che, con le delibere impugnate, il comune di Ma. ha approvato un progetto che è completamente diverso dall'opera pubblica per la quale era stata bandita la gara".
21.L'eccezione dell'appellato è priva di pregio, per due ragioni concorrenti.
22.In primo luogo, è indiscutibile che l'azione proposta in primo grado riguardasse la richiesta di annullamento dei contestati provvedimenti comunali, per asserita illegittimità. Pertanto, non è ammissibile un mutamento della domanda in grado di appello.
23.In secondo luogo, non è esatto affermare che la domanda dell'interessato possa essere ricondotta in sede di qualificazione giuridica alla categoria concettuale dell'azione di nullità.
24.Il ricorso di primo grado non prospetta affatto la mancanza dell'oggetto del provvedimento, ma lamenta il contrasto dell'atto con le previsioni del bando di gara: non la carenza dell'oggetto, ma la violazione delle prescrizioni contenutistiche stabilite nella lex specialis di gara.
25.In definitiva, quindi, l'appello deve essere accolto, con la conseguente dichiarazione di inammissibilità del ricorso di primo grado.
26.Le spese dei due gradi seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, accoglie l'appello e, per l'effetto, dichiara inammissibile il ricorso di primo grado;
condanna l'appellato a rimborsare alla parte appellata le spese dei due gradi, liquidandole in euro 8000 (ottomila);
ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 19 febbraio 2008, con l'intervento dei signori:
Giuseppe Severini - Presidente
Marco Lipari - Consigliere Estensore
Caro Lucrezio Ponticelli - Consigliere
Marzio Branca - Consigliere
Nicola Russo - Consigliere
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 25-08-08
(Art. 55. L. 27/4/1982, n. 186)