Il gestore concessionario dei Comune di un parcheggio senza custodia non e' responsabile del furto del veicolo in sosta nell'area all'uopo predisposta

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. VITTORIA Paolo - Primo presidente f.f.

Dott. ELEFANTE Antonino - Presidente di sezione

Dott. ALTIERI Enrico - Presidente di sezione

Dott. MAZZIOTTI DI CELSO Lucio - Consigliere

Dott. SALVAGO Salvatore - Consigliere

Dott. CECCHERINI Aldo - Consigliere

Dott. AMOROSO Giovanni - Consigliere

Dott. CHIARINI Maria Margherita - rel. Consigliere

Dott. SPIRITO Angelo - Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 14631/2005 proposto da:

AX. AS. S.P.A. ((OMESSO)), in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente 773 domiciliata in ROMA, VIA DELLA BALDUINA 7, presso lo studio dell'avvocato TROVATO MARIA CONCETTA, rappresentata e difesa dagli avvocati VINCI PAOLO, OTTAVI LUIGI, per deleghe in atti;

- ricorrente -

contro

A.T.M. - AZ. TR. MI. S.P.A. ((OMESSO)), in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, PIAZZA SALLUSTIO 9, presso lo studio dell'avvocato SPALLINA BARTOLO, che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati TESAURO PAOLO, ZUCCHETTI ALBERTO, per deleghe in atti;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 1169/2004 della CORTE D'APPELLO di MILANO, depositata il 30/04/2004;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 09/11/2010 dal Consigliere Dott. MARIA MARGHERITA CHIARINI;

uditi gli avvocati Paolo VINCI, Luigi OTTAVI, Paolo TESAURO, Alberto RHO per delega dell'avvocato Alberto Zucchetti;

udito il P.M. in persona dell'Avvocato Generale Dott. IANNELLI Domenico, che ha concluso per il rigetto del ricorso.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

La societa' Ax. as. conveniva nel 1999 dinanzi al Tribunale di Milano l' az. Tr. Mu. chiedendone la condanna, a titolo di rivalsa, al pagamento di lire 50 milioni, indennizzate al proprio assicurato, Be.Lu. , per il furto dell'auto Jeep Grand Cherokee, da lui utilizzata in leasing, parcheggiata dal medesimo chiusa a chiave con l'antifurto inserito, nell'area (OMESSO), in prossimita' della stazione della metropolitana (OMESSO), stazione (OMESSO), gestita a pagamento dalla suddetta azienda.

La domanda era respinta dal Tribunale perche' nella specie era stato concluso un contratto atipico di parcheggio, disciplinato dalle norme sulla locazione, di area e di qui l'inesistenza di un obbligo di custodia dell'auto da parte del parcheggiatore.

Con sentenza del 30 aprile 2004 la Corte di appello di Milano rigettava il gravame dell' Ax. as. sulle seguenti considerazioni:

1) l'area di parcheggio (OMESSO), realizzata dal Comune di (OMESSO) in attuazione del programma di decongestionamento dei centri urbani, imposto dalla Legge 24 marzo del 1989, n. 122, articolo 6 ai Comuni di 15 citta', era finalizzata "all'interscambio con sistemi di trasporto collettivo", nella specie con la metropolitana, stazione (OMESSO);

2) l'articolo 15 di detta legge aveva aggiunto la lettera d) al 7, lettera F recante il nuovo codice della strada, che prevede il parcheggio del veicolo anche senza custodia, subordinato al pagamento di una somma da calcolare mediante dispositivi di controllo della durata, previa fissazione delle relative condizioni e tariffe;

3) in attuazione di detta normativa il Comune aveva deliberato - atto n. 1740/1993 - di destinare le aree di interscambio di linea a parcheggio "sorvegliato senza custodia dei veicolo", in tal modo tutelando l'interesse pubblico, in citta' di intenso traffico, a reperire uno spazio per parcheggiare l'auto, senza i costi derivanti dalla custodia, ed ha concesso il relativo servizio all' az. Tr. Mi. ;

4) percio', avendo il Be. optato per il parcheggio incustodito, la causa del contratto non e' la custodia, ma la locazione dell'area, il cui corrispettivo, a tempo, e' determinato da dispositivi automatici, senza rilevanza ne' del tipo di struttura adibito a parcheggio - silos, strada, recinzione - ne' della presenza di personale addetto a riscuotere il corrispettivo o alla sorveglianza della sicurezza e manutenzione ed integrita' delle strutture ed attrezzature, del flusso dei veicoli, e del rispetto della disciplina della sosta nelle aree, e legittimato a ricevere la denunzia dei danni di cui l'ente deve rispondere, ma senza espletare attivita' di custodia dei veicoli;

5) in varie parti dell'infrastruttura ove aveva parcheggiato il Be. era affisso il regolamento contenente l'offerta della sosta, ottimizzata da semafori, impianti video e recinzione, e munita di dispositivi di controllo per disciplinare le modalita' di accesso e uscita e rilasciare un contrassegno, non identificativo dell'auto o del conducente, ma misuratore dei tempi d'uso dell'area, in cui era espressamente richiamata la Delib. comunale n. 1740 del 1993 che esclude la responsabilita' dell'A.T.M. per furto del veicolo, contemplata invece per i danni arrecati alle strutture e attrezzature e per l'incendio;

6) questa offerta e' stata accettata dall'utente con l'introduzione, del veicolo nel parcheggio secondo le modalita' prescritte, ponendolo in sosta in qualsiasi spazio libero, senza affidarlo in custodia a nessuno, e ritirando il biglietto al fine di pagare l'utilizzazione dell'area all'A.T.M., che ha adempiuto l'obbligo di assicurare l'occupazione dello spazio per il tempo richiesto.

Ha proposto ricorso per cassazione l' Ax. As. cui ha resistito la s.p.a. A.T.M..

La causa, a seguito di ordinanza 683/2010 della sezione terza civile di segnalazione del contrasto di giurisprudenza all'interno della medesima - Cass. 13 marzo 2009, n. 6169 - sulla disciplina applicabile nel caso di furto di un veicolo parcheggiato in un'area recintata, gestita da una societa' privata, e sulla natura ed efficacia delle clausole di esclusione della responsabilita' ex recepto stabilite nel regolamento di parcheggio in attuazione del potere amministrativo conferito al Comune dal precitato Decreto Legislativo n. 285 del 1992, articolo 7, comma 1, lettera f) di istituire apposite aree a pagamento anche senza obbligo della custodia dei veicoli - indipendentemente dalle modalita' di organizzazione dei parcheggio recinzioni, accesso e uscita, dispositivi di controllo secondo le modalita' manifestate con apposito regolamento esposto prima di accedere all'apposita area - e cosi' assimilando questo tipo di contratto di parcheggio a quello di locazione di area - da valutare alla luce delle norme sulla tutela dei consumatore, ha rimesso la causa al Primo Presidente per l'eventuale assegnazione alle Sezioni Unite sulla questione se "in caso di parcheggio istituito dal Comune, previa deliberazione della Giunta, in un'area recintata a cio' predisposta e gestita da una societa' privata, al contratto atipico di parcheggio stipulato dall'utente con la predetta societa' siano applicabili le norme relative al deposito, con la conseguente responsabilita' del gestore nel caso di furto del veicolo, oppure le norme relative al contratto di locazione (di area), con esclusione della responsabilita' del gestore per la custodia dei veicoli in essa parcheggiati".

Il Pubblico Ministero ha concluso per il rigetto del ricorso. La ricorrente ha depositato memoria.

MOTIVI DELLA DECISIONE

1.- I difensori della ricorrente Vinci ed Ottavi, all'odierna udienza, hanno lamentato di non aver ricevuto la comunicazione prescritta dall'articolo 377 cod. proc. civ., comma 2.

Il rilievo e' infondato.

Infatti l' Ax. As. con comparsa, autenticata, del 17 aprile 2007, nel revocare il mandato all'avv. Mugnano Domenico, con studio in Milano conferito a questi e all'avv. Luigi Ottavi del foro di Roma presso il quale aveva eletto domicilio con procura speciale in calce al ricorso - non soltanto ha nominato in sua sostituzione l'avv. Paolo Vinci, con studio in Milano, ma ha altresi' eletto domicilio in Roma presso io studio dell'avv. Maria Concetta Trovato. Pertanto la notifica dell'udienza dinanzi a queste Sezioni Unite e' stata effettuata dall'ufficiale giudiziario in data 15 settembre 2010 a questo nuovo domicilio eletto dalla ricorrente.

2.- Con il primo motivo la ricorrente deduce: "Violazione di norme di diritto ex articoli 1766 - 1782 c.c.. Del deposito in generale e falsa applicazione delle norme di diritto ex articoli 1571 - 1606 c.c.. Della locazione. Disposizioni generali".

2.1 - Con il secondo motivo: "Violazione e falsa applicazione della norma di diritto del Decreto Legislativo n. 285 del 1992, ex articolo 7, comma 1, lettera f)".

2.2 - Con il terzo motivo: "Erronea interpretazione e/o valutazione dei documenti probatori e violazione dell'articolo 1362 c.c., comma 2, (Intenzione dei contraenti)".

2.3 - Erroneamente la Corte di merito ha ricondotto il contratto alla locazione di area anziche' al deposito disconoscendo il reale contenuto del rapporto e ignorando il dato normativo di cui agli articoli 1766 - 1782 c.c., relativi al contratto atipico di parcheggio, in cui il veicolo e' affidato al gestore dietro il pagamento del corrispettivo con conseguente applicabilita' della disciplina del deposito. Assiomaticamente quindi la Corte di merito, richiamando la Legge n. 122 del 1989, articolo 15 e l'articolo 7 C.d.S., ha ritenuto il parcheggio di (OMESSO) senza custodia, ossia un parcheggio a monete o con dispositivo cartaceo di sosta, c.d. gratta e sosta, definibile anche come locazione di area. Invece dovra' esser confermato il consolidato orientamento di legittimita', secondo il quale il contratto di affidamento al gestore di un parcheggio di un automezzo e' deposito o contratto atipico, con obbligo di custodia, poiche' il servizio offerto attraverso la predisposizione di un'area di sosta, automatizzata per l'accesso, per il pagamento della prestazione e per il ritiro del veicolo, modalita' che l'automobilista accetta all'atto dell'immissione - in particolare in prossimita' di aeroporti, ospedali, supermercati, onde liberarsi del veicolo - lo inducono a confidare nel servizio di custodia, elemento essenziale del deposito, in cui il titolare dell'aerea di parcheggio, nel mettere a disposizione uno spazio, contemporaneamente assume la detenzione del veicolo, e questo comportamento oggettivo prevale su eventuali condizioni generali predisposte dall'impresa escludenti la custodia le quali, se richiamate nello scontrino o scheda rilasciati dagli apparecchi automatici, e' legittimo ritenere sfuggano alla conoscenza dell'utente dato il modo rapidissimo con cui il contratto si e' realizzato. Ne' la chiusura dell'auto a chiave, ne' la recinzione dell'aerea finalizzata alla riscossione del prezzo nella sosta a tempo, possono escludere la custodia ed il ragionevole affidamento dell'automobilista su di essa, pur se manca il personale addetto alla consegna e riconsegna delle auto, perche' la moderna tecnologia ha sostituito i dipendenti con dispositivi automatizzati di accesso e uscita mediante schede magnetizzate, soprattutto nei grandi parcheggi metropolitani per quei viaggiatori che hanno interesse ad avvalersi non solo di un'area di sosta, ma anche della custodia. Il gestore quindi avrebbe potuto provvedere adottando un unico scontrino automatizzato per l'entrata e l'uscita, indicando la targa dei veicoli in modo da consentire il controllo della corrispondenza del numero all'uscita. Peraltro la struttura protettiva perimetrale dell'area utilizzata dal Be. denotava la funzione di custodia e la sicurezza dei veicoli immessi, ed infatti egli aveva denunciato il furto di un'auto all'interno di un parcheggio custodito, mentre la locazione dell'area - che non ricorre nel caso di stazionamento di veicolo anche perche' il depositante non consegna l'area ai depositario, ma questi gli consegna l'auto - non puo' esser recintata e deve consentire una molteplicita' di vie di uscita, non protette e custodite.

2.4 - La delibera comunale n. 1740/1993 richiamata dalla Corte di merito e' un atto politico e la normativa del 1989 n. 122 si riferiva ai parcheggi regolamentati con parchimetri. Ed infatti nella stessa delibera il Comune di (OMESSO) precisa che dopo l'entrata in vigore di detta legge, con delibera di urgenza del giugno 1989, la Giunta aveva deciso di far cessare il servizio di custodia nei parcheggi regolamentati da parchimetri estendendo poi la normativa speciale anche ai parcheggi di interscambio gestiti dall' AT. per attenuare il deficit di gestione. L'articolo 7 del n.C.d.S, comma 1, lettera f), precisa che nei centri abitati i Comuni possono con ordinanza del sindaco stabilire, previa deliberazione della giunta, aree destinate al parcheggio sulle quali la sosta dei veicoli e' subordinata al pagamento di una somma da riscuotere mediante dispositivi di controllo della sosta, anche senza custodia del veicolo, fissando le relative condizioni e tariffe, e questa norma, come la legge delega, si riferisce a parcheggi regolati con meccanismi funzionanti con l'introduzione di monete, mentre nel caso vi siano una struttura protettiva perimetrale, le sbarre di ingresso e di uscita, le videocamere a circuito chiuso e il personale addetto alla sorveglianza, il parcheggio non puo' esser ricondotto a quello "gratta e sosta" poiche' ingenera l'affidamento in custodia. Ne' d'altra parte alla configurabilita' di un contratto di parcheggio privato osta l'affidamento da parte del Comune della gestione del parcheggio. Quindi, poiche' nel caso di specie l'auto non era stata immessa in un'area aperta, ma integralmente recintata, significa che non era destinata soltanto alla sosta e del resto anche la Corte di legittimita' ha ritenuto che il pagamento progressivo e differenziato secondo la durata e' legittimo soltanto per il parcheggio con custodia. Dunque il depositario si libera dalla responsabilita' ex recepto provando che l'inadempimento e' dovuto a causa a lui non imputabile.

2.5 - Nel regolamento dell'area di parcheggio di (OMESSO) si afferma che e' istituito un servizio di sosta regolamentata entro spazi delimitati dall'apposita segnaletica o indicati dal personale di sorveglianza a cui possono esser denunciati i danni. Pertanto il personale di sorveglianza espleta attivita' di custodia e quindi il Be. ha accettato un servizio che, secondo le modalita' di esecuzione, era con sorveglianza, come ha dichiarato nella denuncia di furto, e poiche' il contratto deve esser interpretato secondo il principio di buona fede, la limitazione di responsabilita' indicata nel regolamento non ha effetto ai sensi dell'articolo 1341 c.c., comma 2, se non espressamente approvata per iscritto e neppure conosciuta o conoscibile prima della conclusione, per adesione, del contratto, a norma degli articoli 1469 bis n. 10 e 1469 quinquies c.c. poiche' la clausola affissa alle casse del parcheggio e sul biglietto di ingresso non poteva esser conosciuta prima della conclusione del contratto, che avviene proprio con l'immissione nel parcheggio dell'auto, e dovendo il comportamento della P.A., allorche' fornisce servizi pubblici mediante contratti di diritto comune, esser improntato ai principi di correttezza e buona fede.

3.- I motivi, che possono esaminarsi congiuntamente, sono infondati. Il quadro normativo di riferimento che disciplina il contratto di parcheggio a pagamento senza custodia e' costituito da norme di rilevanza pubblica e di diritto privato.

Infatti, la Decreto del Presidente della Repubblica n. 393 del 1959, Ecologia) - emanata (cfr. Relazione governativa sul disegno di legge e dibattito parlamentare che ne ha preceduto l'approvazione) per ovviare ad una situazione di grave disagio e di concreti danni, divenuta "all'improvviso polo di riferimento dell'attenzione collettiva" per la gravita' che nelle aree a grande intensita', in specie negli ultimi anni, a seguito dell'aumento dei veicoli circolanti, ha assunto il problema "della paralisi della circolazione che, rallentando i tempi delle comunicazioni e del trasporto, influisce direttamente e negativamente sulla produzione nazionale... danneggia lo svolgimento degli affari e delle relazioni commerciali... mette a rischio le stesse condizioni di salute dei cittadini a cagione dell'aumento dell'inquinamento atmosferico e di quello acustico, tale da compromettere in modo serio e forse irreparabile lo sviluppo dell'intero Paese ed il benessere, non soltanto fisico, dei suoi abitanti" - ha stabilito (articolo 3) "di consentire la realizzazione e l'organizzazione di un servizio essenziale per le citta' e per i loro abitanti, a salvaguardia di esigenze primarie dei singoli e dell'intera collettivita' nazionale". A tal fine "le Regioni, entro 150 giorni dalla data di entrata in vigore della legge, individuano i Comuni... i quali, sulla base di una preventiva valutazione del fabbisogno e tenendo conto del piano urbano del traffico... sono tenuti alla realizzazione del programma urbano dei parcheggi. Tale programma deve tra l'altro indicare le localizzazioni ed i dimensionamenti, le priorita' di intervento ed i tempi di attuazione, privilegiando le realizzazioni volte a favorire il decongestionamento dei centri urbani mediante la creazione di parcheggi finalizzati all'interscambio con sistemi di trasporto collettivo e dotati anche di aree attrezzate per veicoli a due ruote, nonche' le disposizioni necessarie per la regolamentazione della circolazione e dello stazionamento dei veicoli nelle aree urbane", (articolo 5.1) Pertanto, "Per l'attuazione del piano il Comune interessato provvede alla progettazione ed alla esecuzione dei lavori, nonche' alla gestione del servizio direttamente ovvero mediante concessione di costruzione e gestione con affidamento a societa', imprese di costruzione anche cooperative, loro consorzi. Per le opere da ammettere ai contributi previsti dall'articolo 4, la concessione e' subordinata alla stipula di una convenzione redatta secondo gli schemi - tipo predisposti dal Ministro per i problemi delle aree urbane di concerto con il Ministro del Tesoro e diretta, tra l'altro, a garantire l'equilibrio economico della gestione. A tal fine il Comune e' tenuto ad inviare al Ministro per i problemi delle aree urbane copia dell'atto di concessione e della convenzione stipulata". Percio' (articolo 6.1) "I Comuni di quindici maggiori citta', tra cui (OMESSO), formulano entro 150 giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge un programma urbano dei parcheggi per il triennio 1989 - 1991. Il programma deve essere redatto... indicando, tra l'altro, le localizzazioni, i dimensionamenti, le priorita' di intervento nonche' le opere e gli interventi da realizzare in ciascun anno; il programma dovra' privilegiare le realizzazioni piu' urgenti per il decongestionamento dei centri urbani mediante la creazione di parcheggi finalizzati all'interscambio con sistemi di trasporto collettivo e dotati anche di aree attrezzate per veicoli a due ruote...." (articolo 8). "Per l'attuazione degli interventi la Ca. de. e. pr. e' autorizzata a concedere ai Comuni i mutui occorrenti. Per le medesime finalita' il Fondo centrale di garanzia per le autostrade e ferrovie metropolitane,... e' autorizzato ad erogare... contributi in conto interessi a fronte di contratti di mutuo da essi stipulati per il finanziamento delle infrastrutture".

Quindi la suddetta legge, al fine di coordinare le norme precitate con la disciplina del codice della strada, con l'articolo 4, commi 8 e 10 del medesimo Testo unico sono rispettivamente sostituiti dai seguenti: qualora il Comune assuma l'esercizio diretto del parcheggio con custodia o lo dia in concessione ovvero disponga l'installazione dei dispositivi di controllo della sosta di cui al quinto comma, lettera d) - precitato - su parte della stessa area o su altra parte nelle immediate vicinanze deve essere autorizzato un adeguato parcheggio rispettivamente senza custodia o senza dispositivi di controllo della sosta.

3.1- Le disposizioni contenute nel 3, u.c. del regolamento approvato con Decreto del Presidente della Repubblica n. 420 del 1959) - anche senza custodia del veicolo, fissando le relative condizioni e tariffe in conformita' alle Direttive dei Ministero dei LLPP di concerto con la Presidenza del Consiglio dei Ministri., ed i cui "proventi.. sono destinati alla installazione, costruzione e gestione di parcheggi.. e le somme eccedenti ad interventi per migliorare la mobilita' urbana (articolo 7, comma 7)", ribadendo che (articolo 7, comma 8). "Qualora il Comune assuma l'esercizio diretto del parcheggio con custodia o lo dia in concessione, ovvero disponga l'installazione dei dispositivi di controllo di durata della sosta di cui al comma 1, lettera f), su parte della stessa area, o nelle immediate vicinanze, deve riservare una adeguata area destinata a parcheggio rispettivamente senza custodia o senza dispositivi di controllo di durata della sosta", da appositamente segnalare (articolo 7, comma 10).

Quindi, dai complesso di norme surrichiamate si evince che il legislatore ha rimesso la regolamentazione della sosta e del parcheggio e il pagamento per il tempo di sosta - termini equivalenti, come si desume anche dal Decreto Legislativo n. 285 del 1992, articolo 157, comma 6, secondo il quale nella sosta a tempo limitato deve esser segnalata l'ora di inizio - al potere deliberante della giunta comunale e del Sindaco per motivi di pubblico interesse.

Questo assetto normativo, compresa la possibilita' di sosta a pagamento senza custodia del veicolo, e' stato ritenuto conforme alle norme (articoli 76, 16 e 23) e ai principi costituzionali - Corte Costituzionale sentenza 29 gennaio 2005 n. 66 - poiche' "il precetto di cui all'articolo 16 non preclude al legislatore la possibilita' di adottare, per ragioni di pubblico interesse, misure che influiscano sul movimento della popolazione. In particolare l'uso delle strade, specie con mezzi di trasporto, puo' essere regolato sulla base di esigenze che, sebbene trascendano il campo della sicurezza e della sanita', attengono al buon regime della cosa pubblica, alla sua conservazione, alla disciplina che gli utenti debbono osservare ed alle eventuali prestazioni che essi sono tenuti a compiere. La tipologia dei limiti (divieti, diversita' temporali o di utilizzazioni, subordinazione a certe condizioni) viene articolata dalla pubblica autorita' tenendo conto dei vari elementi in gioco: diversita' dei mezzi impiegati, impatto ambientale, situazione topografica o dei servizi pubblici, conseguenze pregiudizievoli derivanti dall'uso indiscriminato del mezzo privato. Si tratta pur sempre, pero', di una disciplina funzionale alla pluralita' degli interessi pubblici meritevoli di tutela ed alle diverse esigenze, e sempre che queste rispondano a criteri di ragionevolezza".

Peraltro, prosegue la Corte Costituzionale "il pagamento per la sosta del veicolo sfugge sia alla nozione di tributo che a quella di prestazione patrimoniale imposta; esso e' configurabile piuttosto come corrispettivo, commisurato ai tempi e ai luoghi della sosta, di una utilizzazione particolare della strada, rimessa ad una scelta dell'utente non priva di alternative; sicche' il corrispettivo risulta privo di uno dei fondamentali requisiti che questa Corte ha ritenuto indispensabile affinche' possa individuarsi una prestazione patrimoniale imposta; e cio' esclude che debba essere assistito dalla garanzia prevista dall'articolo 23 Cost.".

La giurisprudenza di legittimita' ha poi aggiunto che (Cass. 15 settembre 2009 n. 19841) il suddetto costo e' legittimo anche perche' l'area pubblica, pur se concessa ad un'impresa, non e' sottratta all'uso generalizzato, che permane pur se la gestione persegue un reddito, peraltro da investire nell'installazione, costruzione e gestione di parcheggi e per migliorare la mobilita' urbana (Decreto Legislativo n. 285 del 1992, articolo 7, comma 7).

3.1 - E' dunque evidente che nelle zone urbane ad alta densita' in cui sussiste la finalita' sociale e pubblica di snellire il traffico la disciplina applicabile al contratto di autoparcheggio trova fondamento nell'interesse primario del conducente di parcheggiare l'auto in zone in una certa misura sorvegliate, e nell'interesse pubblico di incentivare la sosta dei veicoli a tariffe contenute, fissando le relative condizioni in modo da prestare un servizio non particolarmente oneroso ne' per il gestore, ne' per l'utente, salvaguardando l'equilibrio economico delle parti e il reciproco principio di buona fede, nonche' il potere normativo di impresa se il servizio e' concesso dal Comune ad un professionista (Decreto Legislativo 6 settembre 2005, n. 206, articolo 33, comma 1).

Ne consegue che la scelta tra i due tipi di parcheggio normativamente disciplinati nei centri urbani dalla surrichiamata legislazione e' rimessa all'utente: se il suo interesse concreto prevalente e' di concludere un contratto che gli assicura uno spazio per lo stazionamento del veicolo in prossimita' di luoghi di interscambio con sistemi di trasporto collettivo a cui intende accedere velocemente e senza incorrere in divieti sanzionati dal C.d.S. (Decreto Legislativo n. 285 del 1992, articolo 158), pagando la somma corrispettiva della prestazione del gestore - mettere a disposizione un'area senza trasferire la detenzione del veicolo al personale eventualmente preposto alla sorveglianza del parcheggio, e purche' l'avviso dell'esclusione della custodia sul veicolo sia apposto in modo da esser adeguatamente percepibile prima della conclusione del contratto secondo le modalita' predisposte dal proponente (articolo Cass. 7 febbraio 2003 n. 1833).

Qualora invece l'utente intenda assicurarsi non solo l'utilizzazione dell'area, ma anche la conservazione e la restituzione del veicolo nello stesso i stato in cui lo ha consegnato - anche senza le chiavi (1768 c.c., comma 2). Ed infatti nel caso di autorimessa, in cui l'obbligo di dare l'utilizzazione di area delimitata e' accessorio alla prevalente prestazione di espletare il servizio di custodia, questo e' proporzionalmente remunerato.

Pertanto operazione ermeneutica preliminare per individuare la disciplina applicabile e' accertare il tipo di contratto di parcheggio concluso - con o senza custodia - in base alla volonta' manifestata dalle parti che si integra e si coordina, funzionalmente, giuridicamente ed economicamente con le prestazioni individuanti l'oggetto di esso: offerta di godimento di un'area a pagamento - riservata per legge con provvedimento dell'autorita' competente (articoli 3 del Regolamento approvato con Decreto del Presidente della Repubblica del 1959 n. 420) - per parcheggiare per prevalenti finalita' di pubblico interesse - e cioe' decongestionare il traffico privato nelle grandi citta' e agevolare il collegamento pubblico da e con localita' limitrofe - desumibili anche dall'ubicazione dell'area in prossimita' di servizi di trasporto pubblico (stazioni auto pubbliche o ferroviarie, metropolitane) - o offerta di area di sosta per parcheggiare un'auto in uno spazio in cui, ancorche' sussista un interesse collettivo ad accedere ad un servizio limitrofo, pubblico o privato, il costo remuneri il gestore dal rischio del trafugamento del veicolo, che egli assume.

Ne consegue che se invece le parti si sono accordate sulla qualificazione del contratto come parcheggio senza custodia, significa che hanno escluso l'obbligo del gestore di controllare che il veicolo venga prelevato soltanto da colui che lo ha parcheggiato, e percio' non puo' essergli richiesta in fase esecutiva del rapporto una prestazione ulteriore a quella offerta ed accettata dall'utente, rimasta estranea al procedimento di contrattazione, e su cui e' stato parametrato il corrispettivo da pagare, ne', in presenza di tale espressa volonta' negoziale, la responsabilita' ex recepto del gestore puo' trovare il suo fondamento nel criterio sussidiario della buona fede dell'utente, ovvero esser originata dall'obbligo di protezione del medesimo derivante dall'articolo 1177 cod. civ. sul presupposto che comunque nel contratto di parcheggio e' ravvisabile una funzione prevalente di deposito derivante dal controllo altrui sul luogo in cui e' lasciato il veicolo, che percio' e' esposto ad uno specifico rischio di danno, non essendo ipotizzabile tale principio di ordine generale prevalente sul perseguimento di un interesse pubblico sociale rilevante qual'e' lo stazionamento di un veicolo in una zona di sosta a costo sostenibile, senza custodia.

Ne' puo' ritenersi che i presupposti per tutelare l'affidamento incolpevole dell'utente sulla custodia sono costituiti dalle modalita' con cui e' offerta al pubblico la prestazione, e cioe' l'apparente predisposizione del servizio - area recintata o chiusa, autosilo, sbarra meccanica di entrata e uscita del parcheggio - perche' se la custodia e' univocamente esclusa, le strutture ed i meccanismi predisposti costituiscono modalita' organizzativa del gestore per lo stazionamento dei veicoli, volte a delimitare l'area ad esso destinata per escluderla dalla viabilita' - come prescrive la normativa innanzi richiamata del codice della strada - e ad impedire, mediante meccanismi automatizzati di controllo o personale a tal fine addetto, la gratuita utilizzazione dell'area, garantendo invece al gestore la riscossione del corrispettivo della sosta - progressivo e differenziato secondo la durata, e percio' rapportato al tempo dell'occupazione del suolo altrui - prima di consentire l'uscita del veicolo, conformemente alle indicazioni solitamente scritte nello scontrino, automatizzato e non personalizzato - poiche' non e' richiesto nessun riconoscimento personale per ritirare il veicolo tipico mezzo per lo scambio delle prestazioni negli affari di massa a conclusione rapida e semplice (mass market transactions), senza possibilita' di adottare particolari accorgimenti identificativi del fruitore del servizio - e documento di prova del tempo dell'utilizzazione dello spazio messo a disposizione.

4.- Nella fattispecie la Corte di merito di Milano ha accettato che il Comune di questa citta', con delibera del 6 agosto 1993, ha predisposto un'area di parcheggio sorvegliato senza custodia, concessa in gestione all'A.T.M., nella zona di (OMESSO), in prossimita' della stazione della metropolitana (OMESSO), e che il Be. ha accettato questo servizio posteggiando l'auto in detta area. Percio' ha ritenuto concluso tra dette parti un contratto di parcheggio incustodito, e, poiche' fondato nelle innanzi richiamate norme dei codice della strada volte al perseguimento del pubblico interesse allo snellimento del traffico e all'incentivazione all'uso del mezzo pubblico, e nell'interesse concreto del Be. , prevalente su quello alla custodia del veicolo, a reperire velocemente uno spazio di stazionamento in prossimita' di mezzi di trasporto pubblico, a costi proporzionati al servizio reso, l'ha ritenuto valido ed efficace. Accertato poi che il gestore ha adempiuto agli obblighi assunti, ha ritenuto il rapporto giuridico che ne e' derivato rispettoso del sinallagma tra le rispettive prestazioni (corrispettivo per la locazione o comodato del c.d. posto auto e responsabilita' limitata alla struttura dell'area). Di conseguenza la Corte ambrosiana ha legittimamente confermato l'esclusione della responsabilita' dell'A.T.M. per il danno derivato dal furto dell'auto parcheggiata dal Be. nell'area di (OMESSO) e il rigetto della domanda risarcitoria che l'assicurazione ha proposto nei confronti dell'azienda di trasporto surrogandosi al danneggiato.

La decisione e' conforme a diritto ed immune da vizi logici dovendosi osservare inoltre che la mancanza di sperequazione tra le prestazioni ed il contenimento delle tariffe permette la fruizione diffusa del servizio di parcheggio che il Comune offre anche senza custodia per perseguire i suddetti interessi pubblici, poiche' se invece il costo del parcheggio dovesse remunerare una custodia idonea ad assicurare la persistente vigilanza del veicolo da parte del gestore fino al ritiro di esso da parte dell'utente, il servizio diverrebbe limitato soltanto a coloro che pagano una tariffa proporzionata agli strumenti e meccanismi di ordine tecnico, ambientale e strutturale adottati.

Pertanto il ricorso va respinto ed il contrasto di giurisprudenza e' composto con l'affermazione del seguente principio di diritto: "L'istituzione da parte dei Comuni, previa deliberazione della Giunta, di aree di sosta a pagamento ai sensi del Decreto Legislativo 30 aprile 1992, n. 285, articolo 7, comma 1, lettera f), (codice della strada), non comporta l'assunzione dell'obbligo del gestore di custodire i veicoli su di esse parcheggiati se l'avviso "parcheggio incustodito" e' esposto in modo adeguatamente percepibile prima della conclusione del contratto (articoli 1336 cod. civ.), e l'univoca qualificazione contrattuale del servizio, reso per finalita' di pubblico interesse, normativamente disciplinate, non consente il ricorso al sussidiario criterio della buona fede, ovvero al principio della tutela dell'affidamento incolpevole sulle modalita' di offerta del servizio (quali ad esempio l'adozione di recinzioni, di speciali modalita' di accesso ed uscita, dispositivi o personale di controllo), per costituire l'obbligo della custodia, potendo queste costituire organizzazione della sosta.

Ne consegue che il gestore concessionario dei Comune di un parcheggio senza custodia non e' responsabile del furto del veicolo in sosta nell'area all'uopo predisposta".

Si compensano le spese del giudizio di cassazione per le oscillazioni anche recenti della giurisprudenza di legittimita' e le frastagliate pronunce di merito sulla questione.

P.Q.M.

LA CORTE

rigetta il ricorso. Compensa le spese del giudizio di cassazione.