Il presupposto per la pretesa del canone per occupazione di spazi e aree pubbliche (c.o.s.a.p.) di cui all'art. 63 d.lgs. 15 dicembre 1997, n. 446 e successive modifiche, va individuato nell'occupazione che comporti un'effettiva sottrazione della superficie all'uso pubblico"

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

TRIBUNALE DI ROMA

SECONDA SEZIONE CIVILE

in persona del dr. Carlo Filadoro ha emesso la seguente

SENTENZA

nella causa civile di primo grado iscritta al n. 45455 del Ruolo Generale degli Affari Contenziosi civili dell'anno 2008 trattenuta in decisione all'udienza del 18 giugno 2009 e vertente

Tra

Condominio via (omissis),

in persona dell'amministratore,

rappresentato e difeso dagli avv.ti An.Mo. e St.Sp.;

Attore

E

Comune di Roma,

in persona del Sindaco,

rappresentato e difeso dall'Avvocatura comunale di Roma;

Convenuto

FATTO E DIRITTO

Con citazione ritualmente notificata il Condominio via (omissis) proponeva opposizione avverso avviso di liquidazione n. 123/08 notificato al Condominio attore - anno 2006 - per omesso/parziale pagamento del canone per l'occupazione permanente di spazi ed Aree Pubbliche comunale (C.o.s.a.p.) con cui il Comune di Roma ha chiesto il pagamento del canone relativo all'anno 2006 che sarebbe dovuto per l'occupazione permanente che avrebbe interessato spazi ed aree pubbliche comunali (COSAP) e che si sarebbe consumata con la realizzazione - permanenza di griglie ed intercapedini su via (omissis).

Si è costituito il Comune di Roma ribadendo che il condomino era tenuto a versare un canone per l'occupazione del suolo pubblico ed eccependo il difetto di giurisdizione del giudice ordinario.

Prodotti documenti la causa era trattenuta in decisione all'udienza in epigrafe indicata sulle conclusioni dei procuratori delle parti. Va innanzitutto affermata la giurisdizione del giudice ordinario. E ciò sia che si ritenga che il comune agisca per il pagamento del canone, materia che di recente la corte costituzionale (v. sent. n. 64 del 2008) ha attribuito al giudice ordinario, sia che invece si ritenga che il comune richieda il pagamento di una indennità di occupazione, caso nel quale non è pensabile parlare di tributo su cui fondare la giurisdizione delle commissioni tributarie. Ciò precisato, con l'avviso di liquidazione contestato il comune ha chiesto il pagamento di un canone annuo che assume essere dovuto dal condominio per l'occupazione permanente di suolo comunale che si è concretizzato con la realizzazione di griglie e intercapedini. Si deve considerare che l'art. 63 della fonte primaria, in particolare, consente alle province ed ai comuni di prevedere con regolamento adottato a norma del precedente articolo 52 "che l'occupazione, sia permanente che temporanea di strade, aree e relativi spazi soprastanti e sottostanti appartenenti al proprio demanio o patrimonio indisponibile, comprese le aree destinate a mercati anche attrezzati, sia assoggettata al pagamento di un canone da parte del titolare della concessione, determinato nel medesimo atto di concessione in base a tariffa ...... il regolamento è informato ai seguenti criteri: a) prevvisione delle procedure per i rilascio, il rinnovo e la revoca degli atti di concessione. .......". A tale previsione il Comune si è conformato avendo previsto all'art. 1 della Deliberazione n. 27/2002 - applicabile "ratione temporis" - il rilascio dell'atto concessorio per ogni forma di occupazione degli spazi comunali. E', quindi, da evidenziare che, nel caso concreto, non risulta essere stata rilasciata alcuna concessione in relazione all'occupazione in esame. Ne deriva che il Comune, (il quale, peraltro, non ha formulato alcuna pretesa rapportata ad un indennizzo per occupazione senza titolo, ipotesi, questa espressamente prevista dall'art. 14 della deliberazione ma in nessun modo adombrata nella richiesta di pagamento), non può pretendere somme a titolo di canone di concessione.

Si rileva che la Cosap, dovuta per l'occupazione permanente di spazi pubblici comunali, non può essere pretesa nel caso concreto non essendo ricompreso nel calcolo effettuato dal Comune di Roma per non essere contemplati nel perimetro del condominio attore i civici nn. (omissis). Deve essere rilevata anche l'illegittimità di tale pretesa, per via del fatto che la tassa richiesta (la Cosap) presuppone una effettiva occupazione del suolo, mentre, in realtà, né le griglie né le intercapedini sottraggono spazio all'uso pubblico della superficie comunale. Quale che sia l'epoca di realizzazione delle opere, il Comune richiede un corrispettivo per l'occupazione di suolo pubblico.

La pretesa comunale è tuttavia infondata in relazione proprio alla natura della predetta tassa di occupazione. E' pacifico che essa costituisce il corrispettivo di una occupazione effettiva, ossia di un'opera o di una installazione che sottrae in tutto o in parte il suolo all'uso pubblico: "Il presupposto per la pretesa di corresponsione del canone cosiddetto ricognitorio o ricognitivo per occupazione di suolo pubblico, avente valenza dominicale e natura non tributaria ma accessiva a rapporto contrattuale o ad atto amministrativo, così come del canone per occupazione di spazi e aree pubbliche (c.o.s.a.p.) di cui all'art. 63 D.Lgs 15 dicembre 1997, n. 446 e successive modifiche, va individuato nell'occupazione che comporti un'effettiva sottrazione della superficie all'uso pubblico" (Cass. n. 9868 del 2006; cass. n. 1153 del 2004). Da quanto sopra esposto e dalla documentazione in atti rileva questo giudice che il potere impositivo del comune è limitato da situazione di diritto e di fatto preesistente, con la conseguenza dell'intassabilità delle aree per cui è causa, osserva il Giudicante che la tassa di occupazione di spazi ed aree pubbliche postula, per la. sua legittima applicabilità, un'occupazione (di fatto e di diritto) reale ed effettiva, intesa come concreta sottrazione all'uso pubblico di spazi ed aree appartenenti al demanio comunale o provinciale (v. cass. 15074/04, 12714/04). Nel caso in esame l'avviso di liquidazione notificato al condominio opponente concerne l'occupazione di suolo pubblico mediante intercapedini soprastanti le griglie correnti su via (omissis). Il giudizio di opposizione ad ingiunzione fiscale si atteggia come domanda diretta all'accertamento dell'illegittimità della pretesa fatta valere con l'ingiunzione, in cui l'opponente assume la veste di attore in senso formale, con la conseguenza che tutti gli elementi dell'obbligazione tributaria vanno provati ed allegati dall'Amministrazione, mentre l'opponente resta soggetto all'onere dell'allegazione e dimostrazione degli eventuali fatti impeditivi, modificativi o estintivi dell'obbligazione stessa (v. cass. 7179/99, 9280/99, 4394/04); pertanto, è l'amministrazione ad assumere la posizione di attore sostanziale (v. Cass. 10132/05). Ciò comporta che era a carico del Comune di Roma l'onere della prova in ordine alla sussistenza dei succitati requisiti richiesti per l'applicabilità della tassa di occupazione di spazi ed aree pubbliche, il ministero delle Finanze con risoluzione n. 258/E del 29 novembre 1996 ha chiarito che le griglie rispondono all'esigenza di assicurare con ingresso di aria e luce la salvaguardia delle strutture portanti di un edificio ... omissis ... Non risulta che le intercapedini in questione costituiscano una effettiva sottrazione di suolo all'uso pubblico, ed anche in assenza di allegazioni delle parti, si può comunque dire che, di per sé, le intercapedini non comportano una effettiva occupazione di suolo, essendo poste sotto le griglie a servizio dei locali interrati. Infine, le opere risultano realizzate unitamente la costruzione dell'immobile in cui sono poste, e dunque sono incluse alla concessione di costruzione, con la conseguenza che consistono in una opera che occupa suolo pubblico e per la quale occupazione non è dovuta la tassa per il fatto che si tratta di servitù di passaggio adibite anche a pubblico transito e perciò non tassabili.

Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale, definitivamente pronunciando, ogni diversa domanda, eccezione e deduzione disattese, così provvede

A) - dichiara non dovute le somme di cui all'avviso di liquidazione n. 123/08 dal condominio Via (omissis) e per l'effetto annulla l'avviso di liquidazione n. 123/08 - anno 2006;

b) - condanna il Comune di Roma alla rifusione delle spese di giudizio sostenute dall'attore che si liquidano in Euro 186,00 per spese, Euro 960,00 per diritti ed Euro 1.250,00 per onorari, oltre spese generali, i.v.a, e cpa come per legge.

Così deciso in Roma il 2 novembre 2009.

Depositata in Cancelleria il 3 novembre 2009.