Il provvedimento statale di annullamento del nulla osta paesaggistico deve essere preceduto necessariamente dall'avviso del procedimento

Il provvedimento statale di annullamento del nulla osta paesaggistico deve essere preceduto necessariamente dall'avviso del procedimento previsto dall'articolo 7 della legge 241/1990, salvo che la conoscenza dell'inizio del medesimo procedimento sia avvenuta aliunde. In particolare, l'onere di comunicare l'avvio del procedimento non può essere soddisfatto dalla semplice indicazione della soggezione al potere ministeriale contenuta nell'autorizzazione paesaggistica, né dall'indicazione dell'amministrazione per i beni e le attività culturali tra i destinatari dell'atto medesimo. (Consiglio di Stato Sezione 6
Sentenza del 23 maggio 2008, n. 2475)



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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

(Sezione Sesta)

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 3856 del 2003 proposto dal Ministero per i beni e le attività culturali, in persona del Ministro pro tempore e la Soprintendenza per i beni architettonici e il paesaggio di Sa. e Nu., in persona del Soprintendente pro tempore, rappresentati e difesi per legge dall'Avvocatura generale dello Stato presso i cui uffici sono per legge domiciliati in Ro., via dei Po. n. (...);

contro

Vi. Fr. Va., Ca. Co. e Ro. Co., quest'ultime eredi di Gi. Ef. Co., tutti rappresentati e difesi dall'Avv. Pi. Co., ed elettivamente domiciliati presso lo studio dell'avv. An. Va. in Ro., via Fi. Ca. n. (...);

per l'annullamento,

previa sospensione dell'esecuzione, della sentenza n. 133/2002 in data 15 febbraio 2002 del Tribunale Amministrativo Regionale della Sardegna, resa tra le parti;

visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

visto l'atto di costituzione in giudizio e vista la memoria della parte appellata;

visti gli atti tutti della causa;

alla pubblica udienza del 18 marzo 2008, relatore il Consigliere Domenico Cafini, uditi l'avv. dello Stato Va. e l'avv. Co.;

ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue.

FATTO E DIRITTO

1. I signori Vi. Fr. Va. e Gi. Ef. Co. chiedevano al Comune di Ar. l'autorizzazione paesaggistica e la concessione edilizia per la costruzione di una casa d'abitazione bifamiliare in un area della lottizzazione convenzionata in frazione Ab. e, con atto 27.10.1999 n. 31309, il dirigente comunale preposto alle funzioni delegate dalla legge regionale n. 28/1998 in materia di tutela paesaggistica rilasciava, in loro favore, l'autorizzazione ex art. 7 della L. 1497/1939.

Tale autorizzazione, tuttavia, veniva annullata dalla Soprintendenza per i beni e architettonici di Sa. e Nu. con decreto 29.11. 1999 n. 285/99, provvedimento che era impugnato, quindi, innanzi al TAR per la Sardegna dagli interessati, i quali ne chiedevano l'annullamento sulla base di cinque motivi di diritto, volti a dedurre censure di violazione di legge (in particolare, degli artt. 3, 7, 8 e seguenti della legge 7.8.1990 n. 241 e dell''articolo 82, comma 9, del D.P.R. n. 616/1977) e di eccesso di potere sotto vari profili.

Nelle conclusioni i ricorrenti chiedevano anche, con l'annullamento dell'atto impugnato, la condanna delle Amministrazioni intimate al risarcimento dei danni, a norma degli artt. 34 e 35 del D.Lgs. 3.3.1998 n. 80.

Nel giudizio si costituivano il Ministero per i beni e le attività culturali e la Soprintendenza di Sa. e Nu., sostenendo l'inammissibilità e l'infondatezza del ricorso, del quale chiedevano la reiezione.

1.1. Con la sentenza in epigrafe specificata, l'adito TAR riteneva fondata, del ricorso predetto, la censura di violazione dell'art. 7 della legge n. 241/1990 per omessa comunicazione dell'avvio del procedimento agli interessati, considerando necessaria tale comunicazione anche all'interno del procedimento in questione, onde consentire ai medesimi di partecipare al procedimento stesso. Assorbivano i primi giudici, peraltro - stante la ritenuta fondatezza della detta censura - ogni ulteriore motivo di gravame ed accoglievano, quindi, il ricorso, con conseguente annullamento del provvedimento impugnato, dopo avere dichiarato inammissibile, per la sua genericità, la richiesta di risarcimento danni.

1.2. Avverso tale sentenza è stato proposto l'odierno appello, con il quale le Amministrazioni istanti hanno dedotto, in sintesi, che:

a) gli originari ricorrenti erano stati tempestivamente informati circa l'avvio della fase di controllo ministeriale in quanto la Soprintendenza di Sa. e Nu. risultava, con formula espressa, indicata tra i destinatari ai quali il provvedimento comunale veniva comunicato;

b) tale menzione dei destinatari della trasmissione del nulla-osta era equipollente, sotto il profilo del raggiungimento dello scopo, ad una comunicazione di inizio della seconda fase del procedimento unitario; il che assolveva ad una chiara funzione informativa, essendo indicato espressamente, infatti, nella comunicazione stessa, che la Soprintendenza di Sa. e Nu., entro sessanta giorni dalla comunicazione, poteva annullarla;

c) in definitiva, nella comunicazione inviata agli interessati erano presenti tutto gli elementi previsti dall'art. 8 della legge n. 241/1990, per cui poteva trovare applicazione, nel caso in esame, quella giurisprudenza che esclude la sussistenza del vizio dedotto nel ricorso nell'ipotesi in cui lo scopo di consentire al privato la partecipazione al procedimento sia stato comunque raggiunto;

d) la sentenza impugnata, in subordine, risultava comunque errata per avere accolto il ricorso e annullato il decreto impugnato senza avere fatto salvi gli ulteriori provvedimenti dell'Amministrazione.

Ricostituitosi il contraddittorio nell'attuale fase processuale, gli appellati sopra indicati hanno controdedotto, con un'articolata memoria, ai rilievi ex adverso formulati dalle Amministrazioni ricorrenti, concludendo - dopo avere richiamato i motivi dichiarati assorbiti nella sentenza impugnata - per la reiezione del proposto gravame.

Alla camera di consiglio del 20.5.2003, la istanza incidentale di sospensione della impugnata sentenza è stata respinta con ordinanza n. 2065/2003.

1.3. La causa è stata, infine, assunta in decisione, su richiesta delle parti, alla pubblica udienza del 18 marzo 2008.

2. Con l'odierno appello si contesta la pronuncia del TAR specificata in epigrafe, che ha accolto, dichiarando assorbiti tutti i restanti motivi, il primo mezzo di gravame del ricorso originario, con cui era stata lamentata l'omessa comunicazione da parte dell'autorità procedente (Soprintendenza per i beni ambientali, architettonici, artistici e storici di Sa. e Nu.) dell'avvio del procedimento di annullamento dell'autorizzazione paesaggistica rilasciata in favore degli interessati dal Comune di Ar.

Con detta pronuncia i primi giudici hanno rilevato, nella sostanza, che dalla giurisprudenza amministrativa la problematica posta con la censura all'esame era stata risolta in senso positivo, nel senso cioè della sussistenza dell'obbligo dell'Amministrazione statale di dare notizia agli interessati dell'avvio del procedimento preordinato all'eventuale annullamento del nulla osta paesaggistico rilasciato in loro favore (evidenziando che l'onere di comunicare l'avvio del procedimento non è soddisfatto dalla semplice indicazione della soggezione al potere ministeriale contenuta nell'autorizzazione paesaggistica, nè, dall'indicazione del Ministero tra i destinatari dell'atto medesimo) ed hanno statuito, quindi, che qualora il Soprintendente decide di attivare il procedimento di annullamento di un'autorizzazione paesaggistica rilasciata da un'altra autorità, l'Amministrazione statale sia tenuta ad avvisare preventivamente il soggetto che aveva ottenuto il provvedimento autorizzatorio, sia per garantire al medesimo la partecipazione al procedimento, sia per consentirgli di avere conoscenza dei termini, reali entro i quali l'autorizzazione già rilasciata è sottoposta a rischio di annullamento. Sicché l'onere di cui all'art. 7, comma 1, della legge n. 241/1990 si sarebbe potuto soddisfare soltanto con la formale comunicazione ad opera dell'autorità statale competente a pronunciare l'eventuale annullamento dell'autorizzazione paesaggistica, mentre, nel caso di specie, siffatta comunicazione non era stata effettuata, il che rendeva illegittimo il procedimento conclusosi con l'adozione dell'impugnato decreto.

2.1. La parte appellante, nel contestare la decisione anzidetta con le censure sopra specificate al punto 1.3, deduce, da una parte, che gli originari ricorrenti erano stati tempestivamente informati circa l'avvio della fase di controllo ministeriale in quanto la Soprintendenza di Sa. e Nu. risultava, con formula espressa, indicata tra i destinatari ai quali il provvedimento comunale veniva comunicato e, dall'altra, che siffatta menzione dei destinatari della trasmissione del nulla-osta doveva ritenersi equipollente, sotto il profilo del raggiungimento dello scopo, ad una comunicazione di inizio della seconda fase del procedimento unitario; il che assolveva ad una chiara funzione informativa, essendo indicato chiaramente, infatti, nella comunicazione stessa, che la Soprintendenza di Sa. e Nu., entro sessanta giorni dalla comunicazione, poteva annullarla;

Ad avviso della parte appellante, pertanto, erano già presenti nella comunicazione inviata agli interessati tutti gli elementi previsti dall'art. 8 della legge n. 241/1990, onde poteva trovare applicazione, nel caso in esame, il principio giurisprudenziale secondo cui deve escludersi la sussistenza del vizio come sopra dedotto nell'ipotesi in cui sia stato comunque raggiunto il fine di consentire al privato di partecipare al procedimento.

2.2. Tali rilievi dell'appello non possono essere condivisi.

2.3. Con varie pronunce, dalle cui conclusioni il Collegio non ritiene di doversi discostare nell'esame della presente controversia, questa Sezione ha più volte affrontato la problematica prospettata nelle censure dell'appello in esame, risolvendola in senso negativo a quello indicato dalla parte pubblica appellante, ovvero nel senso della sussistenza dell'obbligo dell'autorità statale di dare notizia all'interessato anche nell'ipotesi sopra descritta dell'avvio del procedimento preordinato all'eventuale annullamento del nulla-osta paesaggistico come sopra rilasciato. (cfr., tra le tante, Cons. Stato, VI sez., 25.3.2004, n. 1626; 20.1.2003, n. 203; 17.9.2002 n. 4709, 29.3.2002 n. 1790).

Nella determinazione comunale avanti menzionata non può ravvisarsi, peraltro, un'equipollente all'avviso di procedimento in questione.

Infatti, l'autorizzazione rilasciata nella specie non va certamente considerata quale atto equipollente all'avviso di procedimento da iniziarsi da parte della Soprintendenza ai sensi dell'art. 7 della legge n. 241 del 1990. E ciò perché la detta autorizzazione costituisce l'oggetto della nuova fase procedimentale destinata ad aprirsi di fronte all'autorità statale, sicché la stessa non può, strutturalmente, essere considerata equivalente all'avviso dell'inizio di tale nuova fase, dal momento che non contiene alcuna generica informazione circa l'oggetto, il responsabile del procedimento, le modalità di partecipazione ed, in genere, lo svolgimento della predetta nuova fase.

La Sezione in proposito - nel ribadire che il nulla-osta, nella disciplina antecedente all'entrata in vigore del D.M. 19 giugno 2002 n. 165 modificativo dell'art. 4 del D.M. 13 giugno 1994 n. 495, deve essere preceduto dalla comunicazione dell'avvio del procedimento da parte dell'Amministrazione statale - ha già espressamente affermato, inoltre, che non può attribuirsi rilevanza, al fine di fondare un diverso avviso, alla circostanza che l'ente autorizzante abbia già dato notizia alla parte della trasmissione del nulla-osta all'autorità statale per l'esercizio del potere di controllo (Cons. Stato, Sez. VI, 20.1.2003 n. 203; ord. 9.5.2003 n. 1806; 25.3.2004, n. 1626; 26.10.2006, n. 6418).

La tesi prospettata dalle Amministrazioni appellanti, circa l'asserita avvenuta conoscenza del procedimento di cui trattasi da parte degli originari ricorrenti per effetto della comunicazione dell'invio all'autorità statale dell'autorizzazione rilasciata, per il seguito di competenza, non può essere, quindi, condivisa, perché essa considera come "un'unica procedura" quella riguardante il rilascio dell'autorizzazione comunale e la sua verifica di legittimità dinanzi alla Soprintendenza; mentre, come è stato chiarito, quella destinata a svolgersi presso l'autorità statale è una fase procedimentale "diversa", di secondo grado, rispetto a quella svoltasi dinanzi all'autorità regionale (o, come nel caso in esame, comunale), caratterizzata dalla presenza di una diversa autorità - quella statale rispetto a quella che ha rilasciato l'autorizzazione - e da un diverso responsabile del procedimento (Cons. Stato, Sez. VI, 13.2.2003 n. 790; 17.10.2003 n. 6342; 25.3.2004, n. 1626).

Al riguardo, è stato pure evidenziato dalla giurisprudenza richiamata che l'onere di comunicare l'avvio del procedimento non può essere soddisfatto dalla semplice indicazione della soggezione al potere ministeriale contenuta nell'autorizzazione paesaggistica, né dall'indicazione dell'Amministrazione per i beni e le attività culturali tra i destinatari dell'atto medesimo, in quanto siffatte indicazioni non garantiscono né che la pratica sia stata effettivamente trasmessa all'autorità statale, né che questa l'abbia ricevuta, di modo che l'interessato dovrebbe esercitare la propria pretesa partecipativa senza sapere se l'autorizzazione rilasciatagli ed il relativo incartamento siano pervenuti a destinazione, col rischio di porre in essere un'attività che potrebbe, poi, rivelarsi prematura e inutile, ovvero inadeguata, se si considera il potere, riconosciuto all'autorità statale, di acquisire dall'organo di amministrazione attiva i chiarimenti e gli elementi integrativi ritenuti necessari ai fini del corretto esercizio delle funzioni di controllo, ed il correlativo diritto del privato (art. 10 lett. A) della legge n. 241/1990) di prendere visione di tutti gli atti del procedimento ai fini di una proficua partecipazione.

2.4. Deve essere ribadito pertanto, anche con riguardo al caso di cui trattasi, l'indirizzo giurisprudenziale della Sezione, che richiede che il provvedimento statale di annullamento del nulla-osta paesaggistico sia preceduto necessariamente dall'avviso del procedimento, salvo che la conoscenza dell'inizio del medesimo procedimento sia avvenuta aliunde (Cons. Stato, Sez.VI, 17.10. 2003 n. 6342; 29.4.2003 n. 2176; 10.4. 2003 n. 1909; 26.10.2006, n. 6418).

E poiché nella fattispecie tale conoscenza non può dirsi intervenuta, per le ragioni già esposte, il provvedimento del Soprintendente 29.11.1999 n. 285/99, di annullamento dell'autorizzazione paesaggistica comunale, impugnato in prime cure, deve essere considerato illegittimo, come correttamente prospettato dalla parte originariamente ricorrente e ritenuto dal giudice di prime cure.

2.5. Osserva, in ogni caso, il Collegio che la circostanza che il procedimento in esame, conclusosi con il contestato provvedimento, si sia integralmente svolto (nel 1999) prima della regolamentazione introdotta con il D.M. n. 165 del 19.6. 2002, che ha modificato la previsione contenuta nell'art. 4 del D.M. 13.6.1994 (la quale richiedeva espressamente l'inizio dell'avviso del procedimento da parte dell'autorità statale), conferma ulteriormente l'esattezza delle affermazioni che precedono.

In definitiva, l'onere di cui all'art. 7, comma 1, della L. n. 241/1990, viene soddisfatto soltanto dalla formale comunicazione ad opera dell'autorità statale competente a pronunciare l'eventuale annullamento dell'autorizzazione paesaggistica, così come, del resto, esplicitamente previsto dalla normativa regolamentare attuativa della L. 241/1990 appositamente dettata dal Ministero dei beni culturali ed ambientali, con D.M. n. 495 del 13.6.1994, art. 4 e Tabella A punto 4.

Nel caso di specie, siffatta comunicazione, come accennato, non è stata effettuata, e ciò vizia certamente il procedimento conclusosi con l'impugnato decreto, come appunto statuito nella pronuncia oggetto di esame.

Pertanto, i rilievi sopra specificato al punto 1.3. a), b) e c) ed ora esaminati devono essere tutti disattesi.

2.5. Parimenti infondata è la restante doglianza dell'appello in trattazione, con cui si sostiene, che la sentenza impugnata sarebbe errata per avere accolto il ricorso, annullando il provvedimento impugnato senza fare salvi gli ulteriori provvedimenti dell'Amministrazione, ovvero senza prevedere la possibilità del rinnovo del procedimento di riesame,

Ritiene, infatti, la Sezione, che nella statuizione di annullamento di un provvedimento, impugnato col ricorso proposto in primo grado, sia consequenziale ed implicita la facoltà dell'amministrazione di rinnovare, se del caso e nel rispetto anche delle norme già ritenute violate dal giudice amministrativo, il procedimento conclusosi con il provvedimento considerato illegittimo e che la sentenza che ciò non dica espressamente non possa per questo soltanto essere riformata.

Di conseguenza, anche l'ultima doglianza dell'appello va disattesa.

2.6. Alla stregua delle considerazioni che precedono, il ricorso in appello deve essere, dunque, respinto; il che rende superfluo l'esame delle censure del ricorso di primo grado riproposte dalla parte appellata in quanto dichiarate assorbite nella gravata pronuncia.

Per l'effetto, deve essere confermata la sentenza in epigrafe specificata.

Ricorrono, peraltro, giusti motivi per compensare le parti le spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe specificato, lo respinge e, per l'effetto, conferma la pronuncia di primo grado.

Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione VI, nella camera di consiglio del 18 marzo 2008, con l'intervento dei signori magistrati:

Giovanni RUOPPOLO Presidente

Paolo BUONVINO Consigliere

Domenico CAFINI Consigliere est.

Roberto CHIEPPA Consigliere

Roberto GIOVAGNOLI Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 23/05/2008

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)


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