Nelle procedure di affidamento di appalti pubblici, il bando non è suscettibile di disapplicazione

Nelle procedure di affidamento di appalti pubblici, il bando non è suscettibile di disapplicazione, perché tale potere è riconosciuto al giudice amministrativo nei confronti di norme a contenuto propriamente normativo, dotate di generalità ed astrattezza, come i regolamenti, mentre il bando di una gara d'appalto ha natura di provvedimento concreto. Né la disapplicazione può avvenire per contrasto con norme comunitarie, nel caso di un appalto al di sotto della soglia comunitaria. Questo è il principio di diritto enunciato dal Consiglio di Stato, Sezione V giurisdizionale, con sentenza del 9 ottobre 2007 n. 5295.




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Consiglio di Stato
Sezione V giurisdizionale
Senteza del 9 ottobre 2007 n. 5295

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

- Sul ricorso in appello n. 4799/2006 del 01/06/2006 , proposto dal COMUNE DI GROTTAGLIE rappresentato e difeso dall’Avv. PIERO G. RELLEVA con domicilio eletto in Roma VIALE G. MAZZINI N.142 presso PIERO G. RELLEVA;



contro

CENTRO AUTO S.R.L. rappresentato e difeso dall’Avv. GIOVANNI PELLEGRINO con domicilio eletto in Roma CORSO DEL RINASCIMENTO N.11 presso GIOVANNI PELLEGRINO;

DITTA SANTORO CIRO non costituitosi;

- Sul ricorso in appello n. 5315/2006 del 16/06/2006 , proposto dall’IMPRESA SANTORO CIRO rappresentato e difeso dall’Avv. MARINO LIUZZI con domicilio eletto in Roma VIA UGO BASSI N.3 presso ROBERTO MASIANI;



contro

CENTRO AUTO S.R.L. rappresentato e difeso dall’Avv. GIOVANNI PELLEGRINO con domicilio eletto in Roma CORSO DEL RINASCIMENTO N.11 presso GIOVANNI PELLEGRINO;



e nei confronti di

COMUNE DI GROTTAGLIE non costituitosi;


per la riforma

della sentenza del TAR PUGLIA - LECCE :SEZIONE II n.1827/2006, resa tra le parti, concernente AGGIUDICAZIONE SERVIZIO DI MANUTENZIONE MEZZI COMUNALI ;

Visti gli atti di appello con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di

CENTRO AUTO S.R.L.

Viste le memorie difensive;

Visti gli atti tutti della causa;

Alla pubblica udienza del 02 Febbraio 2007, relatore il Cons. Caro Lucrezio Monticelli ed uditi, altresì, gli avvocati P. G. Relleva e G. Pellegrino per delega, quest’ultimo, dell’avv. Giovanni Pellegrino;

Considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO E DIRITTO

1.Con ricorso proposto dinanzi a Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia - Sezione staccata di Lecce ,la Centro Auto S.R.L., la quale aveva partecipato alle gare sotto menzionate, ha chiesto l’annullamento:

- della determinazione del Responsabile del Settore Affari generali – Ufficio Appalti e Contratti del Comune di Grottaglie n. 1566 R.G. del 30.12.2005, avente per oggetto “Servizio di manutenzione mezzi comunali appartenenti alla TAB. A). Aggiudicazione alla ditta individuale di Santoro Ciro con sede in Grottaglie”;

- della determinazione del Responsabile del Settore Affari generali – Ufficio Appalti e Contratti del Comune di Grottaglie n. 1567 R.G. del 30.12.2005, avente ad oggetto ”Servizio di manutenzione mezzi comunali appartenenti alla TABELLA A)-B)-C). Aggiudicazione alla ditta individuale di Santoro Ciro con sede in Grottaglie”;

- della determinazione del Responsabile del Settore Affari generali – Ufficio Appalti e Contratti del Comune di Grottaglie n. 1568 R.G. del 30.12.2005, avente per oggetto ”Servizio di manutenzione mezzi comunali appartenenti alla TAB. B). Aggiudicazione alla ditta individuale di Santoro Ciro con sede in Grottaglie”;

- nonché di ogni altro atto presupposto, connesso, collegato e consequenziale, ed in particolare di tutti i verbali di gara e della nota 9.12.2005 prot. n. 0026805 con cui il Comune di Grottaglie invitava la ditta Santoro Ciro a fornire chiarimenti circa la congruità delle offerte;

Nel ricorso sono dedotti i seguenti motivi:

? Eccesso di potere; Violazione della lex specialis di gara; Violazione dei principi generali in materia di procedimenti relativamente ad appalti pubblici;

? Violazione e falsa interpretazione dell’art. 19 D.Lgs. n. 358/1992 e succ. mod. e dell’art. 25 D.Lgs .n. 157/1995; Carenza di motivazione.

L’operato del Comune sarebbe stato da ritenersi illegittimo in quanto:

? la ditta Santoro Ciro non avrebbe rispettato la clausola dei bandi – identica per tutte e tre le gare - che stabiliva il costo minimo della manodopera in € 22,00/ora, IVA esclusa (limite definito inderogabile dalla lex specialis);

? in secondo luogo, le giustificazioni fornite dall’aggiudicatario non sarebbero state dettagliate;

? in terzo luogo, non sarebbe stato motivato il provvedimento con il quale il Comune ha ritenuto accettabili le predette giustificazioni.

Si sono costituite nel giudizio di primo grado il Comune di Grottaglie e la ditta Santoro Ciro, chiedendo il rigetto del ricorso.

Con i motivi aggiunti, la ricorrente Centro Auto S.R.. ha altresì impugnato la clausola dei bandi relativa al costo orario minimo della manodopera, nella parte in cui la stessa dovesse essere interpretata come derogabile solo in favore di imprese aventi determinate caratteristiche (in specie, quelle artigiane) e/o nella parte in cui la stessa sarebbe tale da non consentire al concorrente di formulare un’offerta pienamente informata.

La necessità di proporre i motivi aggiunti veniva fatta discendere dall’interpretazione che la difesa dell’Amministrazione aveva fornito della clausola stessa, ossia che, pur essendo la clausola inderogabile, la Commissione di gara aveva la possibilità di valutare la congruità delle offerte presentate dalle ditte aggiudicatarie, anche laddove queste recassero un costo orario della manodopera inferiore a 22,00 €/ora (ciò che è poi effettivamente avvenuto in relazione alle offerte della controinteressata).

Il Comune ha eccepito la tardività dei motivi aggiunti, sul presupposto che con essi sarebbero stati impugnati atti conosciuti dalla ricorrente già al momento della proposizione del ricorso introduttivo, per cui non sarebbe utilizzabile nel caso di specie lo strumento di cui all’art. 21, comma 1, L. n. 1034/1971, come modificato dall’art. 1 della L. n. 205/2000.

Con sentenza 3 aprile 2006 n. 1827 il Tar Puglia - Lecce – Sez. II ha accolto il ricorso sulla base delle seguenti considerazioni.

La clausola dei bandi relativa al costo orario della mandopera – a differenza di quanto sostenuto dal Comune e dalla controinteressata – è da ritenere assolutamente inderogabile, stante il suo tenore letterale, e pertanto la ditta Santoro Ciro avrebbe dovuto essere esclusa già al momento della valutazione delle offerte.

Pertanto, essendosi autovincolato a condizionare l’ammissibilità stessa delle offerte al rispetto di tale limite inderogabile, il Comune non poteva disapplicare la clausola in sede di gara.

Tra l’altro, la controinteressata – pur sostenendo l’illegittimità della predetta clausola nella memoria di costituzione (pag. 11) - non l’aveva impugnata in via incidentale, per cui deve trovare accoglimento il ricorso principale.

Né era possibile per il Tribunale procedere alla disapplicazione della clausola stessa, non avendo le gare per cui è causa rilievo comunitario .

Ma quand’anche fosse stato utilizzabile il potere di disapplicazione, l’operato dell’Amministrazione sarebbe comunque da qualificare illegittimo, visto che la clausola in contestazione è sicuramente perplessa e poco chiara, anche alla luce dell’operato complessivo del Comune, che in una precedente gara aveva escluso la ricorrente centro Auto S.R.L. per avere praticato un costo orario inferiore a € 22,00/ora.

Tale motivo di ricorso, pur essendo stato compiutamente sviluppato solo con i motivi aggiunti, è stato ritenuto che potesse essere esaminato, perchè era stato tratteggiato già nel ricorso introduttivo (pag. 8).

L’andamento della gara aveva poi dimostrato che la clausola era effettivamente perplessa, dal che , aggiunge il Tar, “discende l’accoglimento del ricorso”.

Non è stato invece ritenuto fondato il secondo motivo dedotto nel ricorso introduttivo (cioè l’asserito difetto di motivazione delle giustificazioni rese dall’aggiudicatario).

2. Il Comune di Grottaglie ha proposto appello ( n. 4799/2006 ) avverso la predetta sentenza, contestando le argomentazioni del TAR in ordine alla inderogabilità della clausola in questione, alla non disapplicabilità della clausola stessa ed alla tempestività dei motivi aggiunti.

Si è costituita per resistere la Centro Auto S.R.L., la quale ha sostenuto l’infondatezza dei motivi d’appello ed ha proposto ricorso incidentale avverso la parti della sentenza concernenti : a) l’accoglimento del ricorso sul presupposto della perplessità della clausola ( per l’ipotesi in cui si consideri che le affermazioni sul punto della sentenza non siano il frutto di una mera svista e che l’accoglimento del ricorso non sia stato in effetti pronunciato solo per la ritenuta inderogabilità della clausola stessa ) ; b) la dichiarata infondatezza del secondo motivo del ricorso di primo grado; c) l’interpretazione data all’espressione costo della manodopera.

La sentenza del Tar è stata altresì appellata dall’impresa Santoro Ciro ( appello n. 5315/2006 ), che ha proposto le seguenti eccezioni preliminari. a) inammissibilità nella fattispecie del ricorso cumulativo avverso atti non collegati tra loro; b) difetto di interesse al ricorso di primo grado, perché, anche in caso di rivalutazione delle offerte secondo quanto stabilito dal Tar , l’impresa Santoro risulterebbe in ogni caso aggiudicataria.

Nel merito l’appellante ha denunciato : a) il vizio di ultrapetizione (perché l’accoglimento del ricorso deriverebbe dalla ritenuta perplessità della clausola, mentre una tale censura non era stata tempestivamente dedotta ) ; b) l’erroneità dell’interpretazione della clausola come inderogabile; c) la mancata disapplicazionbe del bando.

Nell’ultima memoria difensiva l’impresa Santoro Ciro ha eccepito un’ulteriore inammissibilità del ricorso di primo grado derivante dall’asserita circostanza che anche la Centro Auto S.R.L. avrebbe formulato un’offerta in violazione della clausola in questione.

Si è costituita per resistere anche a questo appello la Centro Auto S.R.L., confutando le argomentazione svolte dall’impresa Santoro a sostegno dell’inammissibiltà del ricorso di primo grado e della fondatezza dei motivi d’appello.

3. I due ricorsi in appello in epigrafe vanno riuniti per essere stati proposti avverso la medesima sentenza,

4. Le eccezioni preliminari sollevate dall’appellante impresa Santoro Ciro sono infondate.

Per quanto riguarda la possibilità nella fattispecie del ricorso cumulativo, va rilevato che tale ricorso è sempre ammissibile ogni qualvolta sussista tra i provvedimenti impugnati un vincolo di connessione che legittimerebbe la riunione dei ricorsi ( Cons. Stato, V, 13 dicembre 2005 n. 7058 ).

Orbene, come ha rettamente osservato la società appellata, nel caso di specie vengono in considerazione tre procedimenti di gara indetti dalla medesima amministrazione, che si sono svolti contestualmente con le identiche regole e avverso i quali si sono prospettate le stesse censure.

Gli elementi di connessione sono dunque evidenti.

Per quel che concerne il difetto di interesse al ricorso di primo grado è sufficiente osservare che la richiesta formulata in tale sede era diretta ad ottenere l’esclusione dell’impresa Santoro ( con conseguente aggiudicazione della gara alla ricorrente e quindi chiaro interesse di quest’ultima al gravame) e che ogni contestazione circa la legittimità dell’offerta della Centro Auto S.R.L. andava tempestivamente denunciata quantomeno con ricorso incidentale ( senza poi considerare che detta società ha chiarito che, al di là di qualche equivoco che si era potuto creare nel corso della gara, l’offerta effettivamente valutata dalla commissione era conforme al dettato del bando ).

5. Ai fini dell’esame del merito degli appelli occorre preliminarmente stabilire quale sia la reale portata della sentenza impugnata , in quanto da una sua prima lettura potrebbe riscontrarsi nella stessa una qualche ambiguità circa l’effettiva ragione per cui il ricorso è stato accolto.

Ed invero, come si è già sopra accennato, nella prima parte della sentenza si afferma in modo chiaro ed inequivoco che si ritiene fondata la censura con la quale si lamentava la mancata esclusione dell’impresa Santoro Ciro, nonostante che quest’ultima avesse presentato un’offerta che si poneva in contrasto con una clausola del bando che stabiliva un importo minimo del costo della mano d’opera.

Tale clausola è stata ritenuta nella sentenza espressamente inderogabile ed è stato altresì ivi affermato, da una parte, che il comune non poteva disapplicare la clausola stessa e, dall’altra, che l’interessata, qualora avesse voluto contestare una siffatta inderogabilità, avrebbe dovuto proporre ricorso incidentale.

Inoltre il Tar, nell’esaminare l’eccezione di tardività dei motivi aggiunti concernenti la perplessità della clausola in parola, ha affermato che la necessità di detti motivi aggiunti era sorta per effetto della difesa del comune che aveva sostenuto che vi potesse essere una deroga in proposito per le imprese che fossero in condizione di usufruire di sgravi contributivi , ma che comunque tale impugnazione del bando non era neanche necessaria “ proprio in ragione della fondatezza del ricorso introduttivo “.

Senonchè , successivamente nella sentenza, dopo essere stato affermato che non si poteva procedere alla disapplicazione del bando pur sorgendo fondati dubbi sulla legittimità della clausola in questione si asserisce che “l’operato dell’Amministrazione sarebbe comunque da qualificare illegittimo, visto che la clausola in questione è sicuramente perplessa e poco chiara “.

Dopo aver spiegato le ragioni a sostegno di quest’ultima affermazione il Tar ha concluso che l’andamento della gara aveva dimostrato che la clausola era effettivamente perplessa “dal che discende l’accoglimento del ricorso “.

Potrebbero dunque sorgere dubbi sulla ragione per cui il Tar ha accolto il ricorso, con conseguente incertezza sia circa il rilievo da dare all’eccezione di tardività dei motivi aggiunti ( eccezione che diverrebbe decisiva qualora dalla loro fondatezza dipendesse l’accoglimento del gravame ), sia in ordine all’attività che l’Amministrazione sarebbe chiamata a porre in essere in ottemperanza della decisione (nel caso in cui fosse fondata la doglianza relativa alla necessità di esclusione dell’ impresa Santoro si dovrebbe aggiudicare la gara alla Centro Auto S.R.L., mentre se fosse perplessa la clausola del bando occorrerebbe rinnovare la gara ).

Dall’esame complessivo della sentenza appare tuttavia evidente che l’ultima affermazione in ordine all’accoglimento del ricorso, anche a non voler ritenere, come asserito dall’appellata, che si tratti di una mera svista, ha sicuramente carattere del tutto subordinato rispetto a quella principale relativa all’inderogabilità della clausola.

Infatti si è già rilevato che , per quanto riguarda l’inderogabiltà della clausola , l’assunto del Tar è inequivoco e non ha altra ragion d’essere che quella di definire il ricorso on l’accoglimento della censura che portava all’esclusione della controinteressata.

Il riferimento alla perplessità della clausola si inserisce invece nell’ambito di un discorso incentrata sulla impossibilità di procedere alla disapplicazione del bando ed ha il solo significato di evidenziare che in ogni si sarebbe semmai dovuto annullare il bando per perplessità (e non respingere il ricorso a seguito della mancata applicazione del bando nella parte in cui aveva stabilito la inderogabilità del bando). Non a caso si impiega il condizionale “ sarebbe comunque da qualificare illegittimo “, proprio per sottolineare che si trattava solo di una eventualità, che non incideva sulla perentorietà dell’affermazione precedente circa la ritenuta inderogabilità della clausola in questione.

La verità è che nella sentenza si accoglie il motivo dedotto in via principale dalla ricorrente in primo grado diretto all’esclusione della controinteressata e si afferma poi , per completezza, che sarebbe stato comunque fondata la censura di perplessità della clausola ( dedotta chiaramente in via subordinata dalla società interessata per l’ipotesi in cui fosse stata accolta la tesi del comune in ordine alla derogabilità della clausola ).

Deve pertanto concludersi che l’annullamento delle aggiudicazioni disposto dal Tar si fonda in via principale sull’asserita inderogabilità della clausola che stabilisce il costo minimo della manodopera e che pertanto in sede d’appello deve essere esaminata in via prioritaria tale questione.

Al quesito deve darsi risposta nel senso dell’inderogabilità della clausola.

Ed invero il bando a pag. 4 prevedeva che l’offerta dovesse indicare, per quanto riguarda la manutenzione ordinaria, oltre l’importo richiesto per l’intervento per ogni singolo automezzo e quello complessivo per tutti i mezzi elencati nella tabella allegata, il tempo richiesto per l’effettuazione della manutenzione su ogni singolo autoveicolo, con la precisazione che quest’ultimo elemento sarebbe stato preso in considerazione per la verifica della congruità dell’offerta, tenuto conto che la paga oraria non potrà essere inferiore a euro 22,00, oltre IVA .

Il tenore della disposizione: non potrà essere inferiore, non lascia dunque dubbi sull’inderogabilità di tale importo minimo.

Non possono pertanto condividersi le tesi delle appellanti secondo cui : a) avrebbero potuto derogare a detto importo minimo le imprese che potevano dimostrare di beneficiare di sgravi contributivi; b) l’importo in questione sarebbe stato posto solo come parametro di riferimento per valutare la congruità dell’offerta, ferma restando la possibilità di dimostrare l’attendibilità di un importo inferiore; c) l’accettazione dell’importo era la condizione per partecipare alla gara, ma il singolo avrebbe poi sempre potuto formulare un’offerta più conveniente per l’Amministrazione.

Va al riguardo rilevato che in astratto il bando avrebbe potuto legittimamente recepire tutte le predette tesi, ma ciò non è avvenuto, data la perentorietà della statuizione del bando, che non lascia margini per considerare in alcun modo derogabile la clausola.

In verità il Comune di Grottaglie sostiene che un’ulteriore clausola del bando avrebbe consentito di formulare un’offerta che si discostasse dall’importo minimo.

Si fa in proposito riferimento alla clausola del bando secondo cui l’offerta avrebbe dovuto altresì contenere un’ “ accettazione incondizionata che il costo orario della manodopera per la durata della gara è individuato inizialmente in euro 22,00, oltre IVA per un’ora di lavoro ( tariffa corrispondente all’acordo ANIA e Confederazioni Artigiane ) e dovrà essere adeguato in corso d’appalto in rapporto al contratto di lavoro ella categoria “ .

Da tale clausola il comune ricava che le imprese artigiane, in applicazione delle tariffe previste dagli accodi nazionali di categoria, potrebbero legittimamente far riferimento ad importi più bassi di quelli espressamente indicati nel bando.

La clausola non consente tuttavia una tale interpretazione.

Infatti la stessa si ricollega alla precedente clausola relativa all’inderogabilità dell’importo minimo e richiede un’esplicita accettazione dell’importo medesimo, chiarendo al tempo stesso che, poiché tra le sue modalità di determinazione vi sono gli accordi di categoria, vi sarebbero potuti essere in futuro adeguamenti ( ovviamente in aumento ) per effetto di successivi accordi di lavoro della categoria.

Vanno altresì disattesi i motivi d’appello con i quali si assume che il bando avrebbe dovuto essere comunque disapplicato perchè illegittimo.

Infatti nelle procedure di affidamento di appalti pubblici, il bando non è suscettibile di disapplicazione, perché tale potere è riconosciuto al giudice amministrativo nei confronti di norme a contenuto propriamente normativo, dotate di generalità ed astrattezza, come i regolamenti, mentre il bando di una gara d'appalto ha natura di provvedimento concreto (v., sul punto, le decisioni della Sezione 27 ottobre 2005, n. 5992 e 28 maggio 2004, n. 3472).

Né la disapplicazione può avvenire per contrasto con norme comunitarie, in quanto nella fattispecie viene in considerazione un appalto al di sotto della soglia comunitaria .

Deva dunque confermarsi la sentenza impugnata per la parte in cui ha accolto la censura da cui deriva l’esclusione dalla gara dell’impresa Santoro Ciro, con conseguente assorbimento sia delle altre censure dedotte negli appelli, che presuppongono la legittima partecipazione di quest’ultima impresa alla gara , sia dell’appello incidentale proposto in via subordinata dall’appellata.

6. Gli appelli debbono dunque essere respinti.

Sussistono ragioni, in considerazione della particolarità della fattispecie, per disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, previa loro riunione, respinge gli appelli in epigrafe. Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

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