Non vi è alcuna distinzione tra docenti delle scuole elementari e medie in quanto tutti, indistintamente, possono accedere al corso concorso per la dirigenza scolastica

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. ADAMO Mario - Primo Presidente f.f.

Dott. RORDORF Renato - Presidente Sezione

Dott. PICCININNI Carlo - Consigliere

Dott. VIVALDI Roberta - Consigliere

Dott. NAPOLETANO Giuseppe - rel. Consigliere

Dott. DI BLASI Antonino - Consigliere

Dott. VIRGILIO Biagio - Consigliere

Dott. D'ASCOLA Pasquale - Consigliere

Dott. BOTTA Raffaele - Consigliere

ha pronunciato la seguente:



SENTENZA

sul ricorso 1684/2008 proposto da:

MINISTERO DELLA PUBBLICA ISTRUZIONE, in persona del Ministro pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA, 97 VIA DEI PORTOGHESI 12, presso l'AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che lo rappresenta e difende ope legis;

- ricorrente -

contro

(OMISSIS), (OMISSIS);

- intimati -

avverso la sentenza n. 512/2007 della CORTE D'APPELLO di ROMA, depositata il 21/06/2007;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 25/02/2014 dal Consigliere Dott. GIUSEPPE NAPOLETANO;

udito l'Avvocato (OMISSIS) dell'Avvocatura Generale dello Stato;

udito il P.M. in persona dell'Avvocato Generale Dott. CENICCOLA Raffaele, che ha concluso per la giurisdizione del giudice ordinario.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

La Corte di Appello di Roma, confermando la sentenza del Tribunale di Frosinone, accoglieva il ricorso di (OMISSIS) e (OMISSIS), docenti a tempo indeterminato nelle scuole elementari, proposto, tra l'altro, nei confronti del Ministero della Pubblica Istruzione, e per l'effetto dichiarava, ritenuta la giurisdizione del Giudice ordinario, il diritto dei detti docenti all'inserimento nella graduatoria degli incarichi temporanei di Presidenza per l'a.s. 2003/2004 nelle scuole medie, dalla quale risultavano esclusi in quanto docenti di scuola elementare.

La Corte del merito, quanto alla giurisdizione, riteneva che la controversia apparteneva alla cognizione del giudice ordinario poiche' si verteva in tema di procedura selettiva diretta al conferimento d'incarichi temporanei annuali di Preside e non gia' all'accesso definitivo all'area superiore.

Nel merito la Corte territoriale riteneva fondata la pretesa dei ricorrenti sul rilevo che era irrazionale e, quindi, viziata da eccesso di potere, l'ordinanza n. 44/02 la quale non consentiva agli insegnati elementari di accedere, in via transitoria, alla posizione di presidi di scuole medie, quando poi a detti insegnanti, per espressa disposizione di legge (Decreto Legislativo n. 165 del 2001, articolo 29), era permesso di accedere a detta posizione in via definitiva.

Avverso questa sentenza il Ministero della Pubblica Istruzione ricorre in cassazione sulla base di tre censure.

Le parti intimate non svolgono attivita' difensiva.

MOTIVI DELLA DECISIONE

Con la prima censura il Ministero, deducendo violazione e falsa applicazione del Decreto Legislativo n. 165 del 2001, articolo 63, pone il seguente quesito: "se, ai sensi del Decreto Legislativo n. 165 del 2001, articolo 63, spetti al Giudice Amministrativo la controversia avente ad oggetto l'esclusione di docenti a tempo indeterminato nelle scuole elementari dalla procedura concorsuale per l'assegnazione degli incarichi di Presidenza negli Istituti Comprensivi e nei Circoli Didattici per l'a.s. 2003/04".

La censura e' infondata.

La giurisprudenza di queste Sezione Unita e', oramai, consolidata nel ritenere che, nel lavoro pubblico contrattualizzato, per procedure concorsuali di assunzione ascritte al diritto pubblico e all'attivita' autoritativa dell'amministrazione (alla stregua del Decreto Legislativo n. 165 del 2001, articolo 63, comma 4), si intendono non soltanto quelle preordinate alla costituzione ex novo dei rapporti di lavoro (essendo tali tutte le procedure aperte a candidati esterni, ancorche' vi partecipino soggetti gia' dipendenti pubblici), ma anche i procedimenti concorsuali "interni", destinati, cioe', a consentire l'inquadramento di dipendenti in aree funzionali o categorie piu' elevate, profilandosi, in tal caso una novazione oggettiva dei rapporti di lavoro (V. per tutte Cass. S.U. 23 settembre 2013 n. 21679, Cass. S.U. 11 aprile 2012 n.5699 Cass. S.U. 3 marzo 2010 n. 5024; Cass. S.U. 30 ottobre 2008 n. 26016). Di contro, sempre secondo la citata giurisprudenza, appartengono alla giurisdizione del giudice ordinario le controversie attinenti a concorsi per soli interni, che comportino passaggio da una qualifica ad un'altra, ma nell'ambito della medesima area funzionale (per la cui definizione occorre rivolgersi alla classificazione del contratto collettivo applicabile al rapporto), con la precisazione che tali progressioni interne sono affidate a procedure poste in essere dall'amministrazione con i poteri del datore di lavoro privato, sia che riguardino l'acquisizione di posizioni piu' elevate meramente retributive, sia il conferimento di qualifiche superiori.

Nella specie trattandosi, come accertato dalla Corte del merito e non contestato dal Ministero ricorrente, d'incarico temporaneo e, quindi, non di accesso - definitivo - in aree funzionali o categorie piu' elevate sussiste la giurisdizione del Giudice ordinario.

In conclusione dichiarandosi la giurisdizione del giudice ordinario il primo motivo del ricorso va rigettato.

Con la seconda censura il Ministero, deducendo violazione e/o falsa applicazione del Decreto Legislativo n. 297 del 1994, articoli 407, 408 e 477, articola il seguente interpello: "se ai sensi del Decreto Legislativo n. 297 del 1994, articoli 407, 408 e 477, sia legittimo consentire ai soli docenti della graduatoria delle scuole medie e non anche ai docenti di scuola materna ed elementare (in possesso degli altri requisiti di anzianita' e titoli) di essere inseriti nella graduatoria per gli incarichi annuali di preside dei circoli didattici, Istituti comprensivi media".

Con il terzo motivo il Ministero, denunciando, vizio di motivazione, specifica che "l'omessa considerazione della differente disciplina, transitoria e a regime, per l'accesso alla posizione dirigenziale determina il vizio motivazionale dell'impugnata sentenza".

Le due censure, che in quanto strettamente connesse vanno esaminate congiuntamente, sono infondate.

Mette conto, innanzitutto rilevare che in base al secondo periodo del Decreto Legislativo del 30 marzo 2001, n. 165, articolo 29, comma 1, nella formulazione vigente ratione temporis, al corso-concorso per il reclutamento dei dirigenti scolastici "e' ammesso il personale docente ed educativo delle istituzioni statali che abbia maturato, dopo la nomina in ruolo, un servizio effettivamente prestato di almeno sette anni con possesso di laurea, nei rispettivi settori formativi, fatto salvo quanto previsto al comma 4".

Poi, secondo il quarto periodo del comma 3 (ex trentesimo) del citato Decreto Legislativo del 30 marzo 2001, n. 165, predetto articolo 29, e sempre nella formulazione vigente ratione temporis, "Nel primo corso concorso, bandito per il numero dei posti determinato ai sensi de comma 2 dopo l'avvio delle procedure d'inquadramento di cui all'articolo 25, il 50 per cento dei posti e' riservato a coloro che abbiano effettivamente ricoperto per almeno un triennio le funzioni di preside incaricato previo superamento di un esame a loro riservato".

La Corte del merito movendo proprio da siffatte disposizioni ha rilevato che, ai fini dell'accesso al corso concorso per la dirigenza scolastica, non vi e' alcuna distinzione tra docenti delle scuole elementari e medie in quanto tutti i docenti indistintamente possono accedere al detto corso concorso ed e', quindi, irrazionale la scelta, di cui all'Ordinanza Ministeriale 44/02, dell'amministrazione di non consentire a coloro che si trovino nella posizione di acquisire in via definitiva il posto di dirigente scolastico, di aspirare al medesimo incarico in via temporanea.

Inoltre la Corte territoriale ha evidenziato che, poiche' il quarto periodo del Decreto Legislativo 30 marzo 2001, n. 165, richiamato articolo 29, comma 3, riserva nel primo corso concorso il 50 per cento dei posti a coloro che abbiano effettivamente ricoperto per almeno un triennio le funzioni di preside incaricato, la citata Ordinanza Ministeriale e' viziata da eccesso di potere, anche in ragione della sua contrarieta' al principio d'imparzialita', in quanto nell'escludere, dagli incarichi temporanei di Preside delle scuole medie, i docenti delle scuole elementari e materne precostituisce un ingiusto privilegio a favore dei docenti delle scuole medie essendo precluso a quelli delle scuole elementari e materne di ricevere l'incarico temporaneo di Preside nelle scuole medie.

Siffatti rilievi a giudizio del Collegio vanno condivisi.

Merita, in primo luogo, di essere rimarcato che la denunciata disciplina di cui al Decreto Legislativo n. 297 del 1994, articoli 407, 408 e 477, non puo' che essere interpretata alla luce della successiva normativa di cui al Decreto Legislativo 30 marzo 2001, n. 165, articolo 29, che per essere speciale, in quanto riferita propria alla Dirigenza scolastica, non puo' che influire su quella del testo unico delle disposizioni legislative in materia d'istruzione relative alle scuole di ogni ordine e grado del 1994.

Pertanto, una ricostruzione coerente del sistema in esame se comporta, a seguito dell'entrata in vigore del Decreto Legislativo 30 marzo 2001, n. 165, articolo 29, l'irrilevanza, a differenza di quanto stabilito dal Testo Unico del 1994 citato, ai fini dell'accesso alla dirigenza scolastica della distinzione tra docenti delle scuole elementari o materne e medie, altrettanto deve ritenersi, nonostante la diversa previsione del piu' volte richiamato Testo Unico del 1994, per quanto attiene gli incarichi temporanei di dirigenza. Diversamente, si finirebbe, come con motivazione logica e persuasiva osservato dalla Corte del merito, per privilegiare i docenti di alcuni "tipi e gradi di scuole"a scapito di altri e tanto e' escluso dal Decreto Legislativo del 30 marzo 2001, n. 165, richiamato articolo 29, il quale, innovando, ha, appunto, eliminato, ai fini del reclutamento dei dirigenti scolastici ogni riferimento, proprio del Testo Unico del 1994, a detti "tipi e gradi di scuole" consentendo a tutti i docenti di accedere al relativo corso concorso riservando, nel primo corso concorso, "il 50 per cento dei posti a coloro che abbiano effettivamente ricoperto per almeno un triennio le funzioni di preside incaricato previo superamento di un esame a loro riservato".

Ne' sarebbe coerente, per quanto attiene gli incarichi temporanei di dirigente scolastico, assumere, in funzione della diversita' della fattispecie rispetto a quella dell'accesso di cui al Decreto Legislativo 30 marzo 2001, n. 165, richiamato articolo 29, della distinzione tra i docenti dei vari gradi delle scuole atteso che tanto comporterebbe, ai fini della detta riserva, nel primo corso concorso, del 50 per cento dei posti agli incaricati, una differenza per "gradi di scuole" non reiterata dal legislatore del 2001 nel citato Decreto Legislativo n. 165 ed un ingiustificato privilegio dei docenti della scuola media rispetto a quelli della scuola elementare e materna che verrebbero ad essere esclusi dai posti riservati per quanto riguarda la scuola media.

Sulla base delle esposte considerazioni, nelle quali rimangono assorbite tutte le deduzioni del Ministero ricorrente, i motivi in esame vanno rigettati.

In conclusione il ricorso va rigettato dichiarandosi la giurisdizione del giudice ordinario.

Nulla deve disporsi per le spese del presente giudizio non avendo le parti intimate svolto attivita' difensiva.

P.Q.M.

La Corte, a Sezioni Unite, dichiara la giurisdizione del giudice ordinario e rigetta il ricorso. Nulla per le spese del giudizio di legittimita'.